中国法学会宪法学会2001年年会综述
一．关于宪法学的理论创新问题
（一） 宪法学理论要不要创新
与会者普遍认为宪法学理论应该创新，但有的学者认为，宪法学家是通过发现历史的思想逻辑，并对之进行阐述，来完成理论的进步，而不应该刻意地去追求"创新"。理论创新不是简单地用新的概念来取代旧的概念。理论创新是建立在一系列的具体问题的解决上的。创新应具有应用价值，能推动宪法发展，否则没有任何意义。也有的学者认为，当前的任务不是要提创新，而是要回归宪法的本质。在讨论宪法学的理论创新时，也涉及到理论创新的目的和宪法学家的历史使命，宪法学的理论创新不是为了自娱自乐，而是为了更好地实施宪法，为世界宪政和宪法学的进一步发展作出我们的贡献。宪法学家的任务是为治国者进行宪政策划，对人民进行思想启蒙。
（二） 如何进行宪法学的理论创新
与会者普遍认为宪法学理论的创新，应该坚持正确的指导思想，坚持辨证唯物主义和历史唯物主义的观点，但不是僵化的、教条的和封闭的。宪法学的理论创新是多方面的，既要对宪法的内在正义性进行哲理研究，也要在规范层面对宪法进行实证研究，同时对宪法的生存条件进行研究，在这些方面打破常规，提出具有现实意义的新的理论和观点。一些学者进一步提出自己的看法。如有学者提出了对宪法学在新世纪发展的三点希望，他认为：首先，重视基本理论的研究，对基本概念进行争鸣。基本概念是研究宪法的逻辑起点，而宪法的理论基础应是人本主义，宪法是研究国家权力如何为公民权利服务的。其次，要关注宪法司法化的问题。最高人民法院关于齐玉苓案的《批复》是确立我国司法审查制度的开端。只有司法化，宪法的最高权威才会真正确立，宪法才能得到更好的实施，宪法学才能有真正的研究对象。因此，对于《批复》，学者们不要过多地纠缠于司法审查的构成要件等技术性问题而忽视该判决对我国宪法实践的巨大推动，要鼓励法院行使司法审查权，否则会使历史的进程发生停滞。再次，宪法学与行政法学的研究要结合起来。宪法学与行政法学要实行良性互动。也有学者认为理论创新需要大力加强理论学习，研究宪法学学。宪法学是社会科学、法律科学，实际上是一个由许多分支学科组成的学科体系。宪法学要对自身进行反省与批判，要全面发展宪法学的分支学科。有学者指出，理论创新首先要有一个良好的学术环境，要创建一个规范平台，要研究"真正"的宪法问题，关注部门法提出的宪法问题。有的学者强调要发扬学术民主，即每个人都可以表达自己意见和学术观点，他们都应被尊重。只有进行对话才能达成共识，批判是手段而非目的。有学者认为，宪法学理论创新的关键问题是"民主集中制"。要完成邓小平同志提出的"以充分的民主来达到正确的集中"。民主集中制的一个重要问题是选举问题。
（三）宪法学的理论创新有无禁区
有人提出，现在宪法学界太沉默了，禁区太多。而在中国目前的情况下，宪法学界需要的不是突破禁区，而是量上的积累。应从小事做起，从不敏感的话题着手。这样禁区会慢慢地缩小。也有学者认为，宪法的禁区有人为的禁区和政治禁区两种。前者在实践中已有所改变，而恰恰是理论还未跟上，尚未突破，突破这些禁区是没有任何政治风险的，如宪法的定义和概念的问题；宪法的功能和作用问题；国家权力的配置问题；公民对国家权力制约的法理基础问题；国家机关的相互制约问题，权力应分享还是独享的问题。不过也有批评者认为，该学者未指出政治禁区在哪里，实际上其本人在研究中自己设置着政治禁区。也有些学者认为学术无禁区、宣传方面有纪律。认为宪法学研究有禁区的学者进一步阐述了突破禁区的必要性：1．现实的需要。我们现实的体制已不适应需要。2．国际化的需要。中国要走向国际舞台，就要有同国际交流的基础，在观念上要能进行对话。3．理论创新的需要。宪法学的发展不止要提出新概念，还要建立较新的基础理论体系，因此必然要更新观念和概念。突破禁区的现实条件：1．政治民主化已有基本成果。2．迫于政治问题、经济问题和社会问题的压力，必须要更新观念。3．我们的学术开始还原。开始用法律语言取代原来的政治语言来建立我们的理论体系。如何突破这些禁区：1、必须将学科体系建立在科学基础上；2、把宪法的研究放在法律文化和社会发展的背景下来考察；3、要正确确立我国的特殊性与世界的普遍性的关系上来研究。
（四）中国的宪法学是否是一门科学
有人提出，在我们将宪法作为社会科学进行讨论之前，必须研究"宪法学是否为科学"这样一个问题。宪法学一直以来被认为是科学，这是一个"前提"。但中国的宪法学的研究存在着许多禁区，在这样情况下，宪法学真的是一个科学吗？法学家应保持与现实生活的距离，才可能有理性的批判。而我们的困境在于不得不回答现实问题，但我们回答这些问题的能力存在缺陷。有人回答说，目前我国的宪法学研究状况更倾向?quot;前科学"。宪法学的科学时代即将到来。理论宪法学相对离开现实远一些，制度宪法学离得近一点。大多数学者认为，应该肯定宪法学是科学，因为它有特定的方法，有特定的理论体系。有学者提出要进一步完善宪法学理论体系的重构。当前有两个问题需要克服：一方面，理论很难深入下去，另一方面，宪法软弱无力，对人民缺乏吸引力。他提出，人民主权是宪法的逻辑起点。有学者提出，要重视对宪法的实证研究和哲学研究。他认为，进行规范的宪法学研究必须注意两个问题，即：必须要有规范的问题（大家都同意的宪法问题）；研究方法有同一性。只有这样才能构筑规范的宪法学。有人指出，我国宪法的话语环境、基本价值都是由西方传来的，他认为，要建立规范的术语体系，这是宪法成为科学的基石。有的学者反对纠缠于体系问题，认为体系只是个次要的形式，他认为，理论基础是基石，要从对体系的议论转向对理论基础的研究。要从问题开始，通过对问题进行尝试性的解答，促进理论的前进。有的学者一针见血地指出，宪法作为社会科学，不在于体系的完整性、逻辑性，而在于战斗性、革命性、号召性。宪法学对中国的贡献绝不是一个完美的体系。
在宪法学的研究中，我们要高度重视宪法的实证研究。目前，大量的教科书未触及真正的宪法问题。但实践已为我们提出了问题。最高人民法院的司法解释给我们提出了一个真正的宪法问题，即第三者效力问题，宪法能否适用于私人领域。沈阳市中级人民法院工作报告被否决则为我们提出了一个宪法的问题，即现代民主理念与法治观念的问题。人大是否有不通过法院的报告的权力，这个问题实际反映了民主与法治的矛盾，人大作为民主的体现与法院的权威之间的矛盾。另一方面，也要认真重视对宪法的哲学研究。传统宪法学是道德宪法学，完全受研究者自身的主观意志的影响。宪法学体系要有科学性、有效性，能解决实际问题。特别要重视方法论的研究。根据科学的方法论建设系统的宪法学。有的学者从哲学的角度重构了宪法学理论体系，她认为，应构筑这样一种动态的宪法学体系：本体论（宪法学规范的逻辑起点）；实在论（宪法规范的逻辑基础）；行为论（逻辑转换，用以实现权利义务的交换）；程序论（宪法的法外运作与法内运作）。
有学者认为，宪法学可以归入三个层次。宪法哲学层次；纯粹规范层次；生成的社会条件层次。相应地就有宪法哲学、宪法科学和宪法的社会学。宪法学研究要同时注意实践上是否可行，法律上是否准确，伦理上是否合理。有人认为，宪法学科学体系的建构有三方面：首先所有社会科学都有指导思想，有意识形态性；宪法学有科学性，有不同的科学程度，通过运用马克思主义的观点、方法来研究，就会逐步成为科学的宪法学，接近真理，越是大公无私的阶级越容易接近真理，剥削阶级的理论是不可能成为科学体系的，任何社会科学都是专业的知识体系，我们要用马克思主义对这些研究成果加以指导，使它接近科学。有学者针锋相对地指出在宪法学的发展道路上要进一步解放思想。马克思主义是20世纪最伟大的学说，但在新的历史时期必须不断地发展。必须从实践中总结出宪法学来，不能脱离中国近代社会发展的历史过程，而要把宪法与我国近代的百年历史发展结合起来。
（五）对几个传统宪法命题的反思
在会议讨论中有些学者提出要对传统的宪法命题进行理论反思，主要有：1．宪法是政治法吗？该学者指出，宪法本身的特点是宪法是法律，具有规范性、强制性等法律的特点。2．宪法是不是一个总章程？该学者认为，宪法的调整的社会关系就是政府和人民的关系。两者地位的主从应是，宪法通过规范国家�力来保障公民权利。对此，有人反对说，权利和权力在宪法中应是矛盾的对立统一，没有高下之分，关系是相互平行的。他主张不要使�?quot;公民权利"与"国家权力"这样的概念，而直接使用更为简单的"权利"与"权力"这样一对范畴。在此之上，他更创造了一个"法权"的概念来涵盖"权利"与"权力"。3．宪法的根本性、最高性表现在哪里？应表现在宪法不仅是一切法律和规范的准则，相抵触者无效，更重要的是它是每一个公民权利受侵害后的最后一个保障手段。4．宪法是公法还是私法？如果宪法是根本法，那么从逻辑上推论，它或者既是公法又是私法，或者两者都不是。从实践来看，目前宪法已向公民的私权领域中发展。此观点受到了许多学者的拥护。5．公民能不能违宪？就宪法是根本法的精神来讲，公民无资格违宪。
二．宪法与人权
有关宪法与人权问题，人们普遍认为宪法学界对此研究不足，表现在对基本权利的理论研究不足，对具体的权利个案研究不足。而本次会议研讨有所改观，就宪法与人权的广泛话题进行争鸣。
（一）人权、基本权利的宪法保障
人们普遍认为宪法首先是保护公民权利的，宪法保障的是所有人的权利不受政府侵害。而认真对待权利首先应认真对待宪法，要将宪法作为法来看待，必须具备某种程度的司法审查或违宪审查。人权与基本权利的关系，一般认为，基本权利的正当性来源于人权，基本权利是法律化人权的最高形式，公民基本权利的范围不限于宪法规定。也有学者提出国赋人权，认为人权产生于法律的规定。但大多数学者认为人权是依据人的自然属性和社会本质而产生的，法律不是人权的来源。对于人权、基本权利的宪法保障，有学者认为，在我国，市场经济提供了公民权利成长的经济土壤，而依法治国则确立了公民权利的法治保障，因此，宪法应该作出回应，一方面要对公民权利的规定进行修改、补充，另一方面要通过完善宪法解释、违宪审查制度提供公民权利的宪法保障。有学者提出，在探讨宪法与人权保障时不能抛开部门法，因为以宪法为前提和基础而制定的法律、法规，使人权内容更加具体化。
在研讨宪法对人权和基本权利保障时，也涉及到公民基本权利的效力和适用性问题。有学者认为基本权利对国家有直接效力，它通过限制立法权、司法权和行政权而实现。宪法在具体案件中的效力分为：直接效力、间接效力、无效力，宪法应通过法律才能适用。法院能否援引基本权利条款，假如普通法律有，就援引普通法律的规定，如果普通法律没有规定，则援引宪法。有学者认为宪法基本权利效力的弱形式是成为审判的依据，强形式是能纠正立法。针对我国的现实，立法者也会犯错，但不能由它自己去审查错误。当立法发生错误时，需要有违宪审查。进而言之，我们应从传统的对无限的最高权力的崇拜转变为相信有限政府，对政府进行制约，控制政府。也有学者提出公民基本权利适用是宪法实施的价值和关键所在。公民基本权利反映的是公民与国家或国家权力的关系，公民基本权利的性质决定公民宪法权利适用的特征，私法领域并不宜直接适用公民宪法权利规范，刑事审判不适用宪法权利规范。针对国家立法对基本权利的侵害，直接适用宪法权利规范，针对其他公权力对基本权利的侵害，在穷尽其他救济之后适用宪法权利规范。当前，我国法院适用基本权利的领域是有限的。
（二） 主权与人权
有学者认为在当今社会，主权是有限的，如果是无限的，就不存在国际法了。人权的保障离不开国际间的合作。中国制裁南非、伊拉克，反对奴隶制度及其他国际犯罪，联合国和其他组织作出决议制裁，外国人、无国籍人都享有人权就是极好的证明。但也有学者明确指出，历来主权高于人权，不存在人权高于主权，并坚持认为，人权从来是国家主权内的事。人权有多数人的人权和少数人的人权，资产阶级人权实际上是少数人的人权，不是象他们吹嘘的是全民的人权，不能把人权当成是国家和法律的终极关怀。也有学者提出，人权是一种信念，不能将之抽象化，人权是以公民权利来表现出来的。法律没有赋予一定的效力，就不存在对权利的保护。从现实的表现层面来看，人权必然源自主权，只能在抽象地思考时可以将人权的地位提高，并且要把人权从类似神权的理解回归到法权。
（三） 关于具体权利问题
有的学者指出，要将私有财产权确立为我国宪法的基本权利。他认为，基本权利或人权来自于人类的实践，来自于人类社会的需要，而不是教条和原则。因此，没有什么是必然的基本权利或人权，也没有什么必然不能成为基本权利或人权。在我国，市场经济的需要是确立私有财产权作为宪法基本权利的社会基础。因为市场经济要求政府不随意地过度地侵犯私人的财产，必须将私人财产权理解为市场经济的根本。他认为保护财产权保护的是弱者。同时，他认为，现有的宪法对市场经济的规定仅是形式上的政策性的规定，私有财产权才是根本。另外，私有制要求保护私有财产权不能推出保护私有财产权就是�立私有制�?
有的学者谈了结社自由权。结社自由权实际上是调整国家与公民之间的基本关系的，自主自愿地组成团体的权利。结社的目的是处理公民和国家的关系，按照宪法和其他法律的规定结社，不是强制的，而是自愿的。对结社自由有以下几方面的认识：结社自由是全面的，发起、参与、不参与、维护、终止社团的自由；结社自由是政治自由权，作为宪政自由权的结社自由不是指非政治性的结社或赢利性结社；结社的目的是组成团体以抵抗国家对公民权利的侵犯，是公民与国家间的桥梁和纽带。结社权是肯定的积极的宪法权利。在我国实现结社自由权面临着以下困难：领导者害怕结社；有些公民的结社不按照法律来办；从规范角度来看，规定还不到位、不全面、不具体。出路在于民主与法制的发展。另外，一些学者对选举权、工作自由权、环境权及法律上的防卫权等给予了特别的关注。
（四） 宪法与国际人权公约实施机制
2001年2月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议决定：批准我国政府于1997年10 月27日签署的《经济、社会和文化权利国际公约》，这使我国宪法面临着如何与国际人权公约同步实施的问题。有学者指出，国际人权公约的实施机制包括两个层面的内容：一是在国际法意义上，以监督各缔约国对公约义务的履行为核心的实施机制；二是国内法意义上，以公约在各缔约国国内适用为核心的实施机制。宪法作为国家的根本法和最基本的人权保障法，在公约的实施机制中发挥着不可取代的重要作用。一方面，宪法国家根本法的地位决定了，公约作为国际条约在国内法上的地位离不开宪法的相关规定或解释，另一方面，宪法人权保障法的地位决定了，宪法和公约的实施必然具有逻辑互动的关系。有学者比较了我国现行宪法与国际人权公约的差异和冲突，主要表现在：1、公约规定的某些权利和自由我国宪法尚未规定。2、公约的规定与宪法的规定有冲突。3、对权利的保护程度存在差异。如何消除冲突，这涉及到条约与国内法尤其是宪法之间的效力问题，有人主张条约优越于宪法，也有人主张宪法优越于条约或者宪法与条约效力相等。一般学者认为，按照我国的惯行做法采取的是有条件的条约优越于国内法的原则。
也有的学者谈了国际人权公约与我国宪法对于妇女儿童权利保障的状况问题。指出对妇女儿童权利的保障应考虑一国的法律制度。我国已建立了两种机制来实现与保障妇女儿童的权利：1、已建立了完整的法律制度；2、建立各种组织和机构。但也指出，对妇女儿童保障还有立法缺陷。实际上97年调查发现，妇女权益保障法规定太原则，在实际生活中很难发挥作用。
三．宪法与司法体制改革
（一）关于司法体制改革
有学者提出了司法改革权的概念。他提出司法改革权包括：决定司法权和其他机关关系的权力；决定司法机构内部组织构成的权力；决定司法机构运作的权力。三者分别是不同的司法改革权。第一类，应属于宪法性权力，是宪法保留的权力。第二类属于人大的权力，是议会保留的权力。第三类，属于法律保留的权力，可以由议会来立法，也可以授权其他机关（如最高法院）来立法。由司法体制改革引发了关于政体问题的讨论。有学者认为，要借鉴三权分立思想，但不能由此否定议行合一，不能将三权分立绝对化。有的学者反对坚持议行合一，认为从巴黎公社的实践表明议行合一有权力缺乏监督的弊端。另一方面，权力的集中合一是中国专制制度的传统，这传统不利于对党权的监督，不利于司法独立。有学者认为，政治问题是否可以讨论是一个伪问题，政治是公共问题，如果政治不能讨论，就不是政治问题。我国的人民代表大会制度要创新，人大制度的基本内容是指整个国家的政治制度，包括一系列制度，及其相互之间的关系。人民可以对人大制度进行改造，最重要的就是建立司法审查制度。
（二）我国宪法的监督审查模式
学者普遍认为，我国宪法被虚置的现象还比较严重，作为法，总有适用的机关，无论是普通法院还是特设机关。客观地来看，宪法审查模式没有绝对正确与错误之分，我们的宪法监督审查制度实效性不强，我们面临一个选择：即宪法审查是借鉴英美的模式还是大陆的模式。但有学者认为这种选择没有本质差异，因为即使在大陆法系国家，宪法法院也是一个司法程序，无论普通法律还是宪法，法律的生命都在于诉讼。宪法学的起点是诉讼，宪法体系建立在诉讼的基础之上。在我国，需要有宪法诉讼来解决很多问题。也有学者认为按照我国现行的宪法监督体制，普通法院遇到宪法问题时应停止审判，提交全国人大常委会解决。但也有学者认为宪法具有最高的法律效力，一切组织和个人都有实施宪法的义务，因此宪法的实施可以由权力机关进行，也可以由其他机关进行。还有学者指出，关于宪法监督审查模式问题，早在起草宪法和监督法时，就建议设立专门的宪法委员会，现在不过是老话重提。有的学者关注对概念的准确理解，如宪法诉讼是公民认为权利受国家机关侵犯后提出的诉讼，是公民司法救济的钪毡Ｕ希�在宪法诉讼中，法院适用的是宪法。在中国，法院不是在监督宪法的实施，而是在实施宪法�?br> （三） 对最高人民法院"8.13批复"的看法
对山东齐玉苓诉陈晓琪等姓名权纠纷一案（以下简称"齐案"），最高人民法院于2001年8月13日公布了法释[2001]25号《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，许多学者对其意义和影响进行了讨论。许多学者认为，齐案具有积极的社会意义，它提供了机会来深入研究宪法司法化或适用问题，引发社会的思考是该案的重要意义。有人认为这是中国宪法司法化的第一案，开创了法院保护公民依照宪法规定享有的基本权利之先河。但也有学者提出了许多值得进一步探讨的意见，认为在齐案中，宪法是严重错位的，私人之间的侵犯应由民法、刑法来解决，而不是宪法。当然，他也不否认作为一种策略，不应过分地苛求法院。有的学者对案件的后果表示忧虑。认为该案意味着各级法院都能对宪法做出解释，赋予各级法院宪法解释权会破坏法制的统一性。即使在联邦制下，实行的也是一种近似于一元化的法院体制来进行司法适用，由一个中央法院来协调实现法制统一。所有的宪政国家都要注意协调法制的统一性与地方的自治。司法体制都是单一的，并由一个法院来掌握司法解释权。而对司法的最终解释权是行使主权。有学者指出如果普通法律能解决的案件，就不是宪法问题而只是一个法律问题。显然，齐案是法律问题，是民事审判，是赔偿问题。要注意的是，在两种情况下才适用宪法：1、适用的法律是否符合宪法。2、当没有具体法律规定，而公民的宪法权利受侵害时才适用宪法。并不是所有的案件法院都要直接适用宪法。对于宪法解释权问题，有学者指出国家权力机关有权对宪法进行解释，但宪法的具体适用问题是法律的适用问题，要区分宪法的立法解释和具体运用的解释，因此，最高法院运用解释权是没有法律障碍的。应规定宪法具有直接的法律效力，具体运用可以由司法机关解释。有的学者认为，就宪法解释来讲，批复是违宪的，全国人大常委会没有纠正最高法院的错误做法，存在着失职。有的学者认为对最高法院的司法解释看法可以不同，但必须承认其社会效果是良好的，这一解释为宪法学研究注入了促进剂，符合社会深层次的需要。对此，宪法学界要积极地评价，不要过度地纠缠于判决本身的法律合理性。要充分地利用现有体制，一步步地保护公民的宪法权利。 四．依法治国与宪法
（一）宪政与民主、法治的关系
有学者认为，中国的宪法学界应不断走向世界，关键是要使中国成为世界共认的真正的法治和宪政国家，中国的宪政之路有反复曲折，但宪法至上已成为大势所趋，应研究中国如何走向宪政。20世纪最大的进步是宪法的进步和法治的确立。以自由为基础的市场经济是民主存在的前提，民主是兼顾平等和自由的桥梁。法治有实质性和程序性的概念，是一种特殊的程序模式。民主与法治在一定情况下是矛盾的，无法治的民主是不是真正的民主。宪政是民主与法治的平衡体，宪政要求对民主与法治矛盾的缓和，宪政是法治国的最高状态和最终理想。宪法和宪政的关系，宪法是宪政的形式条件，宪法不等于宪政，我国光有宪法而没有宪政这是历史的教训。乐观主义认为宪法给人类带来福祉，悲观主义认为宪政得不到实现。我们认为实现宪政是人类走向自由的必经之路，宪法是宣言书、权利保障书、出生证，我国82年宪法实质上已开始把我们引向宪政。有人对宪政是法治国的最高状态和最终理想提出质疑，如果说宪政是法治的高级形态，那么什么是法治的初级形态和中级形态呢？他认为，宪政与法治在价值基础和终极目标上是相同的，只是不同的表述而已。有学者认为，民主与宪政是矛盾的，从两者寻求契合点就是"协商精神"。将"协商精神"转变为"协商机制"，将对中国宪政建设有重要的意义。宪政是一种宪法共识，绝对不是理论强加的，而是通过协商谈判而达成的。要通过协商机制来协调消极宪政与积极宪政，消极法治与积极法治。有学者对宪政的条件作了探讨，认为实现宪政的一般条件是：自由平等竞争的市场经济制度；自由选择基础上形成的民主的政治制度；多元文化和人道主义的先进的文化。对中国来讲，实现宪政的特定条件是：1、党的领导和自我改革，主要是政治体制改革，能否实现宪法至上，人人平等，应是党领导下建设宪政，到达宪政下的党的领导。2、全民宪政意识的提高，确立宪法信仰。实现宪政的前提是有一部好的宪法，现在要考虑在较长的时间里进行修改宪法的准备。3、宪法学界的努力，宪法学者要提供更好更科学的理论。
（二）宪法至上与依法治国
有的学者研究了宪法与依法治国的关系。他认为，静态地考察，法治是市场经济加政治民主。宪法同法治的关系应是：1、宪法是依法治国的法律基础和政治基础。宪法是凌驾公法私法之上的。宪法为法治提供一种宪政基础，没有民主的宪政体制，法治无法发展，在我国主要就是进一步发展和完善人民代表大会制度。2、提供一种法治模健Ｔ谖夜�，应是司法主导的模式。要提高司法机关地位�?、提供目标模式。不同意宪政是法治的目标，而要用宪法秩序这个概念来描述法治国。有学者认为在谈依法治国的同时要注意宪法和法律的局限性，不能简单地谈宪法至上或法律至上。法律可以实现主权至上，但其本身不是至上的。 法律靠国家保障实行，是国家意志的反映，不能比产生法律的主体更高。如果法律要被废除、修改，又怎么能说法律是至上的呢？因此，抽象的法律至上是不存在的。而大多数学者认为法律至上是法治的主要标志，法律应具有至高无上的权威。法律就其应然状况来讲应是至高无上的，首先宪法应是至高无上的，它要求所有人都遵守宪法和法律。许多学者认为依法治国首先应是治官，其根本理论在于，人民主权是现代国家的理论基础和基本原则。民选的政府应是有限的、保护人民权利的，法律尤其是宪法主要是约束官吏，治国必先治党。也有学者强调，依法治国当然包含治吏，但依法治国并不仅限于这一点。
（三）"三个代表"与我国宪法和宪政的发展
有学者提到了"三个代表"理论与宪政建设关系的问题。他认为，每个理论进步都和新时期的指导思想是不可分割的。首先是代表人民，"三个代表"的理论基础是人民本位论、选择论和决定论。不但是应然理论而且是实然理论，谁是代表，代表的来源，判断的标准是一次选择还是多次代表，要始终代表人民利益必须依靠制度。代表应负什么样的责任，必须要更清晰地纳入宪法之中。目前存在着的落后情况是：宪法的权威性仍不高，宪法的监督、解释不规范，宪法对法规等缺乏制约等。"三个代表"对宪政提出的要求是：要将人民利益至高无上原则写进宪法，体现于宪法的条文中，宪法要规定政务公开，人民的知情权，政治透明度要加强，进一步完善选举制度是"三个代表"理论指导下最重要的政治实践。坚持"三个代表"理论，必须进行宪法制度创新，当前的突破口应该是建立起宪法诉讼制度。也有学者认为"三个代表"是党领导社会主义法治建设历史经验的科学总结，是建立和完善社会主义法治的重要内容，是检验依法治国和社会主义法治建设成就的科学标准。学者们对"三个代表"对我国宪法和宪政发展的指导意义作了充分的肯定，但也有学者指出，政治理论不能取代学术理论，宪法和宪政理论的发展也要遵循自身的发展规律。
文章来源：明德公法网 发布时间：2007/12/24