中国宪法学的方法与基本范畴
中国宪法学的方法与基本范畴
――04年11月浙大圆桌会议全场记录稿
2004年秋，由中国宪法学研究会、浙大法学院、中国人大宪政与行政法治研究中心联合举办的“中国宪法学的方法与基本范畴”学术圆桌会议在浙江大学召开。会议有两个具有关联性的中心主题：一为中国宪法学的基本范畴；二为作为第一个主题讨论基础的宪法学的方法。这是共和国成立以来第一次专门集中讨论这对主题的学术会议，席间各种观点纷呈，彼此交锋频仍，其作为中国宪法学界对这些问题进行学术对话与约定的一次集体性反刍，将可能极大地推动中国宪法学“专业槽”的构筑以及独立自治的学术规范品格的成就。现将会议发言录音整理如下,以享网友。
目 录
开幕式.
第一专题 方法与传统.
郑贤君教授：关于宪法学的范畴和方法的几个问题.
李琦教授：宪法哲学是什么？.
范进学教授：宪政与方法：走向宪法文本自身的解释――宪法解释学之意义分析
李累副教授：宪法的经济分析问题.
任喜荣博士：作为宪法学方法的“历史分析”辨正.
自由发言.
第二专题 第一批范畴：宪法学基础理论部分.
林来梵教授：主权VS人权.
董和平教授：关于宪政的两个问题.
刘旺洪教授：宪法的概念问题.
张翔博士：《中国宪法文本研究》课题之基本思路.
自由发言.
第三专题 第二批范畴：人权论部分.
王广辉教授：公民概念的内涵及其意义.
刘飞宇博士：法眼看黄碟.
凌维慈博士：生存权的基本范畴.
自由发言.
第四专题 第三批范畴：国家机构论部分.
刘向文教授：俄罗斯违宪审查的实用主义立场.
苗连营教授：关于人大制度的若干问题。.
余德鹏教授：论政体的构成要素及分类.
自由发言.
闭幕式.
本记录稿根据会议记录、会议录音、会议论文综合整理而成，未经发言人本人核对。
( )中内容，为记录者出于行文连贯所加。
开幕式
主持人：林来梵 教授
这是一个期待已久的会议。今年是现行宪法颁行22周年，本来按惯例我们宪法学研究会每年在北京要召开一个纪念会议，今年这个会议就放在我们杭州开，在我们浙江大学开。
杭州有两个季节非常好：一个是春天，被认为比较适合艺术家生活的季节，另一个就是秋天，被认为是适合哲学家思考的季节。今天，我们就在杭州的秋天里思考宪法学的两个专业性很强的课题：一个是方法，一个是基本范畴。
本次会议由我们宪法学研究会、浙江大学法学院以及中国人民大学宪政与宪政法治研究中心联合举办。我们浙江大学法学院非常荣幸地参与主办这次会议。下面我们请三位致辞人分别代表不同主办单位致辞。
（掌声）
致辞人1：余逊达 教授（政治学者，浙大法学院党委书记）
尊敬的各位代表、各位老师、各位同学，在收获的季节里， “中国宪法学的方法与基本范畴”在美丽的西子湖畔召开。首先，请允许我代表会议的主办方――浙江大学法学院，对各位专家的到来表示热烈的欢迎。（掌声。）
宪法是国家的根本大法，自从1953年12月27日至1954年3月14日，毛泽东主席率领新中国第一部宪法的起草委员会的党内起草小组来到杭州，在杭州完成新中国第一部宪法草案的起草工作，杭州由此与新中国的制宪历程有了不可分离的联系，生活和工作在杭州的人由此对从事宪法学研究和教学的工作者怀着崇敬的心情。而且，浙江正处于探索新的经济模式和政治模式的新阶段，浙江面临的问题对全国有很重大的借鉴意义。为此，这里是讨论研究宪法问题的好地方。祝会议圆满成功！与会代表身体健康！
（掌声）
致辞人2：韩大元 教授（中国法学会宪法学研究会常务副会长）
本次圆桌会议是新中国成立以来第一个专门研究宪法学的方法和基本范畴的学术会议。在座的也有一些从事法理学研究的学者，法理学从80年代开始了专门研究基本范畴的学术活动。而且，当时认为，基本范畴的研究，是法理学的学科建设以及法理学成熟的一个重要标志。我们这次在杭州开，非常有意义。五十年前，也就是1954年，毛泽东同志带领当时的中华人民共和国宪法起草委员会的党内起草小组，到了美丽的西子湖畔的刘庄，花了两个多月的时间，起草了新中国第一部宪法草案。
今年又是修宪，又是五四宪法颁布五十周年，宪法学者都很忙，除了纪念、除了回顾、除了反思以外，现在应当关注我们宪法学最基本的问题――中国宪法学的基本范畴。在宪法、宪政问题的研究中，用什么概念来概括宪法学最本质、最普遍的概念，以及如何表述的问题是一个重要课题。基本范畴或者范畴本身就是历史和逻辑的统一，我们做了一些研究，但关于哪些是基本范畴，哪些是核心范畴，那些是具体范畴等问题还有待进一步的探讨。我认为，今天的学术会议对我们今后宪法学的研究将带来一个非常好的研究思路和方法。
宪法学研究会会长张庆福教授让我转达对这次会议的祝贺。按照惯例，每年12月4日纪念宪法颁布日的时候，宪法学研究会要在北京召开一次纪念会议，今年由于宪法学的会议太多，我们就把这次会议放到浙江大学召开。因此，今天的会议既是对宪法学基本问题进行探讨的会议，同时也是“现行宪法颁布二十二周年的纪念”。
最后，我预祝学术会议取得圆满成功。
（掌声）
致辞人3：胡锦光教授 （中国人民大学宪政与行政法研究中心主任）
近些年来，社会中发生了许多与宪法相关的事例，如果我们不运用宪法学原理、宪法学的基本问题，去合理看待或解决这些问题的话，那么这些问题可能得不到科学的解决，我们可能仅仅停留在一个层面，比如说在法律事件的范畴里思考，而得不到一个圆满地解决，我想中国社会已经发展到这样的一个阶段。
那么作为专门研究中国宪法现象的中国宪法学，存在很多的问题需要解决，其中一个重要问题就是我们今天的讨论主题，今天的会议是很有价值的。这些年来，研究宪法学的学者有一个感觉，在宪法现象中，一些应当由宪法学自身进行研究的领域或范畴，宪法学的视角却是缺位的，宪法学者无法参与其中。从这个意义上讲，我们今天的会议将具有重大价值。
（掌声）
第一专题 方法与传统
主持人：林来梵教授
本次圆桌会议的发言包括两种：导引发言和自由发言，两种发言人的地位是完全平等的。我们应当贯彻哈贝马斯所提的对话的理想状态的几个条件，比如说诚实、真诚、可确定性、可被理解，等等。
本次研讨会的中心主题是：中国宪法学的基本范畴。但考虑到临渊羡鱼，不如退而结网，首先我们可来讨论一下宪法学的方法问题，因为我们知道确定哪些概念为宪法学的基本范畴，一定程度上依赖于宪法学的方法意识和态度。
下面有5位教授做导引发言。首先有请郑贤君教授。
（掌声）
郑贤君教授：关于宪法学的范畴和方法的几个问题
在机场读到一句话，大意是：任何学科的成熟，只不过是离它相关的学科越来越远。这样的一个判断或表述，也适用于宪法学。也就是说，让宪法学成为一门独立的学科，使它摆脱过去对政治学一种过分依赖，只不过是使它离相关的学科越来越远，而途径之一就是方法问题，这也是今天的主要论题之一。
也是在昨天，我读到英国学者布赖斯在其《法学的方法》的第一部分中，开宗明义地说到：鉴于每一门所谓道德科学、社会科学或者政治科学的本质特征是其方法，正是通过运用某种方法，其作为一门科学的主张才得到实践。如刚才胡老师所讲，无论从学科建设的需要，还是从宪法适用以及应对现实问题的需要，都需要建立相对独立于政治学，乃至传统的哲学、历史学的方法，使之能够在应对宪法问题过程中成为不可替代的专业尝试，树立其学科自主性。
我提交的论文是《以宪法概念思维：规范是如何发现的？》，我的发言不完全按照论文，而只是谈几个相关的问题。
首先，在准备论文的过程中，无论是方法还是范畴的研究，它们都了离不开法学方法、法律方法、法律概念、法律思维、法律推理以及法律解释，将它们过度到宪法上，宪法概念、宪法方法、宪法思维、宪法的推理和解释，这与规范的发现是同一个问题。而所有的这些问题，不管使用什么方法，不管是强调宪法的规范属性、还是经验属性、实践导向，都集中到宪法解释学上，都集中到“理解”这个问题上。而这里的理解，不是哲学意义上的理解，也不是哲学意义上的真理，而是一种规范的发现。也就是说，想要在一个不确定的事实以及不确定的规范之间，通过某种解释，来达成在规范和事实之间建立某种通路，而建立这种通路的过程就是“理解”的过程。所以我不是特别同意，将纯粹哲学的真理观，运用到宪法解释的目的，运用到宪法学研究当中。这是我要说的第一个问题。
第二个问题，就是对法学方法和法律方法的区分。在阅读过程中，我发现英美法学者、大陆法学者以及我国的学者在运用这些概念是含混不清的，有时候使用法学方法，有时候使用法律方法，甚至在一篇文章中交叉使用。区分两者，要考虑这样几个问题：
第一，谁在思维。可以归为三类或者说四类：第一类是立法者，第二类是司法者，包括律师、法官、检察官等，第三类就是学者，包括学生在内，第四类指社会公众。
第二，思维的对象是什么。
第三，思维的目的是什么。比如说，法官的思维目的和学者的思维目的是不同的。
第四，以什么样的方式来思维。
依据这四个问题来简单地对比，思维主体，法律思维以法官为典型，法学思维则是法学家；法律思维以个案和纠纷，而法学家主要思维个案中使用的方法；思维的目的，法官主要是解决纠纷，而法学家主要是对法官使用的方法进行评价；法律思维主要通过推理和论证，法学家也主要以此方式来思维。由此可见，两者的区别不是很大。我曾看过林来梵教授和其学生郑磊的论文《法律学方法论辩说》，文章提出以“法律学方法”取代传统的法学方法的指称。经过以上比较，我想：区分两者，在多大程度上有可能或者有意义。因为英美法学者主要用法律方法，而大陆法学者主要用法学方法，而在他们的著作中，大陆学者从来不排除法学方法和法律方法的共同之处。进一步说，法学方法主要就是通过对法官所使用的方法的评价和分析来找出问题，而这种问题具有规范价值，这种规范价值可以指导立法者制定法律、可以指导法官适用法律。对方法的评价与法官的规范发现，具有异曲同工之妙。在大陆法系国家出现过“教授法”的称法，就是基于这个原因，教授的见解可以成为一种规范法源，让法官适用。这是我要说的第二个问题。
第三个问题是，什么是法律概念、什么是宪法概念。这有两个相关问题：一是一般意义上概念，二是宪法的概念。什么是宪法，宪法中有哪些基本概念，在是在第二个层面要搞清楚的，在第一个层面要解决的是，什么是宪法概念。一个宪法规范就是宪法概念。所谓“主权国家”、“公民”、“人民”都是针对某个规范而言的。一个宪法概念就是一个宪法规范，更进一步地说就是宪法所规范的事实，或者说是宪法所规范的权利义务关系。通过确定这样的宪法概念，在规范宪法体系之间，可以发现，宪法概念和宪法所规范的事实之间的联系不建立，法官要通过一个规范去发现规范，去涵摄事实，这是不可能的。以上是文章的第一个部分，可以分为以上三个方面的问题。
另外，我主要简单地提出两个问题。作为法学者或者说法律教育者，我们要思考如何使学生获取关于法律方法的知识，在这个过程中，不排除对法官适用法律的方法的评价，去发现问题。于是我们质疑，我们的训练是否一定要从形而上入手，或者说从抽象的逻辑入手，还是从实在的法律规范入手。我们过去过分沉迷与对抽象的正义等问题的思考，我们是否对实定的法律规范偏离地太远太久了，如果我们不能从规范来面对现实中的一些问题的话，我觉得我们的学习和研究的意义将大打折扣。在这个意义上，英美法国家的法学教育和法学研究所具有的实践指向性以及现实主义的取向，对我们有启示；这也是他们为什么不太重视法学方法的原因，即使法学家也是如此。始终以规范为依据，来建立实践指向的法律方法或者说法学方法，对我们的法律实践、法学教育以及法学研究十分重要。
第二，近来的宪法学研究，我觉得有三个层次：一是停留在宪法的精神层面，一是进入宪法原则的研究，一是规范研究，当然规范主要是面对事实。我一直在反复思考的一个问题，我们对于宪法的精神，是否应该打通精神、理念、原则，而进入到规则里面，我不能在精神的象牙塔里面呆地太就，必须在不忽视精神的同时，始终以规范为依据，面对现实，让正义重新回到人间。
（掌声）
主持人 林来梵 教授
郑教授对过去的思想有所展开。在我们三位新出版的合著《宪法学专题研究》的序言中，她提出三作者的研究各有特色：韩大元代表宪法解释学；林来梵代表规范宪法学；而她代表宪法哲学。今天她的发言进一步涉及法学方法论的问题，我这几年在给浙大法学研究生开设这门课，相关问题可以进一步的交流。
接下来的发言人是李琦教授。他是我越来越熟悉的一位学者，一位具有反思性批判力的学者。他的反思性批判力，不会影响他的学术品位，也不会伤害别人。我知道，曾有厦大学的学生在课堂杂记上称之具有“名士风范”。
（掌声）
李琦教授：宪法哲学是什么？
我借此机会将我日常教学中的一些困惑在这里提出来。在当下语境中，由于对宪法哲学的缺乏共识，我只能按照我个人的观点来谈论。
宪法哲学存在的可能性包括两层含义：
是否存在一种智识活动，可以称之为宪法哲学；
这样的智识活动是否可能。
选择前者：我们所从事的某种智识活动，是否在我们的知识结构中，可以被称为宪法哲学？我就进一步想，如果这可能，它是否已经包含在我们宪法学的思考之中呢？在我的角度，不管人们对宪法学持什么态度，宪法学总得回答一个基本的问题：宪法是什么？真正要回答这个问题，可以进一步将之转化为三个具体问题：
人类生活为什么需要宪法。联邦党人当年试图回答过这个问题，也回答地十分巧妙。
人类生活需要什么样的宪法。我们知道，在事实层面上，现代宪法对于近代宪法，发生了巨大的变化，文明的变迁、法制史的演进给宪法带来很多的变化。
人类生活是怎样通过宪法来实现我们的目的。
完成这一转化的三个逻辑依据在于：
第一，宪法学不能仅停留于宪法的现象世界的描述，即使这种描述是十分准确的；它必须去探寻和揭示宪法的根源世界，所以必须回答人类生活为什么需要宪法。
我们也知道，人类的实践必然伴随着合目的性的，因此，我们必须去构建宪法的意义，所以，需要什么样的宪法这个问题就突显出来。
我们也都知道，实在法体系区别与道德体系之处，在于它的技术性，即把价值问题转化为技术问题，这一点至少在当今法理学界已经达成共识，包括宪法学者维尔在《宪政与分权》中非常明确地提到这一点，戈登在《控制国家》中也说道：分权只不过是保证自由的必要条件，而不是充分条件。把宪法也理解为一个价值体系和技术体系的统一，把特定的价值问题转化为技术问题的重要性今天为越来越多的人认识到，所以，如何通过宪法来实现我们的目的同样成为我们回答宪法是什么所必须回答的一个展开问题。
我把这三个问题称之为关于宪法的源问题，或者说人类面对宪法的追问中的最本源的、最终极性的追问，也就是关于宪法的源追问。这是我在过去的教学中完成的思考，当我的思考到了这个地方的时候，我就惊讶地发现：如果宪法学如果必须完成它的基本任务――回答宪法是什么，它就必须把问题化为这三个源问题的时候，宪法学其实已经涉及到了宪法的正当性问题。我想，宪法本身是用来解决政治体制的正当性这一核心问题的，两年前，我将我的一个不成熟的思考提交给在武汉召开的宪法学年会，当时我提出：宪法是一套关于政治正当性的技术；那么这几年我的思考主要转入宪法本身的正当性问题，于是，我就发现，关于宪法的这三个源问题，其实是在回答或证明宪法的正当性问题。因为，关于宪法的根源世界的揭示，它其实是在表明，宪法成为人类的一种合规律性的生存状态，借用霍姆斯所说的：法律成为人类道德生活的外部表现形式，对于第一个问题，人类社会需要社会样的宪法，我们可以说：宪法是人类生活合规律性的一种外部表现。因此，对宪法的根源性问题的探寻实际上是在对宪法提供一种正当性论证。第二个问题，我们需要什么样的宪法。这个问题更清晰地针对宪法的合目的性问题，它解决的是：什么样的宪法才是合目的性的。那么，第三个问题涉及的是宪法机理的问题，我们如何通过宪法来达到我们的目的。我觉得，该问题还可以换一种表述，更能突出与正当性问题的关联：为什么宪法能达到我们的目的，这也在解释着宪法的正当性。所以，这三个问题是从不同的角度解释这宪法的正当性问题。
既然，我们所理解的宪法学涉及的是宪法的正当性问题，我们就有理由，把它理解为“宪法哲学”。正如，政治哲学、法哲学的核心问题在于政治的正当性、法律的正当性。这样的一种宪法哲学究竟属于哲学还是宪法学呢？政治哲学更多被认为是哲学，法哲学也如此，如考夫曼在《当代法哲学和法律理论导论》中就特别强调，法律哲学是哲学的一个分支，它是哲学。但我倾向于认为，宪法哲学不属于哲学。因为，如果我们将各种涉及哲学的的活动都归为哲学，就会出现泛哲学化、哲学庸俗化的状态。因此，我认为，宪法哲学属于宪法学，只不过它具备了哲学气质，因为它考虑根源世界、意义世界。这样一种具备哲学气质的宪法学，也可以属于宪法学，也就是说经得起哲学检验、评判和审视的宪法学。如果缺乏这部分的智识活动，所构成的宪法学是经不起哲学的检验的，一个经得起哲学检验的东西，它本身未必就是哲学的东西。正如，带上了女性气质的男性，不能说他就是女人。
这是我对宪法哲学，乃至宪法学的一种立场和态度，因此郑贤君教授所谈论的宪法概念、宪法方法和宪法思维，是在我所理解的第三个层面展开了她过去所进行的思考，因此我认为如林教授所说的郑的思想的展开是依然符合宪法学的内容，谢谢大家。
（掌声）
主持人 林来梵 教授
李琦教授提出了有意思的理论，白马不是马，但它具备马的气质，这说得非常巧妙。（笑声）我发现所谓的“宪法哲学”，它既是方法论中的一个话题，而它本身也是涉及能否成为一个基本范畴的问题。这长期困绕着我们，到底“宪法哲学”的概念本身是否可以成立？韩大元教授在《中外法学》1997年第3期发表的《韩国宪法学理论的发展》一文中指出：韩国学者普遍认为宪法学首先分为宪法哲学和宪法科学；此后，他的学生，也就是今天在座的刘志刚博士在《政治与法律》2003年第3期发表的《宪法的哲学之维》中对宪法哲学进行了界定；还有，文正邦教授在检察日报的网站上，有《宪法哲学――深化宪法理论的新视野》的文章；最近，武汉大学的年轻学者江国华老师写了《宪法的形而上学》的专著，也是谈宪法哲学问题；吉林大学于立深老师在网络上写了一篇非常有冲击力的文章《公法哲学的建构》，等等，国内学者都提出“宪法哲学”或类似的概念。反观国外的情况，《宪政的哲学之维》中提到“philosophy of constitutional law”,亨金在《宪政、民主和对外事务》一书中提到“宪法法理学”（constitutional jurisprudence）的概念，德沃金也用过此概念，亚历山大出了《宪政的哲学基础》一书，等等。但我们看到，除了亨金、德沃金等以外，其他大都是政治哲学家在谈这个问题，那个意义上与我们所讲的宪法哲学有不同之处，这些都使我们困惑。在日本，东大的长谷川恭男教授提出了“元宪法学”的概念，从元理论的层次研究宪法学，其《对权力的怀疑》一书就运用了这种方法，反响很大；此后，内野正幸教授针对此概念提出“宪法学学”，认为它包括宪法思想史，宪法学哲学、宪法学社会学三个部门，顾名思义，这是以宪法学而不是宪法为研究对象的一种活动。类似概念纷至沓来，使我们陷入深思。而李琦教授的梳理为我们进一步的思考提供了很好的参考。
接下来我们引出第三位学者：山东大学范进学教授。他是一位兼涉法理学和宪法学的教授，最近在宪法学界现身，受到大家的关注。
范进学教授：宪政与方法：走向宪法文本自身的解释――宪法解释学之意义分析
我今天谈两个问题，这都是今年在南京召开的宪法年会的一个继续：
宪法学的研究方法问题；
宪法解释的主体问题。
宪法学的研究，我仍坚持分为三个层面：一个层面是价值宪法学，这类似于宪法哲学；第二个是规范分析宪法学（区别与林所说的规范宪法学）；第三个层面是宪法解释学。
三个层面分别指向的是：价值法学、分析法学和解释法学。
价值法学的理论基础是自然法学，或者说法哲学；分析法学的理论基础是分析实证主义法学；解释法学的理论基础，我认为主要是哲学与语言诠释学。
关注的问题：宪法应当是什么，宪法是什么，如何理解与解释宪法规范的一种技巧、方法问题。
三者是不同层面的研究，所采用的方法也就不同，简单说：
价值宪法学以自然法学为理论基础，解决宪法文本的善恶问题，采用价值分析的方法，这涉及到分析主体的价值取向问题，但宪法学者的价值研究或价值判断，充其量是个判断，而不是一个判决，后者应当由法官来作出，这种价值分析的方法是基于宪法应当是怎样的判断，从宪法判断的技术层面上升到应当是怎样的层面，最后来促进宪法乃至社会的的完善和进步，最大程度地保障个案的实质合理性。
规范分析宪法学，使用的方法是实证分析的方法，主要是对宪法规范的逻辑结构进行描述性的分析，其研究对象是宪法规范，而不是实际行为模式。宪法规范意义上的规范，是应然的描述，它不与个案结果相联系，它只是抽象意义上的法律效力，并不必然意味这法律的实效。在此，我再次将问题向林老师提出来，就是我认为，规范分析宪法学只是具有法律效力但不涉及法律实效的研究，后者应当由法社会学或者说解释学去研究。
第三个层面是宪法解释学，它是关于发现宪法规范并具体阐释其概念意义进而解决纷争、处理个案的技巧与方法的学问，它所运用的方法则主要是哲学解释方法与语言文字解释方法。解释学是意义宣告、阐明和解释的技巧，它是一门避免误解的艺术，其基本功能在于把一种意义从一个文本世界移植到现实世界。因此，这个层面就是郑贤君教授所讲的通过宪法规范思维来发现宪法规范的方法。宪法学必然具有解释学的性质，因为如果不进行意义的转换，就不可能有对文本的理解和解释，更谈不上对文本的适用。
第二个问题：宪法解释的模式选择和主体的确立问题。我在《宪法解释的理论建构》里面已经提到这个问题；《中国法学》明年第1期将刊登的我的《宪法解释主体论》中我将进一步阐述这个问题。这个问题特别需要提出来，是涉及宪法学研究的转向的大问题，也是建立宪法解释学的一个核心、关键问题。因为宪法学的研究、宪法解释学的研究，始终是以法官为坐标的，法学家的活动也离不开法官所运用的方法，所以我们的研究可以回归到理解和解释上（理解和解释两个概念没有什么区别）。如果不确立文本解释的主体，我们所进行的理论活动与实践将越来越远，这个问题已经受到了宪法学者乃至法理学者的关注，概括起来主要是三种主体的观点：宪法委员会、宪法法院、普通法院。通过比较研究，我认为我们只能走宪法法院的模式，这是一个最根本的问题。如果这个问题解决不了，我们的宪法学研究充其量只能解决宪法的价值问题，而无法承担个案的解释，宪法事例就只能是事例而无法上升到宪法案例乃至判例，因为缺乏了法官的解释，法官对宪法规范的适用。包括我们一直在谈论的宪法的司法化问题，最终只能落实到宪法解释的主体问题。我曾提出过这样一个观点，由于这个问题尚未尘埃落定，我们的宪法学研究还停留于十九世纪前期的西方理论，当代两大法系在宪法解释问题上已经合流，统一到法官这一主体。因此，只有真正确立宪法解释的主体，才能使中国宪法或宪法学的研究步入宪政的轨道。
（掌声）
主持人 林来梵 教授
范教授仍然在提出了一个非常有意思的话题――关于宪法学方法的转向问题。对今年年会上的发言做了进一步的发挥。下面是李累教授，他近年在对财产权、人格权问题上的研究受到广泛关注。
（掌声）
李累副教授：宪法的经济分析问题
我的发言是“宪法的经济分析问题”，而不是“宪法的经济问题”。原因是，我对宪法的经济分析感到一些困惑。经济分析关注的是人的偏好，这背后有一些前提。经济分析最典型的方法是：成本-收益分析，这将问题转化为可货币的成本-收益分析、转化为一种指标的一种方法，所以，是否我们面对的问题都可以货币化，这是一个值得考虑的问题。宪法问题上，长期面临着道德、伦理等问题，许多不能用纯粹的经济分析的衡量来解决，所以我将题目定为宪法经济分析问题。
我在02年召开的宪法学年会上，谈到了“宪政发展与经济建设的关系”中涉及到宪法的经济分析问题，一直都感到很困惑。有两方面的理论：
一方面是洛克在《政府论》（下篇）中提到，由于人的与生俱来的天赋，因而人生而平等，平等地享有自然社会的权利。
一方面是康德在《道德形而上学》中关于人的内在价值的阐述时提到：观察者可以去承认之，但并不是因为观察者评价主体有价值主体才具有价值。
由此，可以得到一些结论，但这些结论和我们实践的衔接上存在一定的问题。比如说人人享有平等的地位，但至少我所见过的活生生的法律环境里，却不是这样，是存在着经济分析的逻辑的。例如，同样是杀人，如果被害者是一个重要的投资者会受到更多的关注，这里就存在了经济的逻辑，这是一个问题。这里已经涉及到郑教授讲的宪法的不同观察者的问题。
另外，我们在道德评价领域，也看到大量地运用经济分析的状况。例如，中国宪法规定国家主席的任职年龄条件是45周岁，而美国总统的年龄条件是35周岁，这里就运用到了信息经济学的分析方法，即我们需要任职者具有一定的智力水平、社会阅历、政治经验等，用什么衡量呢，有很多的标准，其中年龄标准是比较容易实行的标准。就像同样的产品，我们更容易倾向于名牌，这在市场选择的过程中成本可以降低，这是信息经济学的思维。再比如说，范老师提到的法官解释的问题，这里也存在信息传递过程中的成本问题。
有学者认为，宪法是一种“长期合约”，使得代理人的代理行为有了一个稳定的轨道，而且该长期合约的稳定性，会减少缔约人之间的交易成本。再例如，民主进程中一些问题，波斯纳运用数学的排列组合方式来分析代表的人数问题，人与人之间的关系，一个议员可能会与另一个议员之间会形成一定的交易关系，这样成本就会上升，这样议员的人数就不能太多，代表利益、主张利益的主体不能无穷多，用太多的人来代表，来参与谈判和沟通，就无形中增加了很多成本。我们看到我们的全国人大开会，代表人数就印证了该分析，人数的众多使得公开辩论、讨论的可能性降低，而只能分组来讨论。这些例子，也让我们看到，经济分析方法的一些作用。
超时了，（笑声）关于征收制度的公益决定问题就不展开了。
在这里，我只想回应前面几位教授关于宪法解释主体，我提出我的一些疑问。例如，我们讲这个牌子是红的，我们都这样认为，一位美国学者认为，这类概念没有必要去界定，正如情感主义所说，这里面或然性、主观性很强。回到问题本身，这只是各种不同的观察主体的问题；但是，会不会要遵循一些共同的东西，这些共同的东西在哪里，这可能就要在李琦教授那里去找。
（掌声）
主持人 林来梵 教授
李累教授发言的节奏慢了一些，非常感谢他边思考边发言。（笑声）下面由任喜荣老师发言。
（掌声）
任喜荣博士：作为宪法学方法的“历史分析”辨正
我从一个非常小的角度出发：阐述历史分析的方法在宪法学体系中的地位。在宪法学的方法论体系中，历史分析方法作为一个普通的研究和解释方法，经常被人提及；但是，至于其具体的指向是什么，没有认真的加以分析。一个概念如果轻率地进行分析，其价值就会降低。我试图对历史分析的方法作一个界定，当然文章最后也没有解答，因为自己也没有弄明白。
一．历史分析方法的面向
即历史分析方法在宪法学研究中在什么意义上被使用。四种面向：
（一）语源学的面向。对宪法学的概念、范畴或原则做语源学的分析。比如教科书中对什么是宪法，往往会在语源上进行分析。
（二）制度史的面向：宪法制度形成的历史基础分析。宪法制度带有非常明显的理性建构的色彩，但它也带有明显的自然成长的成分。因此在研究制度时，既要研究制度的建构方面，也要研究制度是如何成长的，对此已有很多人论及。
（三）观念史或文化史的面向，宪法的观念与文化分析。这是历史学发展的一个方面，由此产生历史社会学，在这当中回运用到人类学、社会学的知识。宪法学在研究宪法观念和宪法文化的过程中也会运用到这些方法。
（四）解释学的面向，宪法条文的历史解释。宪法解释是面向实践的方法，此中，历史学也发挥了很大的作用，如立法原意的分析，立法资料，以及解决冲突的立法惯例，等等。
对四种面相再进行概括，前三者属于宪法学研究的方法，第四个属于宪法方法的技术领域。我也是在读林来梵教授和其学生郑磊的合作《法律学方法论辨说》时受到启发：法律研究的方法和法律实践中的方法是有所区别的，因此历史分析方法在宪法学上也可以分为理论宪法学和实践宪法学这两种基本的类型。
二．亦远亦近的历史：“历史”在不同内容与意义
（一）作为理论宪法学研究方法的历史分析方法
理论宪法学意义上的历史分析主要是一种宏观或者中观的方法的使用，实践宪法学意义上的历史分析主要是一种比较微观的方法的使用。我们在使用历史分析方法时，在不同层面，“历史”是具有不同的含义的。语源学的面向的追溯，可以追溯得非常久远；观念史或文化史的面向的追溯可以追溯到清末，也可以追溯到古代的儒家观念那里；制度史的面向分析是一种中观的历史观。
（二）作为宪法操作技术的历史分析方法
我国的宪法解释基本上没有司法解释的实践，因此也没有发展出在实践层面的精致的历史分析方法。在成文宪法国家，宪法原意基本上只能通过立法准备资料来加以分析，这里面的历史便是立法准备资料，有时候它也指惯例和习惯性解释。因此，此层面的历史分析方法十分强调宪法的普遍性、稳定性和确定性，而很少加入价值性判断，而主要是客观的、可以把握的历史材料。
以上是不同历史分析层面中的“历史”的不同含义。由于历史的复杂性，学术研究中学者往往选取对之有利的历史材料；历史学家对这种以我为中心的取材方式十分抱怨，认为应该客观地反映历史真相，要关注那些不为人所关注历史资料。例如以前有人提皇帝言出法随，后来有人研究说其实皇帝也要遵守法律的。所以说，理论层面的历史分析方法是带有价值取向的，而实践层面的历史分析方法应强调客观性。
三．历史分析的恒久价值
这是一种传统的方法，也是具有恒久价值的方法。
（一）从历史分析到社会分析
通过历史分析方法的使用，能够引导、深化社会分析方法。历史分析方法使我们关注法律背后的基础问题，而社会恰恰是一个基础性的问题。从学术流派上看，历史法学派和社会法学派之间有着很身的学术渊源。
（二）参与“实践”的“理论”
如前所述，历史分析的方法主要运用与理论研究当中；但实践中，社会利益的多元性，宪法冲突很大程度上是不同利益之间的冲突，这就需要在不同的利益之间进行协调与衡量，在此历史学的分析可以提供一些客观代表。所以，历史分析方法能为实践提供客观性指导。
（三）使价值客观化
人们越来越发现事实与价值是难以决然分开的，传统的认识论强调主观客观的分离，现在从交往理论的发展可以看出两者是很分的。从法律发展的特性来看，法律应该具有客观性，历史资料的采用可以为价值提供客观性的标准，与人的观念等因素相比，历史资料虽然是可取舍的，但它毕尽是资料，具有更多的客观性。
（掌声）
主持人 林来梵 教授
任老师提出了一个非常精致的也非常高远的问题，对宪法学的历史分析方法做了全面的分析，其间提出了四个面相，最后还谈到了事实和价值的分离。她谈到现代的理论是趋于主张事实和价值很难分开，这一点我不是很赞同。据我理解，不是趋于主张二者不分了，而是在承认二者分离的基础上，探讨超越主客二分固有思考模式的新的地平线。如哈贝马斯的商谈理论就是这样出现的。
自由发言
第二专题主持人：韩大元教授
（由于第一专题导引发言热烈而长久，导引发言结束后进行茶休息；在茶休后，第一专题的自由发言和第二专题合并进行，有第二专题主持人主持）
我刚才问林老师第一专题不讲规范超过时间是否符合规范宪法学的精神，林教授说规范宪法学是讲究宽容的；（笑声）我又问这种违反规范的宽容也是规范宪法学容许的吗，林老师笑而不答。（笑声）
先用十分钟左右时间进行第一专题的自由讨论，看有没有尖锐的问题提出来，最好能形成学术争鸣。
（代表踊跃举手）
苗连营教授 问 范进学教授
1．一个关于宪法解释的具体问题，根据我国宪法的规定：宪法解释的主体是全国人大常委会，而您提出以宪法法院为宪法解释的主体，是否现行的解释主体存在内在的不可克服的困难，在中国实现宪法法院的必要性和可行性有多大。
宪法解释的功能和作用是什么，这是一个前提问题，解决好了这个问题，宪法解释的主体就迎刃而解。我曾提出，宪法解释的功能在于宪法的适用，谁有权适用宪法谁就有权解释宪法，请范老师评价。
2．您提出的宪法学的三个层面之间有无内在的逻辑联系，它们是分裂的还是内在相联的。
范进学教授 回答 苗连营教授
1．各国宪法的宪法适用模式主要可以概括为宪法法院、普通法院和议会三类。美国的模式是不可借鉴的，因为它与多元的政党竞争以及一些背景相伴随；这也是大陆为什么不学普通法院的模式，而更多地采用宪法法院的模式。我国国家走的模式一直都是大陆法系的模式。虽然大陆法系这种模式是否可以适用于我国尚难定言，但它提供了一种经验的文本。全国人大常委会进行的所谓的宪法解释活动，其实是一种立宪活动，而不是真正意义上的解释；其解释最终还要凭借实际适用中的法官。
宪法解释的前提，我认为是法官的解释，而不是其他主体的解释。这不是我的主观判断，而是通过对两大法系的比较得出的。英国上议院的解释属于宪法解释，但它与我们国家的全国人大常委会所谓的宪法解释完全不是一回事情。
2．解释宪法学解决的是如何理解宪法规范的含义，如何发现规范的工作，法官在这里可能既运用了规范分析的方法，也运用的价值分析的方法，这在法官这里是综合的
林来梵教授 问 范进学教授
在年会的时候我就曾对您提过一些问题，由于时间关系，您没有展开。有一些问题我还是不很明白，甚至越来越糊涂。（笑声）您关于宪法学的三分法是如何得来的，区分的依据是什么？我知道，法理学上有关于法学流派的三分法：价值法学、规范实证法学、社会实证法学。但您的分类的依据是什么，这些流派在古今中外分别有哪些代表人物？这是一。
第二，提到宪法学方法的转向问题。我想问，从哪里转到哪里？
第三，您说规范分析宪法学关注效力性而不关注实效性，我不甚理解。虽然您强调您说的规范分析宪法学区别于我所说的规范宪法学。但我所倡导的规范宪法学的核心内容是宪法解释学，又它不限于此，可以向其他方法开放，例如哲学方法、社会学宪法学，等等，只要围绕规范形成思想就行了，也就是说规范宪法学已经内在地包含了宪法解释学，即法教义学意义上的宪法学。
以上问题，请范教授再梳理一下。
范进学教授 回答 林来梵教授
我尝试着回答林老师的问题，也许我的回答会使您越来越糊涂。（笑声）
宪法学的三个分类是我所提出的学术观点。法理学上关于法学流派的三分法也仅是一种分类方法，如果把它借鉴到宪法学上，我认为，我们现在大多的学者都属于价值宪法学的阵营。
关于转向问题，我认为是这样：过去我们对价值宪法学谈得比较多，对规范分析宪法学也谈得比较多。例如韩林郑最近的《宪法专题研究》中更多的是侧重宪法规范的研究或规范宪法的研究，而不是真正意义上的宪法解释的实证研究。因为，我们的宪法解释规则尚未真正确立，以法官为主体的宪法解释的体制尚为建立，因此，我们所做的一切所谓的解释工作只能是形而上的。正如胡锦光教授所言，大量存在的是违宪的事例而不是案例。因此我所谓的转向，就是转向宪法解释学，一切研究最终都是为了回归法官的宪法解释方法，我们所有的研究只是为法官提供一种方法，提供一种模式。
我所说的规范分析宪法学，是从规范法学的角度而言的，包括Austin、Kelsen所说的规范法学，都是关注文本规范的法律效力、法律意义，而不是实效问题。具有效力，并不必然具有实效，而实效恰恰是法律效力的一个必要条件，如果长期的违反，法律的效力也会打折扣。而缺乏解释的规范也就不具有实效，长此以往，其法律效力也必然受到影响。这是我认为规范分析宪法学并不必然包含解释宪法学的原因。
林来梵教授 回应 范进学教授
我觉得范老师对法理学上的规范法学的概念有所误解，Austin的分析法学以及Kelsen所说的规范法学，他们在部门法上的运用就属于规范法学。规范分析方法的特征在于：一是以规范为准据，这其实就是解释学，也就是规范宪法学为什么能包含宪法解释学……（被打断）
范进学教授 回应 林来梵教授
我认为只有法官的解释才能称得上宪法解释学，用我们山东大学陈金钊教授的观点来说，学者的观点只能是解释宪法而不是宪法解释。……（被打断）
林来梵教授 回应 范进学教授
您的观点好象预定了一个前提，即：宪法解释必须依赖于特定的制度，只能由法官来解释。我觉得这个预定不合理，需要论证。例如，中国的宪法解释主体是否必须是法官就需要论证。而且，法律解释的主体是多元的，包括有权解释和学理解释。为什么学者就不能作为解释的主体呢？尤其当重视法教义学意义上的解释学时，学理解释也可以作为法官解释的模本，而且它不需要依赖于特定的制度。例如，当现在中国宪法的有权解释缺位时，但宪法解释仍然可以进行，如学者的解释。我曾发表过《卧室里的宪法权》来对陕西延安的黄碟案进行评价，其中就有典型的学理解释。
还有，所谓揭示法规范的意义，其实就是揭示法规范的内涵，这就是宪法解释学。总之，我认为规范宪法学是开放的，它已经内在地包含了宪法解释学。
刘向文教授 问 范进学教授
刚才范老师提到全国人大常委会的宪法解释是立宪而不是解释，宪法法院法官的解释是否也可能属于立宪。何勤华教授在华东政法大学申报博士点成功的一本书中提到：美国最高（地方）法院一直在召开着制宪会议；再如，俄罗斯联邦的宪法法院的宪法解释是通过召开全院会议进行，所有法官出席，以三分之二多数通过决议，它明确规定宪法解释本身就是宪法的组成部分。这如何理解。
范进学教授 回答 刘向文教授
林教授和刘教授讲到的涉及宪法解释主体的多样化，但我认为，学理解释不是宪法解释，而只是解释宪法。法官可能存在借鉴学者的方法的情况，但他对宪法的解释是必然存在前见的，不可能完全照搬。
第二专题 第一批范畴：宪法学基础理论部分
主持人：韩大元教授
第一专题的讨论，应该说是很激烈而有成效的，但我仍有两个遗憾：一是讨论的问题不集中，二是谈论比较多的是西方宪法学、一般意义上宪法学上的方法和范畴，而没有针对中国宪法学来谈。希望从第二专题开始，要回到中国宪法学本身的问题。今年是五四宪法制定五十周年，宪法学发展一百周年，我们对中国宪法学的基本范畴应该有一个探讨，我们的宪法学应该有哪些基本范畴，为什么需要这些范畴？在这些范畴的前提下，应该运用什么样的方法？
在教学和研究中，大家一定很关注中国宪法学的基本范畴问题，与美国宪法学、英国宪法学有什么区别，我们有这样一种假定：宪政的基本原理是普世性的，但对宪法现象的解释，在不同的环境、不同的文化背景下是有差异的，这就形成了宪法学的多样性。过去很长一段时间，虽然都关注着中国宪法、中国宪法学的命运，但运用的范畴和方法上可能更多地依赖于西方的理论、西方宪法学的工具。我和胡锦光教授出了一本教材，书名为《中国宪法》，虽然宪法教材汗牛充栋，但专注于中国宪法、中国宪法学的教材比较少，所以我们经过几年的思考，出版了这本书，但我们没有命名“中国宪法学”，因为我们尚没有形成自己的理论体系。从第二单元开始，我们是否把讨论的焦点集中在我们自己的宪法学学术传统。
我提交的会议论文是《对20世纪50年代中国宪法学基本范畴的分析与反思》，其中提出：对当代中国宪法学研究应充分考虑50年代宪法学形成与发展历史，要反思100年前的宪法学。依靠政治决策可以宣布废除六法全书，切断宪法的前后沿承；但宪法学学术传统的前后承继是任何时代、任何统治者、任何政治力量所不能切断的，它具有历史的传统。因此，对50年代中国宪法学基本范畴与方法，有必要进行反思和分析；通过此，来思考如何建立中国宪法学的基本范畴。在建立过程中，我认为应当遵循“历史与逻辑相统一”的原则。因此，我们的宪法学范畴必须区别与他国的宪法学传统。
在宪法学界，比较早地谈宪法学基本范畴问题的是张光博教授，他在80年代发表在《法学研究》中发表了宪法学基本范畴的两篇相关的论文；接着，李龙教授和周叶中教授在《中国法学》1996年第6期发表了《宪法学基本范畴简论》，提出宪法与宪政、主权与人权、国体与政体、基本权利与基本义务、国家权力与国家机构五对基本范畴。从那以后，许多学者在关注这个问题；但是，仍缺少对基本范畴问题的共识。我有时候在思考，为什么其他部门法的学者能够形成对基本范畴问题上的共识，例如在民法学上没人会去质疑契约自由、物权和债权这对基本范畴。这里可能有宪法价值的开放性的因素，但我们不得不反思，中国宪法学是否缺乏基本范畴，缺乏自身的话语系统，没有这套话语系统谁都可以讲宪法学。
从这个意义上讲，我们应该回到自己的宪法文本，回到自己的宪法学传统。建国以前的宪法学提出的一些观点，在今天仍是具有学术意义，例如，民国时期宪法学者张知本的《宪法论》是有代表性的宪法学著作，采用了比较规范的学术范畴与体系。他把宪法学分为三编：第一编绪论，涉及国家概念与宪法概念；第二编人民之权利与义务，包括总论、平等权、自由权、受益权、参政权、人民之义务；第三编，国家机关的组织与职权，包括总论、行政机关、立法机关、司法机关、考试机关、监察机关、地方制度等。以国家和宪法概念为出发点的宪法学体系，比较全面地反映了当时宪法学基本内容与体系，较好地结合了体系的完整性与命题的具体性。我和胡锦光教授的《中国宪法》基本上排除了政治学的范畴问题，我们把内容分为三个部分：宪法原理、基本权利和国家机构，当然还有很多需要解决的问题。
一天的学术会议不可能解决太多的问题，但是在中国宪法学的基本范畴问题上，但愿我们在离开会场时候有一个基本的认识。
第二专题有四位教授作导引发言，首先有请来梵教授。
（掌声）
林来梵教授：主权VS人权
首先我想利用导引发言的机会把话说完。对于范教授的宪法学三分法，我认为基本上有点象“无根之游说”，而且他的三分也是很难实现的。，比如，我所说的规范宪法学就非常关注价值，同时它又包含了宪法解释学，所以它们根本是无法分开。范教授所谓的宪法解释和解释宪法，其实也只是转换了有权解释和学理解释这对概念，它们的区别不在于迦达默尔所说的前见，而在于它们解释的主体权力与效力的不同。
我下面的发言是主权对人权。我认为这应该是下宪法学的核心范畴，可从三个方面来谈。
一、 两个概念的相位
这对概念在宪法中的关系，就如同椭圆的两个圆心，两者相互牵制、互相关联，是宪法学中最核心的概念。
从这两个概念出发，形成了许多的宪法制度，并且形成了宪法学的两个主要的原理：民主主义和自由主义。从主权原理中又可以引出代表制，如我国的人民代表大会制度，进而引出各国家机关相互之间的分工；而且，主权概念在我们国家还涉及党的领导，这也与代表制有关。总之，主权概念可以引出国家统治理论中的主要制度和内容。而人权概念则是宪法规范或者宪法价值的核心部分，它引出的理论就是保护人权，它所产生的制度就是一整套人权保障机制。
两个概念还涉及两个重要的原理：民主主义和自由主义。与民主主义相关的是主权原理在历史上有三种形态：君主主权、国民主权和人民主权。后两者都与民主主义直接相关。
而人权传统地涉及到自由主义，当然在现代宪法上还有社会权等一些权利形态，但整个人权保障的核心部分还是自由，尤其是三大自由的保障。
因此，我们可以看到它们在整个宪法学中的相位，是处于轴心的地位的。那么为什么两者之间存在紧张关系、张力关系呢？我们从日本学术界的讨论来看。
二、日本的争议
有关主权这方面的理论，以前在法国很典型，战后在日本得到发展，而且被认为已经超过前者的讨论水平。日本的讨论中有两位代表性人物，一个是杉原泰雄，另一个则是东京大学的�靠谘粢弧Ｉ荚�泰雄写了三部有关的专著，而�靠谘粢唤鲇靡黄�文章就指出了前者理论中值得注意的问题。
杉原泰雄认为主权形态有三种，即：君主主权、国民主权和人民主权。重要之处是他区分了国民主权和人民主权，区分的依据是通过非常详尽地研究了法国历史上的几种主权原理的展开过程。其中，国民主权是指主权由作为集合概念的国民这一拟制主体来行使的，号称国民全体，我们民国时期也是这样，《临时约法》就采用了这样概念。杉原泰雄认为国民是一个整体的主体，因而不是一个意志主体，为此它必须被代表，且采用的代表制必然是纯粹代表制，即由代表机关全权决定，这种决定被拟制为国民的意志。人民主权的不同之处在于，人民是由单个人组成的，即是卢梭所讲的单个人，因此这是一种主体的结合。杉原泰雄认为人民主权比国民主权进步，且从国民主权发展到人民主权是历史的必然。日本现行宪法所采用的是国民主权的表述，但杉原泰雄提出：必须用人民主权原理去解释宪法文本中的国民主权的表述。这里就涉及到民主主义的实践动机，杉原泰雄的研究在日本引起了很大的关注和争议，但是其辉煌的成就受到极大的尊重。
然而，�靠谘粢唤淌诩负跏且砸黄�文章挑战了杉原泰雄的观点。�靠谘粢坏睦砺郾怀浦�为“主权抹杀论”，不是把主权抹杀掉，而是指把主权这个概念抹杀掉，即主权概念是可以被忽视的，是值得戒备。为什么值得戒备呢？�靠谘粢蝗衔�无论国民主权也好，人民主权也好，都是拟制的，而杉原泰雄的观点存在着一种危险性的倾向：强调主权而忽视人权。因为主权和人权之间存在着张力关系，他举出了一个铁的事实：世界上最强调人民主权的国家，恰恰是人权保障做得最差的国家之一，以此来警告杉原泰雄的理论。
三、两概念在中国宪法中的展开状况
为什么主权概念和人权概念存在紧张关系呢？从理论上看，主权原理涉及公权力由谁掌握；而人权原理涉及公权力如何行使。两者的关注点是不同的。从历史事实中也可以发现，谁来行使权力和如何行使权利这二者之间也存在紧张关系。这个紧张关系在中国宪法中有一个展开过程。建国后，我们非常强调人民当家作主，这典型地体现在毛泽东思想之中。毛泽东的宪法思想主要包括两个方面，人民当家作主和只保护人民权利。而这两个部分之间就有紧张关系。人民当家作主的确可以使人民权利得到保障，但这个“人民”是一个集合概念，它不是以公民个人为基础的一个概念，文化大革命中就可以看到非人民的权利乃至个人的权利没有受到保障。在新中国宪法的展开过程中，迄今基本上是主权的概念压倒人权的概念，民主主义的潮流压到自由主义的潮流。到今年修宪中的人权入宪，这才出现了转机。
我的结论是：主权概念和人权概念都非常重要，但两者之间有一个序列关系。无论从传统立宪主义来看，还是从中国宪政历程的教训来看：人权的概念优位于主权概念，这也可以说，谁来掌握公权力很重要，但这未必比如何行使公权力更加重要。
（掌声）
主持人：韩大元教授
林教授的结论是：从传统立宪主义来看，人权价值应当优位于主权的价值。这可能要回到制宪权的性质问题，主权和制宪权有什么关系，在中国的特定背景下，是先有制宪权再有国家权力，还是反之。我认为，制宪权可以从两个角度进行理解：理念意义上的，即原创意义上的；但更现实的意义上，制宪权是以主权和国家权力为后盾的，否则再好的理念，其效力也无法转化为实际效力。所以，林教授谈的问题很重要，但我对其结论持保留态度。
下一位是董和平教授的发言。
（掌声）
董和平教授：关于宪政的两个问题
无论从基础理论层面，还是从具体实践层面，宪政问题都是十分重要的问题。
一、宪政概念
对此问题无论是国内还是国外研究的起步都较早，主要有这么一些观点：（1）认为宪政是一种民主政治，这种观点流行比较广泛；（2）一种秩序；（3）一种制度安排，例如代议制、选举制、多党制、两党制、分权制等。
近年来，在对宪政研究中，有的学者在这一宪政概念的基础上加进了“宪法规定”和“宪法实施”的含义，是对毛泽东宪政观点的完善，是学术研究的进步。有的学者在对宪政进行说明时，逐渐开始关注宪政运作的具体因素，诸如法治、人权、分权、限权等，这是宪政研究的深化。
但是，这也带来一个问题，即大家对宪政的理解具有一定的混乱性，缺乏必要的共识。如何理解宪政，我个人认为，应当从三个方面进行把握：
第一，宪政是一种政治治理状态。这一方面是指相对于经济、文化治理而言，宪政是社会治理的政治指标，是政治建设和政治发展追求的一种目标；另一方面也是指宪政相对于特定的治理过程、治理手段和治理因素而言，是一种结果，是经由政治建设和治理而达致的一种可以衡量的稳定结构和可以把握的有形成就。正是在这个意义上，我们认为“分权”、“限权”不是宪政概念层面的内涵，它们只是政治治理的手段或重要因素，而不是政治治理的状态。
第二，宪政是一种民主治理状态。作为民主治理状态，从国体民主的意义上来讲，宪政首先都是指民权，即人民的权力。在宪政状态下，民权是政权的来源，民权至上是政权运行的基本规则；从政体民主的意义上讲，宪政还是指民权在政权运作中的具体表现，即有形的民主体制，也就是人民参与政权、监督政权、落实民权与保护人权的体制，亦即我们通常所谓的民主宪政体制(代议制、普选制、政党参与制、民主诉愿制等)。也正是在这个意义上，我们认为“人权”也不是宪政概念层面的内涵，更不是宪政的标志和目的。“人权”(权利)不等于“民权”(权力)，更不等于“民治”，人权保障只是民权至上治理的必然要求和结果。“民治”才是宪政治理状态的标志。
第三，宪政是宪法治理的民主状态，亦即实行“宪治”的民主治理状态。作为“宪法”民主状态，首先是指存在着以确认民权和民主体制为核心内容的宪法和以厉行宪法原则、实现民主治理为内容的行之有效的一整套宪政法律体系；其次，是指民主治理中奉行“宪法至上”的原则，依宪治理成为社会民主实施的一部分和社会生活的自然状态。正是在这个意义上，我们认为，“法治”也不是宪政概念层面的内涵，“法治”是“宪治”的必然要求和表现，有“法治”不一定有“宪治”，有“宪治”必定有“法治”。“法治”是实现民主治理的手段，但却不是民权的最高确认和标志，而这恰是“宪治”的根本功能所在。正因此，“宪治”才是宪政的标志。
综上所述可见，宪政的核心和本质是“民治”和“宪治”的高度统一，“民权至上”和“宪法至上”的高度统一。
理解宪政的概念，还必须正确理解“民治”和“宪治”的关系。一方面要认识到“宪治”和“民治”是形式和内容的关系，“宪治”是宪政的形式要求，“民治”是宪政的灵魂所在，二者在宪政这种政治治理状态中的作用及其方式是不同的；另一方面，我们也要看到在宪政这种政治治理状态下，“民治”和“宪治”又是相互渗透、缺一不可，合而为一的。“民治”是宪治规范的民治，“宪治”是表现民治要求的宪治。没有“民至上”的政治治理不是宪政，而没有“宪法至上”的宪治和法治规范的民主治理同样不是宪政。“民权”和“宪治”在宪政的内在规定性上是同等重要的，任何割裂二者统一关系或将二者分主次的理解都是不正确的。
有人可能会提出，既然法治、分权、限权不是宪政层面的内容，那么它们和宪政的关系是什么呢。这是宪政要素的问题。
◎ 宪政要素
我将之分为“民治要素”和“宪治要素”。前者宪治要素是指实现宪治的必要条件，包括宪法、违宪审查、宪法诉讼和法治；四个要素同时具备，才有可能实现宪治，从而形成宪政状态的外在规定性。后者是指实现民治的必要条件，包括限权、分权和人权，这是宪政状态的内在规定性。任何宪治，只有体现了这三大要素，才能称之为宪政。
二、宪政体制
我要讲的第二个问题是宪政体制问题。
宪政体制，就是宪政实现的具体机制，即落实民权、实现“民权至上”原则的政治操作形式。一般说来，宪政体制包括政治权力配置机制、公民参政机制(即选举机制)和政党执政机制。在宪政体制系统中，权力配置机制是主体，是实现民权的权力运行结构；公民参政机制和政党执政机制附属于权力配置体制，是政治权力组织和运行的民权基础，是公民和政治主体参与和监督政治权力运行过程的基本形式。当然，在宪政实现的整体过程中，虽然这三种机制的作用性质和作用方式各有特点，但它们又是相互渗透、相互配合的，三者中任何一部分出现问题都会影响甚至破坏最终的宪政效果。
但仅到此，问题的研究还不够深入，其中至少有两个问题现在还在争论当中：
其中一个是权力配制机制中的“议行合一”问题，这是一个老问题，20世纪80年代以前，议行合一作为马克思理论的组成部分获得广泛的认同；但那时对权力分立问题的评价不客观，被贴上了资产阶级的产物的标签，而进行全面批判。到了80年代后期，政治改革的呼声对学术界也有很大的影响，人们重新认识权力分立体制的合理性和科学性，并同时重新评价“议行合一”问题，很多人全盘接受权力分立理论，这在现在甚至已经成为主流，至少在青年学者中是这样一个情况。有的观点认为，议行合一就是否定权力的分立，就是专权。一些老一辈的学者也这么认为，例如吴家麟教授在一次研讨会上提出，议行合一，顾名思义就是将行政权和立法权掌握在一个机关手里。我质疑，这不是顾名思义，而是望文生义，因为这需要进一步论证，理论依据、经验依据也好。还有的观点，从我国人大制度的实践效果不好来否定议行合一制度。这些观点都有一定的道理，但都值得商榷，有这样几个方面值得商榷：
一个，权力分立体制是否具有绝对优先性，我们也应该对它进行客观的评价；
再一个，“议行合一”制度是不是就不承认国家权力的分立，就是专权，这有根据吗；
再一个，“议行合一”在当下的实践效果不佳，是否就可以凭此否定该制度的合理性。
对于第一个，我觉得没有一个国家的学者像我们国家的学者这样众口一词、一边倒地肯定三权分立制度，我接触的一些美国、法国、挪威学者就置疑这种制度，三权分立制度存在众多弊端，例如影响效率，配合不够，甚至有集权倾向。刚才林教授提到的哥伦比亚大学的亨金教授就是这样认为的。
下一个，当下的实践效果不佳是否就能否定制度本身。我的疑问是，我们的人民代表大会制度到底实行过一天没有，它有哪一天切实行使过宪法赋予它的权力，恐怕没有。等它切实实行了再谈它的缺陷不迟。
本来我还要谈一下中西政党制度的区别问题，时间关系就不谈了。
（掌声）
主持人：韩大元教授
董和平教授谈了一个非常重要的话题，但也像范教授那样留下了许多尖锐的问题。
下一位导引发言人是刘旺洪教授。刘教授是一位学术界非常活跃的法理学家，对宪法学也有很深的学术思考。
（掌声）
刘旺洪教授：宪法的概念问题
我搞宪法的时间不长，许多问题思考还不到位，我在看一些宪法学教材的时候对宪法概念问题存在一定的疑惑。在文章中提到的一些问题我就不说了，我的发言主要围绕三个方面：
一、为什么要反思宪法概念；
二、宪法概念与与宪法学的核心范畴、基本范畴是一个什么样的关系；
三、我对核心范畴和基本范畴的看法。
首先来看一下，为什么要反思宪法概念。林教授在谈核心范畴，但将宪法看成一个椭圆形的依据何在，这是值得反思的。凭什么说宪法能规定根本内容而其他法律就不行呢？我认为，宪法的根本性来自其意志的根本性，所以我将宪法看作：主权者意志的直接表达。这就是为什么，宪法可以限制立法者的权力。而我国存在这样的一个逻辑，人民把权力一次性授权给人民代表大会，从此就由人民代表大会行使人民的权利，而人民或者说国民就被遗忘了，宪法上没有对人民代表大会的权力存在任何的制约和监督。我认为这是不合理的，因为即使是人民代表大会也会滥用权力，例如该行使的不行使。我认为，只有人民本身，或者说国民全体（人民概念是一个不确定的概念，在有着阶级分析框架的中国尤其如此）才是国家权力的主体。
第二个问题，基本范畴应该是某种法律事实，具有一定的客观性，是对一定事实的反映和概括；核心范畴在法学上应当从调整、实现的最终目标相联系；基本范畴，由一个法在调整社会关系过程中的基本关系、基本矛盾来决定，而宪法概念恰恰就是要揭示这个东西。如果对宪法概念有一个科学的界定，对整个学科的基本范畴的确定是有积极意义的。
什么是宪法的问题，属于法哲学上的本体论问题。与其把宪法理解成椭圆，不如把它理解为八卦图，它的核心只有一个，就是人权。这不仅具有学理上的意义，在立宪实践中也集中表现为这样。人的幸福是一个最高的人权，体现在宗旨层次，全部的宪法规范都是围绕之展开的，围绕保障和实现人的基本权利展开的。围绕着这个核心范畴，如何规范法律制度，是基本范畴的问题，这与基本矛盾有关，即宪法关系的内在矛盾决定的。而宪法关系而言，我认为主要是解决三对矛盾：
一、人与人之间的关系，普通公民之间的关系；
二、国家和社会之间关系
三、权力之间关系
整个宪法学都是围绕这三对矛盾展开。
宪法涉及平等问题，解决人与人之间的平等问题，但它主要是原则性的规定；最根本的是通过对国家权力的架构来完成。在对国家权力的架构过程在，在宪法上的基本矛盾主要是两对：
权利和权力的关系，或者说国家和社会之间关系。宪法通过对权力的界定和约束来界定这对关系。比如，美国宪法规定，国会不得制定限制或剥夺言论自由的权利，就是如此
权力和权力的关系。这就是董教授说的要不要分权的问题，我的观点有所不同，认为：我们可以不搞三权分立，但权力必须分立。人民在创制宪法的时候有一个前见或理性基础，即对权力的不信任，这来自对人性的不自信。从哲学层面看，休谟在伦理学角度对人性做了无赖的假设；从历史经验的角度看，孟德斯鸠提出，一切权力容易被滥用。而这些成为近代到现代的所有宪法制度的理性基础，所以人民不会把社会的所有方面同时交给一个国家机关，而只能赋予几个特定的国家机关，由几个机关来实行，至于权力要分立为几块，这可以根据不同国家的历史和文化背景来确定。
在基本范畴下还有一般范畴，是对基本范畴的进一步展开。
（掌声）
主持人：韩大元教授
刘老师非常清晰的提出了核心范畴、基本范畴和一般范畴。在范畴问题上，林老师强调了主权和人权这对范畴，虽然没有明确它是核心范畴、基本范畴还是一般范畴；董教授谈了宪政这个范畴；刘教授讲了宪法这个范畴。可以理解为宪法和宪政是宪法学的一对范畴。那么核心范畴是什么，刘老师讲得很明确，是人权。
我在我的会议论文中提到，构成中国宪法学基本范畴的要素主要包括：国家―社会；宪法---法律；立宪主义----民主主义；人权----基本权利；主权----国际社会。50年代以来乃至一百年以来的宪法传统是我们首先应当运用的理论资源，（在此基础上）从国家和社会的角度来考虑中国社会的问题；还有一个需要认识到的是宪法和法律的角度，我和胡锦光教授都认为，研究宪法，首先要从研究法律开始；立宪主义----民主主义，林教授提的是民主主义和自由主义这对范畴，但我的思考是自由主义包含在立宪主义当中，可以通过立宪主义来控制民主主义的非理性。这些范畴当中，最核心的范畴是人权---基本权利，即宪法学应成为发现与维护人的基本尊严的“人学”，它的发展实际上是解决人类的生存与发展问题的，是解决人类在生存与发展过程中如何最大化地实现人自身需求的科学。在这一点上，我和刘老师的观点基本上是一致的。
下一位发言人是人大的博士后，他是北大肖蔚云教授的博士。张翔博士发言有一个特点，一般不会超时。（笑声）
（掌声）
张翔博士：《中国宪法文本研究》课题之基本思路
这是我和韩老师一起做的一个课题的基本思路。做学问的两种方式：照着讲、接着讲，我就接着韩老师刚才讲的来谈这个课题的思路。
做这个课题是基于当前宪法学的现状的：宪法和宪政，是社会科学的诸多学科所共同关注的问题。在中国的宪政发展中，政治学、经济学、社会学、法学等学科对宪法现象、宪法问题都有着相当集中的讨论，但宪法学在其中却并未表现出特有的独立品格。一方面，宪法学与政治学之间的纠葛尚未被厘清，我国宪法学在学科理念、方法、体系、内容及命题等都仍有较强的政治学色彩；另一方面，在经济学、社会学对社会科学研究方法的强势冲击之下，已有学者开始尝试用宪法学之外的方法重新阐释宪法问题，乃至重构宪法学的体系。在我认为，我们的宪法学研究中有两种奇怪的现象：表态宪法学，就是针对一个宪法现象进行表态，却缺乏宪法学的论证分析；吵哄宪法学，很多其他学科的人也在做宪法学。我们看来，确立宪法学独立学科地位之根本，在于重新确立法学的规范体系与独立的研究方法。法学的基本方法在于对法律文本的理解与阐释，而宪法学研究的出发点应当是对宪法文本的研究。对于中国宪法问题的解答，不应当是以政治学或者其他学科的原理进行的“应然性”分析，而必须是对中国宪法文本的阐释与适用。任何学科在对宪法问题进行的研究中取得的进展，都必须通过宪法学对宪法文本的阐释才能在制度上落实，而任何与宪法相关的实践问题，也必须在宪法文本确立的宪法规范意涵的范围内予以解决。在这种意义上，以文本分析为核心方法的宪法学有着其他学科所无法替代的功能与作用。
◎ 课题的主要内容
根据韩老师的设想，主要由以下三个部分构成：
第一部分：宪法文本中的核心概念。在这一部分中，我们将选择中国宪法文本中的一些核心概念（具有宪法学核心价值的语言）进行分析，例如：国家、社会、法律、基本法律、公民、个人、组织、社会团体、政党、人权、权利、基本权利、自由、利益、特权、平等、义务、权力、职权、权限、立法权、民族、种族、身份、平等、法治、公共利益、社会利益、……，等等。在通过宪法文本的分析后，期待能够在宪法学界形成一定的共识，在通识的概念体系之上去讨论宪法问题，只有这样才能形成我们自己的话语系统，形成规范性的宪法研究。
第二部分：宪法逐条释义。法律最根本的方法还得从法律解释出发，其他方法只能是作为补助或补充的方法。在这样的情况下，应当对中国宪法的序言以及各条文进行逐条的学理解释，论文中以宪法第五十一条为例进行分析，这样的解释可以参酌多种方法进行，包括：历史解释、比较解释、体系解释、目的解释。需要说明的是，以各种不同的解释方法对某一宪法条文所涉及的各种问题的分析说明，最终未必能够形成对该条文的确定无疑的唯一理解，因为多种方法的运用，未必能提供十分清晰的解释结论的方法可能性。前述的分析角度和方法仅仅是在最大可能性上提供某一条文的各种“解释因素”，例如，字面的、比较的、历史的、逻辑的，以此框定宪法学对该条文相关问题研究的可能范围，并为宪法解释的实践提供解释资源。
第三部分 理论概括
在完成了前两部分的研究之后，本课题的研究者应当在文本研究的方法上有了相当的经验和理论的积累，并对我国宪法的文本有了比较深刻的认识。在此基础上，我们希望能够进行一些理论上的概括，这一部分尚是一个空中楼阁，我们只是提出一些预想。
相关的，我想对刚才谈论很多的宪法解释学发表一些看法，我们运用法学文本去解决一些问题，我们有应如何去反思所运用的那些方法，这是一个方面，也就是说，不同的解释方法会产生不同的解释可能性，原初的法学方法论又不能排出一个不同的解释方法之间的一个排列顺序，不能非常明确地作为宪法解释的指引。我的一个设想是，我们是否可以运用哲学解释学的方法，为解释规则的设立、解释方法的排列顺序的确定，提供一种可能性。
另外一个涉及理论概括的问题，涉及到刚才范老师和林老师的争论。刚才范老师之所以受到很多人的质疑，比如宪法解释的主体只能是法官，宪法解释和解释宪法的区别，这里涉及到一个概念，就是伽达默尔的“应用”这个概念。在伽达默尔看来，解释和应用应当是一体的，不可分割的。在这个意义上，只有法官对具体个案的分析才是解释，因此范老师认为只有法官是宪法解释的主体；学者、立法机关的的解释之所以不能称为一种解释，因为学者的解释并不是一种“应用”，不是基于具体的个案来进行的。
我相信，在完成了本课题的前面一些内容之后的理论概括，可以对法学方法论作出一些贡献，同时可以对实践中的一些制度问题也提供一些解答，其他的一些理论概括都是非常初步的想法，提出来向大家征求意见。
（掌声）
自由发言
主持人：韩大元教授
感谢四位导引发言人的精彩发言。虽然时间不多了，但自由讨论是圆桌会议的核心范畴，下面我们开始自由讨论。
（多位代表向递话筒的同学示意）
郑贤君教授 问 林来梵教授
1．基本同意刘老师关于宪法是椭圆而不是圆、八卦的观点，我觉得国家权力作为主权是绝对的、至高的、可见的，从当今世界的一个格局来看，主权国家依然是一个核心。对于林老师刚才提到的人权优先于主权的观点，我不甚同意。关于主权和人权的矛盾，我在2000年召开于人大的“宪政与宪法”研讨会上提交的论文提到，我觉得这个问题是否可以分为两个层面：第一个要解决主权从何而来，在这一层面上，主权是至高的,绝对的,也是不可限制的；第二个要解决主权到哪里去的问题，在这一层面才通常会发生与人权的冲突，人权的价值优先于主权主要是在这个层面上讲的。因此，林老师提出的命题应具有一定的前提，不能绝对化。
2．人民这个概念是政治概念吗？去年年会，辽宁大学的一位老师提出了一个非常好的问题。根据我的论文，宪法概念是宪法规范的事实；既然，人民这个词已广泛地出现在宪法当中，就不能单纯地停留在政治概念的这个层面，而必须把它放入宪法所规范的事实关系中的考量。简单地说，被宪法所规定，就是宪法概念。
我觉得这里面必须注意一些关系，因为，宪法是自由与民主的复合体，它首先必须解决一个民主的、合法性问题，即刘旺洪教授所说的意志问题，不从民主的角度、意志的角度来看待宪法，否则人民永远只能是一个政治性的抽象概念。当把宪法看成一个人权问题的时候，就容易忽视其民主的价值。
3．对于规范宪法学的两个问题：
无论从什么角度，规范宪法学在当今中国具有很大的意义，但为什么一定要拉进价值？
您说规范解释学已包含了宪法解释学，既然有现成的方法可用，为什么还要另取一个规范宪法学？
李累副教授 问 郑贤君教授
被宪法所规定，就是宪法概念。对此我不同意。如果把“嘟”这样的象声词写入宪法，是否它也是宪法概念呢。（笑声）这里还有一个宪法规范的正当性问题。
李琦教授 问 林来梵教授
关于椭圆的比喻其实有一个前提：人权和主权之间存在张力。但是，这个前提在什么意义上成立；是否在某些情况下，民主和自由并不矛盾。如果根据科恩在《民主论》中的阐述，民主意味着受公共角色影响并有可能参与这个公共角色，那么这个民主就是包含了自由或者是以自由为取向的。如果民主和自由并不必然或全然矛盾的话，那么他们的矛盾是在什么意义上存在。我们更多的是从民主可能意味着多数人的暴政的角度来认为民主可能会戕害自由。因此，我认为，林教授的命题是需要限定和修饰的。
第二个疑惑，关于如何行使权力的问题。大家往往普遍接受，民主关涉权力归属问题，而立宪关涉权力行使问题，我在想：是否权力如何行使就必然不是民主的问题。由于制度经济学一直在讲代理权的机会主义倾向问题，必然也会涉及：在民主的话题下，不仅包括应该有谁来做代理人，也应该包含该代理人应如何来行使权力，以最大限度地避免代理人制度的机会主义。
胡敏洁（浙大法学院博士生） 问 张翔
我认为，宪法解释本身包含两个层面：一是方法层面，如何将各种方法运用到宪法解释中；一是技术层面，这涉及到范老师所说的法官解释宪法的问题，这个层面在中国宪法学界并没有获得共识。
你刚才提到的逐条解释，日本有一个“宪法精解”的书，里面很多不单纯是理论问题，很多是借鉴实践中的问题，将之转化到对条文的解释当中。请具体解释一下你的逐条解释的方法。
浙大法学院一博士生 问 林来梵教授
我认为，林老师和范老师的争论的区别是否涉及宪法诠释学和宪法解释学的区别。
郑贤君教授 回答 李累副教授
比如权利这个词，哲学上叫必然王国，政治学上叫群己权界，法学就是权利。一项事实关系进入法律形成法律规范，必然会形成不同与其原来的概念的意义。
李累副教授 回应 郑贤君教授
我的问题其实是，是否有的概念写入宪法了就必然具有正当性，其实宪法中很多概念的运用并不是法学概念的运用。
主持人：韩大元教授
请林教授回答一下郑教授关于规范宪法学的问题，规范宪法学和宪法解释学关系问题。林教授有一次在人大做讲座的时候，有学生问规范宪法学体系中有没有价值，他说：有；学生问价值是怎么进去的，林老师说：问你们韩老师。（笑声）
林来梵教授 回答 郑贤君教授
郑教授提出首先必须解决权力从何而来才能解决权力从何而去，我觉得这犯了逻辑决定论的错误，就像刘旺洪教授追问为什么将宪法视为椭圆的那样。我将之视为椭圆是有依据的，因时间关系无法展开。我觉得郑教授也许具有独断论的倾向，因为您说“我认为宪法必须首先必须解决权力从何而来才能解决权力从何而去”，您这里已经偷换了我的一个命题：我是说人权在价值序列上“优位”于主权，而不是说人权必然“优先”于主权。人权和主权为什么可以作为宪法的一个轴心或核心呢，主要有三方面的理由：
1．宪法规范文本，主要包括人权规范和组织规范。
2．主权和人权，在智识上、理论上和实践上都是可以区别的，主权主要涉及谁掌握公权力；人权主要涉及如何行使公权力。重视主权的人，认为主权优位于人权的人，往往认为：只要主权由特定的人掌握，人权就得到了保障；而主张人权优位于主权的人，则可得出一个结论，不管谁掌握主权，使人权得到保障是更重要的问题。我觉得后者对于当下中国十分重要，各中奥妙，自己品尝。
3．不仅从逻辑上，从历史事实和现实分析来看，都可以看出主权和人权之间的紧张关系。强调主权的国度，强调人民主权的地方，人民概念往往被政治化。郑教授提到，只要宪法规定的，就是宪法概念。我认为这是一个非常简单的错误，有些概念是不具有进入宪法规范的妥当性的，许多政治性的概念进入了宪法，就很难宪法解释来解释的，如1975年的“以阶级斗争为纲”。（被打断）
郑贤君教授 回应 林来梵教授
你拿了一个不规范的宪法来反驳。我再重复一下：
第一个问题，就是您说的逻辑决定论、独断论，但中国宪法第2条就规定：中华人民共和国的一切权力属于人民，日本宪法、美国宪法都有此规定。因此，在一个主权国家不可能不首先考虑主权从何而来。
林来梵教授 回应 郑贤君教授
这是对规范的分析采用机械主义态度。（笑声）例如我国现行宪法第13条有关私有财产权保障的规定不是放在基本权利一章，但你能说它不是关于基本权利的规定吗？宪法条文中的许多概念被政治化是我们能明显地感受到的，特别是人民这个概念。它在民国时期还是一个强调个体的法律概念，但逐渐被政治化，具有不确定性、模糊性，难以通过法规范的技术来解释。在中国人民大学的那次会议上，我就从刘少奇的遭遇来解释了人民概念的嬗变及问题。
第二个问题，规范宪法学非常重视宪法解释学，或者说它的本体是法教义学，但它也非常重视规范内部的价值。我们解释宪法条文，不是随意性的，它受到规范约束，其实也受到规范内部价值的约束，虽然对价值的理解具有主观性，但肯定要受到这种价值的约束。第二，价值是如何进入规范的，为什么要把价值“拉入规范”，这是两个问题，韩教授的问题和郑教授的问题是两个问题。前者比较复杂，过去说宪法是统治阶级意志的体现，我觉得这个问题还要继续探讨，如果说它表达了统治者的意志，是因为统治者具有实力，那就可能导致实力决定论，这是一个法哲学才能解决的问题。至于为什么规范宪法学既然包含了宪法解释学还要再提出规范宪法学，那是因为规范宪法学不仅只是宪法解释学，还需要其他方法。它是开放性的，向其他方法开放。
至于宪法诠释学和宪法解释学的区别，我认为一说到诠释学肯定涉及哲学诠释学，从狄尔泰到伽达默尔，都是这样。
张翔博士 回答 胡敏洁
不是很明确您的问题，大概是：为什么逐条解释不是建立在实践的基础上，这确实是个很尴尬的问题。法官对宪法解释最具有生命力的是文本解释，所以我们做的所谓的条文解释，字面解释是一部分，但很大程度是比较解释的，把各种可能提供出来，一方面框定宪法解释学的范围，一方面为以后可能出现的宪法诉讼中的解释提供一种解释资源，从这个角度讲，我们的解释属于学理解释，这在范老师看来可能不构成一种解释，因为只有应用者才能解释，我们只能是解释宪法而不是宪法解释。
主持人：韩大元教授
简单总结一下第二专题的讨论涉及的一些范畴：宪法-宪政，人权-主权、国家---权利，民主-自由，民主主义-自由主义。在这些范畴的基础上，如刘老师讲的，能否进一步提出什么是核心范畴，希望在下午的讨论中继续争论。
（各位代表离场就餐）
第三专题 第二批范畴：人权论部分
主持人 董和平教授
各位代表，下午好。今天下午将有三位代表做导引发言。首先我们请中南财经政法大学法学院的王广辉教授做导引发言。大家欢迎！
（掌声）
王广辉教授：公民概念的内涵及其意义
各位专家学者，下午好！我得发言内容是关于公民概念的内涵及其意义。我们一般认为公民概念是宪法学的基础范畴。作为规范国家与个人关系的宪法，公民概念的使用，非常恰当和形象的表达了个人在国家中的身份和地位。但对公民概念的理解，我们常常非正常化的表述为：具有一个国家国籍的人。实际上，公民概念的内涵要比这个公民概念的界定所包含的内容要丰富得多。
首先，从历史发展的进程看，公民概念在不同的历史时期不仅使用的范围不同，而且更存在着含义上的巨大差别。
从我所掌握的现有资料看，公民概念最早产生于古希腊城邦的奴隶制民主制，与权利、平等意义相联系。但必须注意到的是，古希腊时期的“公民”概念所包含的平等、权利，与我们今天使用的“公民”概念所体现的平等、权利意识，显然存在着比较大的差别。亚里斯多德指出：“一个正式的公民应该不是由于他的住处所在，因而成为当地的公民；侨民和奴隶跟他住处相同，但它们都不得称为公民。仅仅有诉讼和请求法律保护这项权利的人也不算是公民；在订有条约的城邦间，外侨也享有这项特权……全称的公民是‘凡是参加司法事务的治权机构的人们’”。因此，古希腊城邦的公民实际上是一个特权的阶层。
公民身份最主要的标志是他们享有政治权利。亚里士多德认为，完整意义上的公民是“有权参加议事和审判职能的人”。公民的身份就意味着参政的权利，只是在不同的城邦，公民的范围、公民参政的广度和深度、公民内部政治生活活跃发达的程度等方面有所不同而已。
希腊人的公民观念与近代公民观念有很大不同。西方近代公民观念源于社会契约理论。根据这种理论，国家是平等独立的个人的集合，公民权是受法律保障的个人权利。然而希腊公民是“属于城邦的人”，他们也就没有与城邦分离的意识和要求。在他们的心目中，“公民资格不是拥有什么，而是分享什么。这很像是处于一个家庭成员的地位”。
综上所述，古希腊所使用的“公民”概念具有以下不同的特点：（1）公民是一种特权身份，反映的是有限人群的平等；（2）公共权力与个人权利还未完成分化，无法形成国家权力与公民权利的相对分离，因此，公民概念表达的主要是个人与个人之间的关系，而不是公法性质的国家权力与个人权利的关系；（3）公民概念的使用，并不具有普遍的意义。近代以前，无论是奴隶制国家还是封建制国家，普遍实行的是君主专制。所有的个体，地位上均为君主的臣民。即便是臣民之间，也存在着严格的等级划分，不可能居于平等的地位，因此也就不需要用“公民”的概念来加以称呼。古希腊城邦“公民”概念的使用，是与城邦实行的奴隶制民主制不可分割的。其它的国家不存在这种直接民主式的奴隶制民主制，也就缺乏产生和使用“公民”概念的社会基础。
从公元五世纪开始，西方社会进入封建时代。在封建制度下，君主在其管辖的范围内拥有至高无上的权力，主宰一切，其他的社会成员必须服从于君主。原来那种反映有限平等关系的公民身份就不可避免地被反映完全不平等关系的“臣民”概念所取代，并非常形象地体现了等级、特权制度下人与人之间的不平等关系。
资产阶级登上历史舞台以后，将推翻封建的等级特权制度作为将自己从专制的桎酷下解放出来的前提，提出了每个人生来自由平等的主张。为此，否定了表示个人在政治中不具有自主性的“臣民”的概念，重新用公民来称呼个人，但却抽去了其中具有的特权性内容。
可以说，在漫长的人类政治社会的发展进程中，对人的称呼由“公民”到“臣民”，然后再到“公民”，似乎是又重新回到了历史的起点。但必须看到的是，近代对“公民”概念的使用，并不是对古希腊城邦国家那种“公民”称谓的简单恢复，内含有质的飞跃，体现了对人的发现、尊重和肯定，同时也意味着人的主体性的觉醒。就像卢梭所说的：“我们都只不过是在成为公民之后，才真正开始变成人的。”
第二、公民概念的属性
“具有一个国家国籍的自然人”，这种对公民内涵的界定，从形式上看，比较直观和明确地指出了公民与国家之间的关系。但公民的内涵比这种定义式的表述要深刻得多，也丰富得多。主要有以下四个方面：
第一，公民是一个表征人的属性的概念，反映了个人与国家、社会与国家之间的关系。
马克思在《论犹太人问题》中指出，人具有双重身份，“人分为公人或私人这种二重性”，即享有政治权利的公民和享有私人权利的市民。公民，表明个人属于政治国家的一员，是一个反映个人与国家之间关系的法律资格。公民之“民”，指的是国家之民，不是指人的自然存在，或者说单纯生物意义上的生命体；也不是指的非国家的家奴和私民。作为国家之民的公民，是国家生活中的本原性主体，构成国家得以存在的根基，也是国家实现其职能的根本所在。公民之“公”，表达的是“公有”、“公共”的意思，是指国家是一个由个人构成的共同体，其所追求的利益是公共的利益，国家的事务就是公共的事务。
从理论上讲，国家的产生与公民的形成应当是同步的关系，这是国家这种政治共同体的本质要求。但在实际上，公民的形成比国家的产生要晚得多。国家形成以后，经历了奴隶制国家、封建制国家的漫长发展阶段，直到出现了不仅在理论上，而且在实践上把国家作为公有物的时候，公民的观念和制度才真正地确立起来。尽管古希腊的城邦国家，民主政治取代王权政治和贵族政治以后，就已经产生了公民的观念和制度，但从国家发展和演变的历程看，这只能说是一种例外。除古希腊的城邦国家以外，其它的奴隶制国家和封建制国家基本上都是使用的“臣民”的概念。“臣民”观念上的国家，是个人或少数人的私有之物，源生于社会的国家公共利益，也就随之变成了与社会相分离的统治者的特殊的利益。臣民当然只有服从国家的义务，只能对国家顶礼膜拜，根本谈不上参与国家管理的问题。正因为如此，国家的产生并没有伴随着公民的形成，一直发展到近代以后，由于“主权在民”思想的确立以及基于这一思想建立起来的民主制度的出现，才出现了公民。
第二，公民概念是关于人的角色的法律表述。
社会是一个由众多的个体构成的群体，人类社会形成以后，就存在着人与人之间的关系问题。国家产生以后，在人与人之间的关系之上又增加了个人与国家之间的关系。公民的出现以及公民概念的普遍化，不仅表征着个人与国家之间关系发生的巨大变化，同时也导致了人与人之间关系的改变，至少说是对人与人之间的关系产生了巨大的影响，这种影响表现为两个方面：第一、确立了人与人之间的平等地位。第二、实现了人与人之间的普遍联系。
第三，公民概念的确立实际上是对人的主体性的法律确认。
所谓人的主体性，是指人在与其外部世界的关系上，总是以“主人”的姿态出现，也就是人在与客体的关系中所显示出来的自觉能动性。古代希腊哲人普罗泰格拉的“人是万物的尺度”，古代中国著名的思想家孟子的“万物皆备于我”等主张，实际上就是对人的主体性的肯定。马克思更是直接地指出：“主体是人，客体是自然。”
承认公民是国家之民，国家的事务是公共事务，也就是作为国家之民的所有人的事务，公民有权进行管理，那么就必须承认人在国家和社会中的主体性地位。否则，人就有可能丧失其主体性地位而沦落为客体，参加国家的管理自然也就变成了不可能之事。
公民称谓所表征的人在国家和社会中的主体性地位，表现为这样几个方面：自主性。自为性。选择性。创造性。
最后，公民的形成是市场经济与民主政治和文化相结合的产物。
英国学者科特维尔指出：“一切有关法律制度和法律概念的特征问题，都需要与产生法律的社会条件相联系来加以领会。”公民的概念，从形式上看，是一个关于人的符号，但这种符号并不是可以任意使用的。作为法律概念的公民，是权力主体与权利主体的统一。但是，公民无论是作为权力还是权利的主体，不仅需要以国家与社会的相对分离为前提，而且也需要人与人之间的相互分离和独立为前提。而国家与社会以及人与人之间分离和独立的程度，并不是单纯地由人的主观意志决定的，而是由社会的政治、经济和文化发展程度决定的。
最后一个问题是：研究公民概念问题对建设法治国家的意义。
对公民问题进行研究，特别是揭示公民概念的丰富内涵，对于我们建设法治国家具有许多重大意义。但其中最根本的意义在于：培养社会中个人的平等的意识。
作为法律概念的公民，通常是指的具有一个国家国籍的人。从这个意义上讲，公民身份的取得，要求的仅仅是与国家之间存在的某种联系，至于人与人之间在出身、民族、种族、财产状况、宗教信仰、受教育程度等方面存在的差别，都不能对公民资格的取得产生实质的影响，至少是国家不承认这些因素能够对公民资格的获得产生影响。因此，公民概念内在地要求平等，公民意识也就首先地表现为平等意识。在一个国家的宪法和法律中对公民概念使用的广泛性程度，一定的意义上反映着该国社会平等意识的发达程度。
长期以来，我们过分地强调阶级斗争的观念和阶级分析的方法，在宪法中除了抽象的人、具体的公民之外，还往往根据阶级标准和敌我界分确立的另一种人的范畴。战争年代的《中华苏维埃共和国宪法大纲》、《陕甘宁边区施政纲领》、《陕甘宁边区宪法原则》等宪法文件不说，在中华人民共和国立国后颁布的第一部正式宪法（1954年宪法）中，除了“人民”和“公民”之外，与人有关的主要概念还有“工人阶级”、“人民群众”、“封建地主和官僚资本家”以及“卖国贼和反革命分子”。社会主义改造完成以后，剥削阶级作为完整的阶级形态被消灭了，但1975年宪法和1978年宪法中使用的人的范畴还有“工人阶级”、“工农兵”、“工农子弟兵”、“卖国贼和反革命分子”、“新生资产阶级分子和其他坏分子”、“地主、富农和反动资本家”、“社会帝国主义、帝国主义及其走狗”等。
在使用“公民”这个有着明确含义的概念的同时，又把基于政治考虑和阶级意识的人的概念和范畴植入宪法，而且这些概念的内涵并不十分确定，甚至有些仅仅是一个形象的比喻， 势必会给人这样一种感觉，或者说是有意地在传达着这样一种信息，宪法中的人是分等的，他们的政治地位和法律地位并不平等。于是，公民概念内在地包含着的平等要求就被这些概念给消解掉了，抽象的公民、国民或者人的概念几乎丧失了其原本的意义。客观地讲，这种状况在现行的宪法中还程度不同地存在。
因此，在宪法和法律中普及公民概念的使用，对于培养健全的公民意识，并在此基础上树立起牢固的平等观念，对于我们建设法治国家来讲，具有非常重要的现实意义。
以上是我的发言，请各位专家多多批评指正。
（掌声）
主持人 董和平教授：
刚才王广辉教授的发言专门就公民概念的内涵、历史演变、本质特征及我国实际中如何确立该范畴，做了非常精彩的发言。下面由中国人民大学的刘飞宇博士进行导引发言，他的发言题目是“法眼看黄碟”，就黄碟事件与宪法规范之间的关系进行实际分析和解读。
（掌声）
刘飞宇博士：法眼看黄碟
谢谢主持人，谢谢大家，我的发言题目是法眼看“黄碟”。该文的出发点是试图用宪法解释方法解释宪法事例，方法主要是形而下的讨论具体案件，用具体的事例来运用规范分析的方法。本文展示了这种方法的具体运用。
本文展示了如何运用宪法规范的分析方法展开讨论。诊所是否住宅，黄碟是否淫秽物品文本的研究和社会现实生活的关系等问题。。普通人眼中的黄碟为何轻易成为法学家眼中的淫秽物品，为什么在我们的法学家的眼中两者之间的转换是非常轻易的。本人试图运用这种方法对宪法上的基本权利作分析。我们要问的问题是：诊所和住宅至关系是什么呢？宪法“住宅”是什么？公共区域和私人区分何在？
本人从案件的第二个争议点入手――即张某夫妻在家观看的究竟为何物？如果是“淫秽物品”，案件的讨论应该集中在“没有聚众在住宅内观看淫秽物品，是否构成违法行为”？还有，黄碟和淫秽物品的关系，大家忽视了。该问题涉及表达自由之限制，问题必须有标准认定何为淫秽物品。“如果前述行为违法，民警在不存在紧急状况的前提下强行进入住宅查处是否违反法定程序”？传统住宅权利与行政检查权的关系和行政权的程序是什么？以及，如果现行规定对前述行为进行规制，认为其构成违法。那么该规定是否存在违宪或者违法的嫌疑――即侵犯言论自由权的权利保障内容。但如果张某夫妻观看的不是“淫秽物品”而仅仅是一般的录像制品，那所有问题的讨论都没有解决案件的积极意义，都是一种虚幻的假设。因为无论是在“住宅”，还是在“诊所”；无论是否有人举报；也无论是在“白天”还是在“夜间”，公民个人都可以毫无妨碍的、自由的观看录像制品。这种观看行为最多会因为播放声音过大影响邻居休息被投诉；但始终是无法构成传播淫秽物品的违法行为。警方在此之后的进入，不管出于何种理由，都是违法；张某的反抗也尽可以视为一种正当防卫权，不会因“妨碍公务”构成犯罪。
以上围绕宪法和社会现实相关的分析方法论述来展开的，由此可以使宪法更加鲜活。使宪法更加生活化，贴近现实生活。以上是我的发言。谢谢大家。
（掌声）
主持人 董和平教授：
刘飞宇博士提出了很好的思路，那就是：宪法学研究走平民化的路子，应该同现实结合。下面由浙江大学的凌维慈博士发言，她的发言题目是：生存权基本范畴。大家欢迎。
（掌声）
凌维慈博士：生存权的基本范畴
谢谢主持人，我的发言主题是：生存权基本范畴。
首先，对生存权的概念进行简单地介绍。
生存权是第二代人权，即在二战后发展起来的社会权的一种。它不同于十八、十九世纪时宪法对人民权利的保障只在消极地排除国家对个人生存及权益的侵害，即“自由权的基本权”，而要求国家积极地作为，建立相应的社会福利制度，并提供各种必要的服务，使人民能享有符合人性尊严的最起码的生活条件，进而能够追求其人生的幸福与快乐。
第二， 生存权的历史展开和规范上的规定。
生存权的萌芽：早在市民革命时期的宪法就规定了国家具有照顾生活贫困者生活的义务。但是当时这种公的救济的义务与现代的国家对于生存权的义务的差异在于，生存权是以对财产权、契约自由等经济自由权的限制为前提，而当时的公的救济义务还是以经济自由主义原则和经济自由权为前提，只是作为对其的补充。
现代的生存权，最早的宪法规范出现在1919年德国的魏玛宪法第115条第1款：“经济生活的秩序，必须符合具有保障任何人之值得作为人的生活目的的正义原则。”一，将生存权作为主观的权利加以了规定。二，规定了生存权对经济自由的限制。
战后，各国都将生存权写入宪法，1948年《世界人权宣言》第22条规定“社会福利受领权”、第25条保障“生存权”，例如：《世界人权宣言》第二十五条第一款规定“人人有权享受为维持他本人和家属的健康和福利所需的生活水准，包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务；在遭到失业、疾病、残疾、守寡、衰老或在其他不能控制的情况下丧失谋生能力时，有权享受保障。”再如，1946年法国第四共和国宪法前文、1948年意大利宪法第38条，1946年日本国宪法第25条第1款规定：“任何国民均享有营构健康和文化意义上之最低限度的生活的权利。”等都明文规定生存权；还有，1966年通过的《国际人权公约》的《经济、社会及文化权利国际公约》也明确规定了生存权的保障。
需要指出的是，美国虽没有宪法规范上的具体规定，传统上在特权论的基础形成福利制度的基础，直到60年代特权论在学说上和判例上被排除，但福利受给权仍未作为宪法上的权利，而是通过平等保护、正当程序等法理提供了宪法上的保护。罗斯福新政时期的大量立法也体现了生存权保障的理念。
第二， 对生存权概念学理上的理解。
从学理上来说，生存权是一个难以界说的概念。例如，在日本，宪法第25 条第1款规定：“任何国民均享有营构健康和文化意义上之最低限度的生活的权利。”学者们大多以此为根据对生存权进行界说。例如，美浓部将此“营构生活的权利”归类为“受益权”；佐佐木将“最低生活保障的权利”划为“国务请求权”；我妻荣提出了“生存权基本权”，认为日本宪法第25条到第28条确立了区别于“自由权的基本权”的“生存权基本权”，要求国家权力积极地对此权利进行保障。从而，通说认为，生存权是要求国家对每个人的生存进行照顾的积极内容的权利。对于生存权的具体立法内容包括了一切与公民营构健康和文化意义上的最低限度生活有关的方面，随着社会背景变化，也不断有新的内容出现。以日本为例，政府针对战后贫乏的国民生活，制定了旨在保障贫困者生活的《生活保护法》，而后又确立了以社会保险为中心的社会保障制度，从昭和30年代开始，政府进行大量公害规制的立法，环境权作为生存权的一个侧面登场。
然而，生存权作为社会权利的一种，它的实现往往和一个国家的财政情况密切相关，因此在司法实践中往往被认为是国家的努力义务，是一种纲领性的规定，生存权的实现要通过具体化的法律，一般不能根据宪法上的条款以司法的途径直接向国家提出请求。但学说上大多对此持批判的观点，判例上也在发展中提出各种具体的审查基准。
从而，在学说上有纲领性规定说否定生存权作为向国家积极请求给付的给付请求权的具体权利性，肯定其自由权的侧面。这也是权力分立原则的要求。
抽象权利说，意味着国民不具有要求具体生活保障的权利，在没有实现相关具体立法的情况下，不能通过诉讼主张权利”，也就是说在存在有关生存权具体立法的情况中，可以通过法的解释，向法院主张生存权的法律效力。另有纲领性规定积极说，法的权利说等
具体的权利说认为在不存在对宪法上生存权具体化立法的情况下，可以提起确认国家不作为的违宪性的诉讼。
第三， 我国规范上的规定和学理上的理解。
我国的宪法规范上没有对生存权的具体规定，生存权大多数情况下是作为政治上的用语或法学的概念在应用和探讨。我们通常在与国际社会就人权进行政治性对话时采用生存权的用语，例如在我国政府发布的第一份人权白皮书，即《中国的人权状况》中指出：“对于一个国家和民族来说，人权首先是人民的生存权。没有生存权，其他一切人权均无从谈起。”“人民的温饱问题基本解决了，人民的生存权问题也就基本解决了。”在学理上，学者们一般在探讨我国宪法规定的公民的劳动权、劳动者的休息权、丧失劳动能力者的物质帮助权时会涉及到关于公民生存活动的部分内容。例如我国宪法规定公民有劳动的权利、劳动者有休息的权利等，如从现实生存保障的角度去看，这些具体的规定都与公民的生存状态密切相关。一般的宪法学教材无一直接使用“生存权”这一概念。近年来部分学者提出了“生存权”，并将其归入了公民“社会经济权利”的一部分，认为我国现行的宪法对生存权的规定主要体现在第44条有关退休人员的生活受国家和社会的保障和第45条有关公民在年老、疾病或丧失劳动能力的情况下有从国家和社会获得物质帮助的权利中，而且不同于外国宪法中生存权的“纲领性”规定，具有具体权利的法的性质。也有学者就生存权概念本身进行广义和狭义的区分，并将生存权与发展权并列，合称为“生存和发展权”，认为生存权是一项基础性的、前提性的权利，而发展权在于国家有权利和义务制定适当的国家发展政策，其目的是在全体人民和所有个人积极、自由和有意义地参加与发展及其带来利益的公平分配的基础上，不断改善全体人民和所有个人的福利。从某种角度来说，这样的生存权和发展权的划分也可以看作是生存权的两个层面：最低生活水准的维持和生活权的保障。
最后，生存权概念所引出了新的问题和研究思路有以下几个方面：第一，生存权在宪法历史上的演变同自由权呈现什么样的关系？第二，宪法上的生存权规范是否可作为裁判规范，即具体的公民是否可依据宪法上的生存权规范通过司法的途径要求立法机关制定相关的制度？第三，在我国宪法的层面，是否存在宪法上生存权的请求权，如果不存在，那这种权利，是表现为各个具体法律上的权利呢，还是呈现其他的状态？ 第四，如何理解我国宪法上规定的劳动权、物质帮助权等与生存权之间的关系？
（掌声）
主持人 董和平教授：
感谢凌维慈博士的精彩发言，下面是自由发言时间，针对导引发言者的发言，大家有什么问题可以提出来。
自由发言
滕洪庆（浙江大学法学院博士生） 问 王广辉教授
请教王教授，人权主体是否仅仅限于个体，是否还有“集合体”主体？
李琦教授 问 王广辉教授
请教王广辉教授一个问题，您是否认为“公民”概念的内涵同样包含着公民同政府间的平等？
任喜荣博士 问 韩大元教授
我想请问韩大元教授，您说的对基本范畴达成“共识”是达成何种层面的共识呢？列宁曾经说过：范畴是社会现象之纽结；那么中国宪法学范畴如何体现中国的个性？
王广辉教授 回答 李琦教授、滕洪庆
我所强调的是公民概念包含的平等含义上讲的，是针对宪法文本与宪法实践中忽视公民概念而言的，相对其他政治学的范畴，在宪法学中应当尽量使用“公民”范畴。至于你所说的人权主体不仅是包含个体主体我完全同意。李琦教授提出的问题“公民与政府之间的关系”，我的看法是，公民与政府之间的平等仅仅在一定意义上成立，即在法治意义上，在遵守法律承担责任意义上是平等的。
韩大元教授 回答 任喜荣博士
我所说的中国宪法学范畴首先是在中国社会环境下的概念，强调建立中国宪法学自己的话语系统。形成共识是逐步积累的过程，中国宪法学应有自己范畴，有独立的范畴体系是形成独立学术品格的标志。核心范畴是基本范畴确定后进行抽象化而得到的。中国宪法学应该确立自己的范畴体系，范畴比概念更加抽象。某种意义上讲宪法学高于宪法制度，一个国家宪法发展中宪法制度可能被断裂，但宪法学所体现的学术理性终会保存并被继承。所以应当继承50年代宪法学某些合理的范畴，应当以“历史与逻辑统一”的原则建立我国的宪法学范畴体系。
刘连泰博士
问 李琦教授
你所说的三个问题，其实是宪法学全部问题。您所说的宪法哲学与宪法学有何区别？
问 郑贤君教授
您说，一个学科是否独立之标志就是看他距离其他学科有多远。但您所说的方法离一般的法学方法有多远？宪法概念就是宪法规范，就是以宪法规范思维,如果把宪法学换成法学，您的文章仍然成立。如此，您的文章与一般的法学方法又有多远呢？
问 王广辉教授
您刚才谈到公民与人权的关系问题。实际上，公民和人权关系并不大，您是否过分夸大了公民对人权的意义？
李琦教授 回答 刘连泰博士
确实我有嫌疑把宪法学置换为宪法哲学。宪法学的问题，有时候我们会把它复杂化，但当我把问题简单化后，我却发现问题其实不简单。宪法学的整个问题不仅仅这些问题。宪法哲学在此意义上，可替换宪法学。我所理解的宪法哲学不能回避这三个元问题，在此意义上，宪法哲学是成立。
郑贤君教授 回答 刘连泰博士
我的回答是：第一，宪法学概念思维决不是纯粹形式逻辑意义的，而你所说的都是形式逻辑置换的过程。第二，目的在于树立宪法学的独立品格，首先要独立于政治学，虽然不能离开政治学。第三，本次会议的主题不是探讨它与一般法学有多远，而是离政治学有多远。第四，关于所谓“独断”，说我是武断的，我认为学术研究中武断是不可避免的。不同的是证明过程在何处而已，我只是先提出结论后证明而已；实际法学与司法过程一样都充满这种论证过程。
王广辉教授 回答 刘连泰博士
关于公民权与人权关系由来复杂。不能说公民与人权没有关系。马克思在《论犹太人问题》中指出，人具有双重身份，“人分为公人或私人这种二重性”，即享有政治权利的公民和享有私人权利的市民。公民，表明个人属于政治国家的一员，是一个反映个人与国家之间关系的法律资格。公民之“民”，指的是国家之民，不是指人的自然存在，或者说单纯生物意义上的生命体；也不是指的非国家的家奴和私民。人权与公民权最根本还要归结为人，作为人的权利和公民的权利就是人权的问题。
主持人 董和平教授
关于如何构建宪法学体系，宪法学的范畴是核心。关键在于提出不同于其他学科的独特范畴，由此得出，宪法学与其他学科界限，宪法学与其他学科究竟有什么不同。
刘旺洪教授 问 郑贤君教授
我向郑贤君教授的文章提问题，您在使宪法学企图与政治学疏远的过程却靠近了整个法学，如此与法学方法有何区别？宪法学的独立品格不仅解决与政治学的关系还有与其他学科的关系。宪法的政治性和法律性是不可回避问题。我认为宪法的安排和政治安排不同的是借助法律的技术，所以宪法是政治的制度性和技术型构造。
李琦教授 问 凌维慈博士
我提问的原因是：刚才浙江大学凌同学做了非常好的发言，刚才大家的提问却没有针对她，让我们非常遗憾：当美丽和智慧集中在一体的时候却没有更多的机会来展示。
（笑声）
我的问题是，为什么会提出生存权，为什么现在会讨论生存权，为什么现代社会生存的质量更好了，但却提出了生存权的问题。生存权和生命权是什么关系？是否可以做以下置换：生命可能因为言语被侵害，这是人格权问题；生命可能因为暴力被侵害，这是生命权的问题；生命可能因为物质前提的匮乏被侵害，这是否就是你现在讨论的生存权问题呢？
凌维慈博士 回答 李琦教授
您所说的“文明更高，生存质量更好”的前提我表示怀疑。实际上生存权与文明无必然联系。同时我认为，生命权和生存权关系也没有必然联系。
韩大元教授 问 凌维慈博士
生存权和社会保障权的关系是什么？社会保障权概念是否成立？以生存权代替后能否成立？
韩大元教授 问 刘飞宇博士
虽然我与你是同一单位，但真正坐下来交流的机会并不多。我的问题是：夫妻之间在家里安装窃听器而收集之证据可否被采信？
凌维慈博士 回答 韩大元教授
我个人认为生存权立足点在于人的基本生存尊严。社会保障可能各个国家不同。社会保障权可能是生存权的一个方面。社会保障是法律概念，生存权是法学概念。
刘飞宇博士 回答 韩大元教授
感谢韩老师给我展示机会，虽然我并不是向凌同学那样……。【笑声】我认为，该问题首先是基本权利的效力问题。至于证据能否采信是不同层面问题，是法院认定证据合法性问题，是另外一个问题。
范进学教授 问 凌维慈博士
我的问题很简短，生存权起源于何？其核心权利是什么？
凌维慈博士 回答 范进学教授
起源我在第二部分谈到了其萌芽和发展。后来确立在魏玛宪法时代。核心权利不同国家的制度安排不同也有所不同。生存权的核心内容在于保障最低生活水平，即人的尊严。以上回答不知能不能让您满意。
主持人：董和平教授
好，还有不满意的休息时间再讨论了。【笑声】按照我们会议安排，本次讨论已经超出预订时间了。这说明，我们大家讨论的热情很高、效果很好。我们这一单元的讨论就此结束了。
第四专题 第三批范畴：国家机构论部分
主持人：胡锦光教授
下午好，各位专家。我们今天第四个专题开始，共有三个教授作发言。首先有刘向文老师发言。他发言的：题目是俄罗斯违宪审查的实用主义立场。
（掌声）
刘向文教授：俄罗斯违宪审查的实用主义立场
各位代表，下午好。我今天发言的主题是一，俄罗斯违宪审查的实用主义立场。
我就罗斯宪法审查机构以下概括说明。首先俄罗斯如何确立了宪法法院审查制度呢？实际上是对苏联制度的沿袭继承又吸收西方国家的一些制度构建的过程。俄罗斯的违宪审查制度的主要内容，比如性质、组织形式和程序等；内容较多在此就不多说了。后来俄罗斯出现了大量违宪问题，宪法法院不足以解决大量违宪问题。于是俄罗斯宪法法院采取了司法机关审查制，解决违宪问题；但俄罗斯宪法审查的高效运转取决多方面原因。如政局稳定等。综上所述，我们可以得出俄罗斯违宪审查的实用主义立场。为维护宪法权威，俄罗斯先后采用了完全不同的违宪审查模式，解决问题是关键目的，采取何种方式是手段采取了实用主义的立场解决大量违宪问题。返观我国的情况，转型期违宪审查制度的建立取决于多方面原因。我国对于专门机关的监督体制不可期望过高。
所以，我国应当循序渐进的建立违宪审查制度。俄罗斯违宪审查制度建立过程漫长，我国同样应当循序渐进，不可操之过急。谢谢大家。
（掌声）
主持人：胡锦光教授
刘老师是我国俄罗斯宪法方面的权威。感谢刘老师精彩的发言。请苗连营教授做导引发言，他的题目是人大的若干问题，但不是指我们人民大学的问题。
（笑声）
苗连营教授：关于人大制度的若干问题。
谢谢主持人，本次会议的主体宪法学的方法与基本范畴。但对于这方面，我知之甚少，甚至一无所知。来之前读到林来梵教授《宪法学的根本方法》中的一句话：中国宪法学界从整体上看，仍未达到一种“方法论的觉醒”。对我震动很大，我本人不仅没觉醒，更是处于混沌状态。（笑声）也许林教授不想让我太尴尬，于是昨天晚上就让我今天谈谈人大制度的问题，这个问题相对就容易的多了。但对人大制度我们似乎到无话可说的地步。实际上，人大制度问题是宪法学根本问题，我国任何宪法问题不能离开人大问题。1995年石家庄年会上提出的问题仍未改观值得考量的问题有以下几个：1国体与政体关系问题，同为上层建筑，国体与政体如何决定与被决定呢？人大制度多大程度上反作用于国体呢？2众所周知，议会的前提是利益的分化，功能在于平衡利益。那么在只有一种利益的情况下，人大有否存在的必要？一切权力属于人民和利益多元化，哪个是前提呢？一切权力属于人民的前提又是什么？3宪法将人大表述为国家权力机关，我感到困惑的是司法机关、行政机关、军事机关也在行使这国家的权力，为什么单独将人大表述成国家权利机关。与此相联系，其他国家议会与立法机关是可以互相替代的，但是我国人大享有众多的职权，而立法权行使恰恰最得心应手，其他权力基本上处于疲软状态，这方面的原因很复杂，其中有一点可能是：是否我们对人大期望过高，是否我们赋予其过多的使命和职责？4代表和选民关系问题，代表是“传声筒”还是有独立意志和独立的判断呢？
会议主题是“方法”，但方法关注实际问题也很重要，方法为解决问题而存在。宪法学有否独特方法？方法永远是手段，我认为，方法必须是大众化、通俗化的。有句俗话说得好：“高僧只说家常话”，如果追求一种高尚的方法是否会走上一条孤单之路呢？是把问题复杂化还是把它简单化本身就是值得反思的。还有一个问题是关于郑贤君教授的发言，你今天受到的攻击太多了，再多一次也不为过。（笑声）宪法学离其他方法够远了，不能再远！必须从其他学科获得方法，融入其他学科中去。
（掌声）
主持人：胡锦光教授
苗教授讲了两个大问题，他频频看表，但却频频超时。（笑声）如果他讲的是后一个问题也许意义更大一些。对于人大的问题不被关注，苗教授可能是痛心疾首了，我们感谢他充满激情的发言。（笑声）下面有请宁波大学的余德鹏教授，发言题目是政体构成要素和分类。
（掌声）
余德鹏教授：论政体的构成要素及分类
关于政体概念毛泽东说过：政体指政权构成的形式问题，至于其他定义我也下不出其他定义了。我所讲的是政体的构成要素：一般意义上政体包括三方面，第一要素是主权形式上的归属，许多国家宪法直接规定了政体。比如，芬兰、罗马尼亚、摩纳哥等。二是主权行使方式，是政体不可忽视的要素。有人不把代议制理解为政体，一般教科书也没有这样的表述。但许多国家宪法却规定代议制是政体。三是国家机关之间的相互关系。
还有一个问题是政体的分类。我国学术界按照国家性质来划分：奴隶制、封建制、资本主义国家、社会主义国家。划分是正确的，但意义不大，不利于对政体认识的深入。
根据主权形式上的归属可分为：君主制和共和制。根据君主权力的大小以及与国民的关系，君主制又可分为专制君主制、二元君主制、议会君主制。我认为，只要一国家没有皇帝，没有君主就是共和制，共和制可分为贵族共和制与民主共和制。根据主权行使方式分类：直接民主制、代议制与混合制。根据主权者或代行主权者是否单一分为，主权分立制衡政体和单一主权之上政体。以上是我的发言，请大家批判指正。
（掌声）
自由发言
主持人：胡锦光教授
谢谢余教授精彩的发言，我们三位教授发言结束了。刚才苗教授向郑贤君教授提问了，下面由郑教授回应苗教授的发问。
郑贤君教授 回答 苗连营教授
我不担心与法学方法有多近，我的确是要和政治学等其他学科保持较远的距离。还有我想回答刚才苗教授的问题，全国人大与其他国家机关的不同。一句话，很简单，我国宪法规定：其他机关也可以是权力机关，但全国人大是最高权力机关。还有，为什么不叫“参议院”的问题，参议院是国民党的啊，我们怎么会用呢。
（笑声）
王广辉教授 问 苗连营教授
对苗教授的问题，我的看法是，我国社会主义的人民代表制的理论基础是马列对资本主义议会的批判基础上得来，而马克斯原来的出发点是将代表机关变成权无限的机关，但我国现实中却正好相反，权力被架空了。议员与代表的不同，就我国看：议员强调“议”，强调表达选民意图。代表强调代表，我们使用代表的概念更多是符号性的，强调代表利益的广泛性。比如，民族服侍，只是象征至于能否代表大家不管。
林来梵教授
问 余德鹏教授、韩大元教授
对于“国体”概念你是怎么看的？国体与政体是否仍然是宪法学的基本范畴，能否作为基本范畴保留下来？就这个问题我同时也想请问韩大元教授。
问 刘向文教授
刘向文教授是我国硕果仅存的俄罗斯法专家，（笑声）就这个问题我们只能是向他请教。您认为俄罗斯宪法审查制与德国的违宪审查制有何区别？
问 苗连营教授
您认为我国的代表制是纯粹代表还是半代表制呢？
主持人：胡锦光教授
问完了吧，这台上都被你问了个遍了。（笑声）我们还是按照他的发问顺序来，首先请余教授回答。
余德鹏教授 回答 林来梵教授
关于国体的概念，我认为是实质性的东西，宪法中不应当出现。法律是形式，不宜规定国体。我国的宪法问题集中到一点就是将不宜规范化的东西规范化了。
韩大元教授 回答 林来梵教授
我同意林教授的观点，国体政体概念在50年代宪法学中早已存在，但有有其历史条件。。国体、政体概念本质上是政治学概念不是宪法学概念。除此以外，我们还应当区分以下概念：“中国宪法学”与“中国的宪法学”是不同的。构建“中国宪法学”过程中，必然经历“中国的宪法学”，在向“中国宪法学”转变的过程中，可能沿用政治现象与宪法现象之间灰色地带中的术语，但随着学术的进一步发展，中国宪法学能够成立和成熟时候，应当逐渐抛弃这些陈旧的范畴。
主持人：胡锦光教授
下面由刘老师给他“解惑”吧！
（笑声）
刘向文教授 回答 林来梵教授
俄罗斯的宪法审查制借鉴了许多外国的制度，俄罗斯的制度更多的向法国的半总统制学习，制宪时候有法国专家参见，明显带有法国痕迹。但却没有照抄德国或法国、美国，而是自己循序渐进的进行。宪法控告学习德国，学习德国分两个庭，区别于德国，其两个庭任务完全一致。同时也借鉴美国附带审查。
主持人：胡锦光教授
下面由苗教授对刚才郑教授的回答进行回应。
苗连营教授 回答 林来梵教授
刚才郑贤君教授说参议院是国民党的，所以不能用。（笑声）如果说国民党东西不能用，那么让我想起“人权”、“宪法”概念国民党也有用啊。此论能否成立，我和郑教授下去再讨论。刚才王教授说，我国人大制度和西方议会制度理论基础不同，是的。议员代表不同问题，如果这个解释成立，那么怎么来代表呢，议员什么方式来代表呢？至于林教授的问题确实让我尴尬，纯粹代表和半代表制？我实在不熟悉这两个概念的含义。
林来梵教授 回应 苗连营教授
实在不好意思，这两个概念最早是源于法国的概念，但其他国家也在用，包括我稍微熟悉一点的日本。纯粹代表是代表机关独立国民，体现在“议”。议完表决后就被拟制为国民意志。半代表制是，代表还应当适当的代表国民（选民）的意志。请问我国到底是如何理解代表概念呢？
苗连营教授 回应 林来梵教授
谢谢林教授的赐教，这个问题你不理解，我更不理解了。（笑声）如果说纯粹代表制是指代表全体选民的意志，那么中国代表制更趋向于后者。一方面，代表要听选民的话；另一方面，我们强调集体利益高于个人利益，国家利益高于局部利益要求代表反映民意时候站在全局的高度。
主持人：胡锦光教授
由于时间关系，我们发言就到此为止了。下面进入闭幕式阶段。
闭幕式
主持人：韩大元教授
各位专家学者，同学们，今天会议，虽然进行了一天，但会议取得的成果是很大的。下面请锦光教授做总结发言。
致辞人1：胡锦光教授（中国人民大学宪政与行政法研究中心主任）
会议结束了，要做总结发言，我想我没这个能耐，不知到其他人有没有这个能力。【笑声】今天一共有十五位学者做了导引发言，阐述了自己的观点。虽然取得一致共识也不可能，但会议也取得了丰硕的成果，是成功的，提出问题是值得进一步思考的。但是下次如果要取得更大成果，则会议应当有所准备，更集中一些。能否更接近现实一些呢？讨论方法论时候，能否围绕事例进行分析呢？举出案例，然后说明用了什么方法。还有就是西方宪法控权理念适合中国吗？今天中国具备控权的社会基础吗？等等这些理论仍然不成熟。我们应当在我国具体社会背景下来研究我国宪法，虽然借鉴西方的宪法理论但更重要的是关注我国问题。以上是我的一些看法，刚才我讲了，如果讲的不正确，大家也没有机会批评我，如果有什么不同意见，下次再说吧。【笑声】我的话讲完了，谢谢大家。【掌声】
主持人：韩大元教授
胡锦光教授做了好的总结。下面请笑侠教授来致辞。【鼓掌声】
致辞人2：孙笑侠教授（浙江大学法学院副院长）
终于轮到我讲了。【笑声】还没有说欢迎，就要说再见了。这个会议的主题太好了。来梵教授和我说这次会议主题时候，我就非常兴奋，我一直盼望着会议的到来。因为，我感到宪法学的中青年学者已经认识到，宪法学的危机在哪里了。这次会议让我回想起法理学的“长春会议”，当时提出了法学的基本范畴问题，意义重大。三个方面：1、重视方法和范畴使得宪法学理论知识有一条主线框架，组成体系。2、使得宪法学远离政治化，使宪法学带上科学性的品格。我赞同郑贤君教授的看法，宪法学要离政治学首先是规范科学，教医学特征，首先封闭起来研究，后联系社会历史等方法。3、使得宪法学有了自治性。提高宪法学的“专业槽”，张贤亮说“专业槽”低，谁都可以当作家了，宪法学同样，这次会议可以帮助建立我们宪法学的“专业槽”。
我希望以后宪法学的会议经常能够来我们浙江大学举办。我还有一个基本想法就是，西湖很美，杭州很美，但她很女性化。按照波斯纳的说法，宪法、刑法都是男性的、雄性的或者说公性的，恰恰宪法是公法嘛！如果经常的把宪法放在我们这所大学研究的话，也会增强我们这座城市的品位。杭州在历史上曾经是54宪法的起草地，明天大元教授就要去参观54宪法的起草地――一号楼。我想建议在杭州建立一个宪法纪念馆，因为新周刊评价杭州是最女性化的城市，让人很难受。比如美国的费城有一个宪法纪念馆，那个城市雄性的特征就很明显。【笑声、掌声】希望各位专家和我一起呼吁建立这个宪法纪念馆，如果将来有一天要签名的话，请大家不要推辞。最后还要感谢各位教授到来，给我们机会交流，学习。希望以后更多承办宪法会议。并感谢同学们。【笑声、掌声】
主持人：韩大元教授
笑侠教授刚才说到“我们教宪法、研究宪法的学者”，说的非常规范，有人习惯地说“搞宪法”。我历来反对。因为“搞”字明显是贬义词。有把宪法作为工具的含义。我想我们还是用笑侠教授规范的用法“教宪法”，“研究宪法”，尽量不要用“搞”宪法。【笑声】刚才他说杭州是女性化城市，宪法是公法，希望宪法学者常来。在某法学院却是另外一番景象。据说，在这个法学院，刑法学者生的孩子大多是男孩，民法教研室老师生的大多是女孩，而宪法学教研室呢，有男孩，也有女孩，是想要什么就有什么。【长时间的笑声】很奇怪，目前还没有一个成熟的理论能够说明这种现象。我认为，这就归功于宪法学的民主、宽容、自由的精神。一旦你选择了宪法就是选择了一个幸福而宽容的生活。我所宪法教研室教授的夫人们一生中可能有一个美丽的“遗憾”，就是很难有机会和我们吵架，比如，我夫人是北京人，总想挑起“事端”，想享受吵架的“滋味”，但我从来不应战。我说，我们研究的宪政精神的核心是宽容，连自己的敌人都可以宽容，何况你一个夫人呢？【长时间笑声、掌声】
本次会议的重要意义在于，它是新中国成立以来的第一次专门讨论宪法学基本范畴的会议，我国宪法学者们坐下来研究自己学科的基本范畴问题。以后我们还要开第二次，第三次。我们既要强调宪法普世价值，更要关注中国宪法问题。西方宪法学是西人智慧，中国宪法学是中国人智慧产物。建立自己范畴体系，过程是漫长的。宪法学独立的品格就是宪法学者的学术尊严，而宪法有地位国家才有尊严。宪法学的本土化也就是国际化的。
这次杭州会议开得很成功，特别是我们浙江大学的同学们，做了很多会议工作，组织活动非常有效率，尤其是美丽的女同学们给我们留下了非常深刻的印象。明天我们到西湖去看看，毛主席究竟为什么选择到西湖来起草宪法，而且据说来的时候也没有带江青。【笑声】好，谢谢各位，谢谢……。
【长时间的笑声、掌声】
参阅杨海坤主编：《跨入新世纪的中国宪法学》第46页，中国人事出版社2001年10月版。
文章来源：本站首发 发布时间：2007/12/24