会议简报（一）

（ 10 月 18 日上午 ）

2014 年 10 月 18 日 上午九点，由中国法学会宪法学研究会主办、江西财经大学法学院承办的中国宪法学研究会2014年年会在江西财经大学隆重开幕。此次年会主题为“宪法与国家治理体系现代化”，来自全国各地二百多位专家、学者参会。大会开幕式由江西财经大学法学院院长蒋悟真教授主持，中国法学会副会长张鸣起同志、江西省政法委副书记、江西省法学会常务副会长胡焯同志、江西财经大学校长王乔教授、中国宪法学研究会会长韩大元教授等领导先后致辞。开幕式后，大会接着进行主题发言，由武汉大学法学院周叶中教授主持。陈云生、杨海坤、刘茂林、吴家清、梁美芬、任喜荣、翟国强七位学者先后做大会主题发言。

第一单元  开幕式

中国法学会副会长张鸣起同志首先代表中国法学会对大会的召开表示祝贺，并认为这次年会以“宪法与国家治理体系现代化”为主题，具有重要的理论和实践意义，意义高远。他指出，宪法确定的是国家的根本制度和根本任务，解决的是国家的政治、经济、文化和社会生活中带全局性、长期性、根本性的问题。从一定意义上讲，研究宪法问题也就是研究国家的治理问题。因此，要充分认识宪法实施在推进国家治理体系和治理能力现代化过程中的决定性作用，加强宪法实施，完善相关制度，强化理论和对策研究。他指出，本次年会的举行恰逢党的十八届四中全会召开前夕，四中全会将要研究全面推进依法治国、建设法治中国等重大问题，这充分体现了党中央对法治建设的高度重视。他希望宪法学者能够抓住机遇，针对法制建设对宪法理论研究的需求，积极开拓新的研究领域，创造新的研究方法，为法治事业及其发展提供科学的理论支撑。

江西省政法委副书记、江西省法学会常务副会长胡焯同志代表中共江西省委政法委和江西省法学会对年会的顺利召开表示热烈的祝贺，并对与会嘉宾表示诚挚的欢迎。胡焯副书记向与会嘉宾介绍了江西省近年来取得的法治建设成果，并衷心感谢长期以来中国法学会对江西法治的有力指导和中国宪法学会对此的大力支持。他充分肯定了宪法学研究会在推进宪法制度发展、促进社会主义民主法治建设、培养青年宪法学者等方面的瞩目成就，并表示江西法治建设将认真学习、借鉴本次年会的丰硕成果，将其落实为具体实践。

江西财经大学校长 王乔 教授代表学校向各位与会嘉宾表示衷心的感谢和热烈的欢迎，并向各位嘉宾介绍了学校概况和本校法学学科的基本情况。他指出，本次年会得到了全国宪法学专家和学者的大力支持，会议成果丰硕，各位宪法学领域的翘楚带来的丰硕学术成果和丰富实践经验，不仅给江财师生创造了难得的学习机会，对于推进全国高校法学学科建设也将产生重大和深远的影响。他衷心希望各位领导、各位专家能一如既往地关心和支持江财法学学科的发展、多提宝贵意见。

最后，中国宪法学研究会会长 韩大元 教授代表宪法学研究会对各位代表参加本次年会表示欢迎，并特别感谢 蒋碧昆 老师、 田军 老师、 陈云生 老师、刘向文顾问、王珍行顾问、 杨海坤 教授几位宪法学会的顾问的到来，感谢江西财经大学对这次会议的大力支持。他指出，2014年对宪法学界而言是特殊的一年，是五四宪法制定60周年。在这个特殊的年份，宪法学年会举行后将召开党的十八届四中全会，这种偶然中存在着必然，它昭示着十八届四中全会后尊重宪法权威的一种精神。对于有梦想、有理想的宪法学者而言，大家可以期待，十八届四中全会后，宪法有权威，宪法学者有尊严，宪法学繁荣的春天即将到来。

随后，大会宣布了优秀论文和著作的获奖者名单。他们分别是：论文类一等奖：中国社会科学院法学研究所翟国强；二等奖：北京师范大学法学院陈征、上海交通大学凯原法学院林彦、中国人民大学法学院王旭；三等奖：山东大学法学院李忠夏、中国政法大学中德法学院谢立斌、厦门大学法学院王建学、中央民族大学法学院郑毅、苏州大学王健法学院程雪阳、中南大学法学院蒋清华。著作类一等奖空缺；二等奖：吉林大学法学院任喜荣；三等奖：西南政法大学行政法学院张震，南昌大学法学院程迈。

第二单元  大会主题发言 

中国社会科学院法学研究所 陈云生 教授就“呼唤宪法学研究理性的回归、强化宪法和宪法制度的作用”两个问题做了发言。他首先回顾了宪法学年会从小到大、从弱到强的发展历程，并认为我国宪法学发展至今，确实有很多值得反思和研究的方面。他认为我国宪法学的发展之所以遭遇诸多坎坷，是因为我们的学科还有待强化。我们要反思的第一个问题是宪法学的基础。正由于我们的基础薄弱，才使得宪法学容易被外来闯入者影响。要解决这一问题，就要充分利用我们的本土资源，而我们的本土资源是相当深厚的，只有回到历史性，找到本土资源，才能充分发挥宪法学基础的作用。我们要反思的第二个问题是长期以来宪法学的研究都游离在宏大的话题下，没有契合和反映仁政的社会需要，没有将古代的宪法宪政制度――王治与现代的社会主义道路、基本路线很好的结合起来，从而使得宪政没有被广泛的认同。

山东大学法学院 杨海坤 教授谈了其关于宪法学的三点体会。第一个问题是宪法与国家治理现代化有何关系？他认为，国家治理现代化必然要依据宪法的内容，同时也要推动宪法的完善和发展，宪法和国家治理体系现代化的连接点就是人权保障。第二个问题是宪法的使命究竟是什么，要不要坚持社会主义宪政的目标？如何理解法治与人民民主专政的关系？他认为，人民的权利是宪法加以规定的，在宪法没有修改以前，必须按照宪法的规定实施；而人民民主专政本身也是不断发展的，现在所说的人民民主专政要讲法治精神，要与过去以阶级斗争为纲的人民民主专政相区别。将人民民主专政和法治联系起来的重点在于人民民主宪政，但这并不意味着用人民民主宪政直接取代人民民主专政，而是人民民主专政不断进步和发展，最终走向人民民主宪政。第三个问题是形式的宪法主义和实质的宪法主义的结合问题。他认为，在修改宪法或者解释宪法的时候，要充分考虑政治、经济文化对宪法的影响，让宪法条文既有感召力，又有裁判性。我们首先要学会尊重宪法，也即采取形式的宪法主义；同时又要对宪法条款作出科学的解释，也即兼具实质的宪法主义。具体到我国而言，就是既要坚持人民民主专政的条款，又要将它和毛泽东思想、邓小平理论、三个代表、科学发展观、中国梦内在地联系起来，为中国民主宪政做充分的准备。

中南财经政法大学 刘茂林 教授就人民代表大会制度的完善谈了几点意见。他首先认为宪法和人大制度存在着一种内在关联，人大制度是中国实质意义上的宪法，宪法的文本只是人大制度的一种表态。在中国如果不能理解人大制度，就不能很好地理解中国宪法。人大制度的地位和作用决定了宪法的地位和作用，但这两者在中国的境况都不理想。因此，通过人大制度的完善来提高宪法的地位，应该被作为宪法学研究者的一种志趣、追求。而要理解中国的人大制度，就必须把握好以下几点认识：第一，人民代表大会制度实际上反映了中国人民与国家之间的关系，这个关系即为主权在民，而我国的制度实践则未必达到了主权在民这一原则的要求，选举制度仍有待完善。第二，把握好人民代表大会制度与国家权力配置的关系。在纵向配置上，它反映了中央与地方的关系，我国作为一个单一制国家，虽然对于中央与地方的关系有明文规定，但实际操作中未必遵守了这些规定。在横向配置上，我国并没有像实行三权分立的国家一样穷尽了国家权力，这就导致人大将通过宪法把国家权力不断配置到其他国家机关，从而使之成为法治之外的运作。第三，人大制度的完善，一般都涉及党的领导问题。

华南理工大学法学院 吴家清 教授讲解了其关于法治的理解，并具体分析了十八大报告中的新十六个字：科学立法、严格执法、公正司法、全民守法。他认为，法治最简单的概括就是良法实现，具体来说，包括以下三点：第一是宪法和法律体系本身是良好的；第二是宪法和法律是唯一的、至上的；第三是宪法和法律得到了正确的、全面的实施。执政党关于法治的基本表述有两个，一是有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，此为旧十六个字；二是科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，此为新十六个字。两种表述是在不同历史时期、从不同的视角对社会主义法治做出的论述，旧十六个字主要是从动态、从过程角度来表述的，新十六个字则是从静态、从层面角度来表述的。新十六个字的价值在于涵盖了法治主体的所有方面，每个方面从逻辑上看都有三个要素：主体、行为、价值目标。它也存在两方面的缺陷：一方面它没有很好的处理国家机关和公民在法治中的基本关系，没有突出公民、社会在法治中的主体地位；另一方面它没有完全呈现法治基本要素的主要价值。具体来看，他认为，科学立法没有抓住立法最主要的价值目标，立法的首要目标应是民主，其次才是科学和效益。对于严格执法而言，严格并不是执法最主要的目标，执法最主要的价值目标应该是依法、合法。公正司法的理解没有问题。关于全民守法，它不仅仅表现为消极的守法，还包括护法、监督法律，甚至是间接参与立法。因此，法治的表述应当是民主立法、依法执法、公正司法、公民护法。

香港特别行政区立法会议员 梁美芬 博士就基本法在香港的成长分析了香港的相关问题。她指出，香港立法会经常会引用特权条例来调查政府的不当行为，这种特权是非常有影响力的。但香港如今的立法会在很多问题上出现了所谓的立法会议事规则问题，这一问题如果没有得到很好的解释，将会破坏立法会，也可能破坏香港政府、香港社会。这一问题主要体现在议事规则与基本法的关系上，立法会议员根据议事规则所享有的法律特权已经成为了香港立法会的本土病，是否要保留这项特权就涉及普通法规则与基本法的权衡。基本法作为香港的小宪法，应当受到充分尊重。从这一立场出发，“占中”的行为就是错误的，“占中”是对基本法的不尊重，反对派希望借助民众的力量去超越基本法中当年大家达成的共识。她认为，香港有优质民主的基础，也许基本法条文并非完美，但如果要超越这一条文，香港一定会出问题。她最后希望大家体谅香港，同时也理解基本法当年制定时是希望大家用文明法治的方式来推动香港的“一国两制”。

吉林大学法学院 任喜荣 教授以地方人大监督权的研究引出了中国宪法学制度研究传统及其转型问题。她认为，以制度研究为中心的宪法学虽然在方法论上还未完全实现专业化，但仍有其优势：它有利于保证学术体系的开放性，使宪法学有更多元化的研究路径；可以提供宪法解释学的新路径；能提高对基本权利的制度性保障的关注度；解决宪法典中国家基本政策的制度化问题。从目前的制度研究现状来看，这种研究方式还有很大的理论发展空间，但是有必要加以反思。因为宪法学的研究最终还是要回到宪法的文本解释，且由于制度研究在方法论的取向上倾向于多种方法的混合使用，它将削弱宪法学的专业特色，以及理论研究的批判精神。此外，它在纠纷解决上还处于一种瓶颈状态。最后，她总结道，中国宪法学研究需要扬弃，关注制度安排只是当务之急，从长远看，回归宪法的文本解释才更有利于宪法学的发展。

中国社会科学院法学研究所翟国强副研究员做了题为“中国宪法实施的双轨制”的发言。他认为，中国宪法的实施包括两种方式：政治化的方式和法律化的方式，其中政治化的方式是主要实施方式，所以如果以一种法院的宪法理论来认识中国宪法的实施，将得出中国宪法基本上没有得到实施的结论。他指出美国有学者就将中国宪法理解为一种政治宣言，类似美国的独立宣言。政治化的实施实际上是中国共产党主导下的一种实施，手段是以政治动员的方式。法律化的实施即法律机构把宪法也当做法律来实施，它具体又包括两种实施方式：积极的宪法实施，即以立法方式来实施宪法，通过完备的立法来推动宪法实施；消极的宪法实施，它实际上是一种违宪审查，或者称之为合宪性控制，中国的合宪性控制主体不仅限于司法机关，还包括人大常委会，甚至行政部门。中国宪法的实施即呈现为上述政治化与法律化的双轨制。

会议简报（二）

（ 10 月 18 日下午 ）

第一分论坛

   第一单元

时间：14:00―15:30

主持人：李树忠（中国政法大学）朱国斌（香港城市大学）

报告人：

李炳辉（武汉大学法学院）：做了题为“论近现代中国宪法与宪政脱节的历史困境”的报告，解析了我国为什么会出现“有宪法而无宪政”的状况。纵观西方宪法发展史可知，宪法要在社会生活、政治活动中发挥相应的作用，必须有其产生的前提性条件和孕育的基本条件。而我国宪法作为典型的移植结果，正好缺少这种社会环境。我国民众之所以缺乏支撑宪法的宪法精神和宪法理念，主要是由以下历史原因造成的：一是宪法工具主义，它从引入中国起，便以救亡图存的工具的面目出现。二是不在场的大多数，宪法始终由精英阶层主导，中国的普通百姓几乎是缺席的。因此，寻找和建立宪政得以生发的社会根基，势必成为未来中国人所要解决的最重要问题之一。

陈运生（江西财经大学法学院）：做了题为“深化改革、社会变迁与宪法发展”的报告，论述了宪法学如何抓住深化改革所带来的各种机遇。深化改革在很多层面上都是宪法问题，它作为一种政治层面的推动将对社会环境产生以下三方面的影响：第一，是在制度层面上。第二，是在精神层面上。第三，是整体社会环境上。由于社会环境发生变化，“活”的宪法就注定要回应这种变化。同时，宪法又需要保持自身的稳定性与权威性。如何协调这两者关系？他认为，还是应维护宪法的基本稳定、树立宪法权威，以往突破宪法进行改革，然后通过修改宪法承认成绩的路径，在当下背景下是不适宜的。

何永红（西南政法大学行政法学院）：做了题为“议会主权为何不会走向专制”的报告，主要通过文本梳理探讨了究竟有什么力量来确保议会主权不会走向法治的反面这一问题。首先需要明确的是，议会主权理论本身是基于事实的归纳，而不是演绎的推理。通过归纳，英国的议会主权有三大特点：一、立法机关有权修改包括根本法在内的任何法律，而且所有法律的修改方式和修改权力完全相同；二、宪法性法律和其他法律之间在法律地位上没有区别；三、无论是司法的还是其他的机构，均无权废除议会法、宣布其无效或违宪。如此强大的议会主权为何没有或不会走向专制？它背后的限制在哪里？英国议会在其发展中从未直接行使过行政权，且往往与法院结成一种联盟。由此，保障个人权利的“法治”原则与维护国家统一的议会主权原则就不是相互敌对的了，相反，二者之间呈现一种良性循环。

刘国（江西财经大学法学院）：做了题为“通过解释实施宪法――我国宪法实施的反省与借镜”的报告。宪法解释在宪法实施中的作用包括：第一，有助于理解宪法条款的含义，弭除有关宪法问题上的疑惑。第二，解决有关宪法问题上的争议，消解对宪法内容的错误判断。第三，确保宪法价值和宪法精神的实现。第四，有效应对宪法实施中遭遇的现实挑战。第五，维护稳定性并推动宪法发展。然而，宪法解释的性质对宪法的实施也会造成一定影响。首先，宪法的政治性使宪法解释难以做到“政治中立”。其次，宪法解释具有法释义学性质，这就要求宪法解释要受宪法规范的拘束，受法学方法论的制约。他认为，我国宪法实施最关键之处在于实现宪法解释机制的有效运行，而不仅仅是宪法监督制度的建立。事实上，违宪审查作为保障宪法实施的制度，本身也依赖于宪法解释活动的展开。因此，通过解释实施宪法是宪法实施的重要途径和基本经验。

评议人：

俞德鹏（宁波大学法学院）： 李炳辉 老师的文章分析了近代中国宪法与宪政脱节的历史困境。作者特别批判了中华民国宪法作为斗争工具这一问题，很有新意，但是否可以换个角度看这个问题。既然宪法实施要靠基础，基础不行，那为什么明知基础不行还搞宪法，所以是不是宪法本身就存在问题呢。作为民国社会，这个宪法是否太超前，过于高度民主。在这样的宪法下，宪政是无法很好实施的。 何永红 老师的文章主要是讨论议会主权与法治的关系梳理，作者考证细腻，分析入微。但我对戴雪的说法存有一些意见，议会机关和主权者应该是两个概念。时间有限，我就说到这里。

赵娟（南京大学法学院）： 陈运生 老师 和刘国 老师的文章都是围绕当下中国宪法的实践问题展开的，因此都是值得提倡的。首先是 陈运生 老师的文章，采取宏大的视角，考察中国的变迁由改革引发，因此探讨改革和宪法的关系。其提出的“以改推宪、以宪促改”很有启发性。但我有三点建议：1、建议在文章结尾给出自己的选择，同时说出理由。2、在党的文件中如何体现宪法规范，可否给出一些建议。3、事实与规范之间的张力存在于很多法律之中，因此是否可以从宪法的特性――政治性和法律性的兼顾角度来探讨宪法和改革的关系。 刘国 老师提出宪法解释的二元结构，很有建设性。但同样也有两点建议：1、没有宪法解释就没有宪法实施，然而如何理解宪法实施，还应做进一步讨论与澄清。2、对于文章中的二元实现机制，是否真正是二元？它的意义究竟在哪里？是否能提供一些更为清晰的解释？

自由讨论

提问：

程迈（南昌大学法学院）：第一， 刘国 老师提到宪法工具主义，那相对的概念是否是宪法形而上主义？怎样让民众以非理性的方式来信仰而不是遵守宪法？第二，宪法解释是否能成为宪法实施的常态？在中国不存在违宪审查机制的情况下，谁来权威地解释宪法？

黄明涛（中国人民大学）：对 何永红 老师提问：第一，18世纪，议会与法院没有共同对抗行政权时，法院如何独自面对“议会主权”的压力？第二，戴雪说的“根本法”是借用欧陆术语，还是已有的英国术语？

上官丕亮（苏州大学王健法学院）：第一，对 于陈 老师所讲的宪法与改革的问题，究竟该怎样做一些改革？第二，请问 何 老师，什么是主权？第三， 刘国 老师，宪法解释是一个独立的宪法实施方式吗？还是各种实施方式的前提？

樊响（山东大学法学院）：请问 何永红 老师，既然先有事实，后有确认，那么后发国家如何走向超前？宪法到底有无妥协性？是否有适度的专制在宪法中？

李丹林（中国传媒大学）：请问 何永红 老师，由于英国的窃听事件，因此英国开始对报刊业进行调查，由此议会通过了一个皇家宪章，开始了对报业自力监管的改革，但报刊业并没有按照皇家宪章的规定实施，而是按照自己的自律协定进行运作。那么基于您对英国的法律和政治制度的研究，请问这个事件的未来会怎么样呢？

回答：

陈运生（江西财经大学法学院）：事实上在改革和宪法之间，我的重心是在宪法的发展，而宪法的发展既包括实质意义上的发展，也包括形式意义上的发展，深化改革到底会对实质意义上的宪法起推动或阻碍的作用，这个我们可以讨论。其次，宪法的发展实质上还包括宪法的实践，因此深化改革与宪法的发展可以从多层面的角度来探讨。

刘国（江西财经大学法学院）：对 于程 老师提出的问题，事实上正是基于我国缺少审查机制，所以我们要通过完善二元的实现机制，以此完善宪法的解释。对 于上官 老师的问题，全国人大常委会的解释从不同的角度看，既是一种解释方式，也是需要解释的对象，主要是基于现有解释的局限，最优的选择是完善二元的实现方式。

李炳辉（武汉大学法学院）：关于宪法的发展其实面临很多尴尬的境遇，当我们把政治理想和政府价值写进宪法时，我们会发现，由于我们现实的政治力量没有发生根本性变化，而我们的宪法却超越了我们的时代，那么此时就会发生宪法与现实背离。如果有些没有实现，那么我们为何要把它们加进去呢？而加入进去又没有实现，又该怎么办呢？因此我们到底应该把目标预设于未来，还是先设定一个目标，然后再踏实的实现这个目标，这也是我写这个文章的目的所在。

何永红（西南政法大学行政法学院）： 黄 老师第一个问题我可能无法好好回答，但我考虑到议会最先要防范的是行政权。第二个问题的回答是肯定的，它主要是回应欧洲的普通法。对 于樊响 老师的问题，宪法本身就是妥协的产物，如果在共同体中没有出现妥协，就无法形成统一的宪法。对 于李 老师的问题其实我没有关注，但我想通过一些女王的政治压力，可能报业还是会采纳皇家宪章的规定。

第二单元

时间：15:50―17:20

主持人：殷啸虎（上海社会科学院法学研究所） 丛文胜（中国政法大学法学院）

报告人：

陈玉山（扬州大学法学院）：做了题为“通过宪法序言把握‘看不见的宪法’”的报告。他首先回答了什么是中国宪法学这一根本问题。目前最令宪法学界感到困惑的问题之一就是宪法文本与政治现实之间的背离现象，宪法学界关于政治现实与宪法文本之间关系的论辩主要聚焦于政治现实是否符合宪法文本的问题上面。实定宪法之外的宪法部分的存在是一个客观的事实，这部分也被称为“看不见的宪法”。而如何探究看不见的宪法，应该从序言入手。从法教义学的角度看，应该承认宪法序言之存在必要性。我国宪法序言具有规范性与事实性双重性格，这使得人们对中国共产党的执政地位既可以偏向于规范层面的理解，也可以侧重于事实层面的解读。其对宪法序言的态度是：应当尊重宪法文本，宪法文本虽不能为宪法上的所有问题提供答案，但其毕竟为我国宪政的有序展开奠定了规范性基础。

门中敬（青岛大学法学院）：做了题为“比例原则的宪法地位与规范依据”的报告。他认为在宪法范畴内，比例原则的宪法地位与规范依据是一个将行政法上的比例原则升格为宪法原则的正当性问题。比例原则的形式正当性是一个以什么为根据来承认其在宪法上的地位问题，也即实然的形式正义问题。域外学界对此形成了不同的学说，有派生说、独立说等，而每一学说其实都有特定的理论空间和限制。通过探讨与研究，他认为将行政法上的比例原则升格为宪法原则，是现代人权理论和规范宪法的发展之要求，符合宪法意义上的宽容理念和宪法的实质正义。

钱宁峰（江苏省社会科学院法学研究所）：做了题为“未列举权力条款的宪法史分析”的报告。未列举权力条款从宪法史来看，大致分为三种规定方式：一是不规定未列举权力条款；二是集中规定未列举权力条款；三是分散规定未列举权力条款。我国 1954 年宪法以来的宪法传统被归属于社会主义国家宪法类型，因此，其亦属于上述第三种类型。1954 年宪法未列举权力条款既不存在于新中国以前的宪法史之中，也没有出现在新中国成立初期的共同纲领时期。未列举权力问题可以由全国人大来决定，因为人民已经通过宪法将这种决定权赋予了全国人大，因而造成与域外不同的处理方式。而从宪法理论上看，国家机关应该按照宪法和法律来行使自己的职权，而对于宪法未列举的权力问题的解决，则应该由人民这个主权者进行保留，并按照宪法体制本身来进行判断。

潘昀（浙江大学光华法学院）：做了题为“论我国宪法文本上的‘社会主义市场经济’――围绕宪法文本的规范分析”的报告。社会主义市场经济作为我国的一项基本国策被表述在现行宪法序言与总纲的纲领性条款之中，它是否仅仅是一项基本国策，因而不具有宪法规范的属性，不具有拘束力？他认为，社会主义市场经济条款是一种“具有政策性构造的法规范”，因其结构的开放性而具有宪法原则所必须的分量，呈现为一种“原则核心外包裹着政策外衣”的双重规范结构，且其原则本质强于政策本质，并且，其内涵在中共的施政纲领中不断被精细化。宪法文本中的社会主义市场经济与存在于党的施政纲领中的社会主义市场经济是何种关系？从规范层面，可以认为中共的施政纲领中关于社会主义市场经济内涵之界定是对宪法上之“社会主义市场经济”的具体化解释，但其同时亦受到一系列宪法原则的规范，不能逾越。第三个问题是宪法第15条与宪法第6条之间的关系问题，他认为，两者平衡的要点在于如何平衡市场机制的有效运行。

评议人：

刘素华（中共中央党校政法部）：门教授 和潘昀 老师的文章都是根据我国现实问题所提出的，这种现实意义已超越论文本身。门教授的论文由“比例原则”入手，从行政法原则是否可以上升为宪法原则提出问题，他提到宪法研究要符合实际需要，这是观点我十分认同。他首先介绍了德国基本法上“比例原则”的两个相关背景――法治国家以及对于纳粹独裁的反省，从基本原则的角度看，这两点对于我国都是有一定借鉴意义的。对宪法文本进行分析，发现文本不足，最后推动文本修改，这篇文章基本贯彻了这一思想。对于比例原则在宪政中的运行，门教授的文章给我们提出了进一步思考的空间。第二篇文章同样具有现实意义，这篇文章从宪法角度对非公经济如何进行保护提出了独到见解。

冯健鹏（华南理工大学法学院）：《通过宪法序言把握“看不见的宪法”》这篇文章是站在规范宪法学立场上，使用“看不见的宪法”这样一个十分精致的概念装置，对政治宪法学的回应。 陈 教授从宪法序言入手，而宪法序言的确是“看得见的宪法”与“看不见的宪法”的交界，这十分有创见。从内容来看，本文并未回答到底什么是看不见的宪法，而对“看不见的宪法”与不成文宪法之间的区别何在也没有交代清楚。 陈 教授主张用“看不见的宪法”来尊重宪法文本，而究其根本，这也需要对“看不见的宪法”内涵进行明确。最后，我认为本文结尾过于草率，应进行完善。第二篇文章是《未列举权力条款的宪法史分析》。这一问题是立宪过程中所产生问题， 钱 教授认为不应肆意进行授权，我觉得很有意义。对于这一问题，我认为，在宪法文本中的未列举权力，实际上存在两种情况：第一是因为这种权力并没有宪法上明文的表述，是一种暗示权力；第二是完全缺乏依据的权力。而未列举权力条款是针对何种情况？我觉得这个问题值得探讨。

自由讨论

提问：

朱淑娣（复旦大学法学院）：在法国，比例原则作为宪法原则，既是理论应然，又是制度实然，而在中国，则属于理论应然，而非制度实然。中国应在应然与实然关系中解决比例原则上升为宪法原则问题。那么，其中的关键问题就是条件。在中华人民共和国法域内，将行政法上的比例原则上升为宪法上的比例原则，其充分必要条件是什么，我们具备了哪些，不具备哪些，应当怎么办？

底高扬（武汉大学法学院）：“未列举权力”命题是否为科学命题？因为有学者认为“未列举权力”概念实际上违反了公法基本理念“法无明文规定即禁止”与法治有限政府理念，其可能成为擅权滥权的合法依据，甚至造成了立法的无限权。

朱国斌（香港城市大学法律学院）：比例原则首先是一个司法原则。如果没有司法实践，那么这个原则作为宪法原则有何用？

邹奕（四川大学法学院）：（1）我国到底存在哪些“看不见的宪法”，能否举例？（2）一般意义的“看得见的宪法”是否是“看不见的宪法”的前提和基础？（3）特殊情况下，若宪法文本与政治现实存在冲突或者宪法文本在政治现实的适用中发生谬误，何者为准？

李云霖（湖南科技大学法学院）：（1）如何规范隐性的权力？（2）比例原则在立法上如何适用？（3）未列举权力条款，域外与国内情况是否存在差别？（4）市场经济原则变化不定的内容与宪法稳定性如何协调？

曾祥华（江南大学法学院）：（1）我国宪法序言有无法律效力，如何证明？（2）看得见的宪法与看不见的宪法哪个效力更强

回答：

陈玉山（扬州大学法学院）：什么是“看不见的宪法”这个问题，我觉得可以通过一定方式对其进行研究，我一直致力于在某一个特定领域中出揭示“看不见的宪法”，但我目前不能完全回答这个问题。另外，我认为有规范才有效力，但并不意味着有效力就能成为司法评判规范。

门中敬（青岛大学法学院）：我主张用背景分析方法，对这个问题继续研究。比例原则已得到有限度适用，怎么将比例原则运用，我觉得可以适度的通过一定的条款，体现在下一步的《立法法》的修改当中。另外，在案例指导制度中，通过司法判例方式，也可以运用比例原则。

钱宁峰（江苏省社会科学院法学研究所）：首先，针对 李 老师提出的问题，我认为，中国宪法与国外宪法的逻辑上，因为文化上的原因与差异，我国的授权逻辑不同。国外与中国的情况有很多的不同，特别是对平行权力的设置上。

潘昀（浙江大学光华法学院）：在我国修宪过程中，对于经济性纲领的修改是最多的，一方面体现了30年的经济变革，同时这反映了社会主义经济条款与政策的一贯性，政策是具有功利性与解构性的，它随时可以根据现实发生变化。因此，只有政策具有原则特性，它才能初步实现稳定。而这种原则体现在市场经济本身对于人的尊严、对于自主权利的保障。

第二分论坛

第一单元

时间：14:00―15:30

主持人：董和平（青岛大学法学院）杜承铭（广东财经大学）

报告人：

姜  峰（山东大学法学院）：做了题为“法院‘案多人少’与国家治道变革”的报告。他认为，中国当前由“案多人少”所反映出来的司法负担问题是中国社会政治过程阻塞失灵，人民不能有效的监控政府权力，导致社会矛盾、政治矛盾增加而带来的。他对法院“案多人少”进行了一种新的解释，第一个解释是：我们只是把权利意识当中的诉讼意识加以凸显，所以权利意识的增加只是诉讼意识增加的一种扭曲，并非一个正常的权利观念的表现，这是由于中国政治过程堵塞而带来的一种路径依赖。第二个解释是：便民本身就不是一个重要的司法价值。第三个解释是：若干新法的颁行，尤其是比较重要的法律的颁行增加了法院的诉讼负担。第四个解释是：我国并不存在“案多人少”的真问题，办案负担重是因为我国法官办案几乎都是“单打独斗”、许多法官并不在一线审判案件、法官的业外负担重、中国法官承担了维稳压力。因此，我们应当通过政治角度解决社会矛盾，让司法回复到一个比较纯粹的案件情况。

龚向和（东南大学法学院）：做了题为“司法体制改革中法院宪法地位之保障”的报告。他认为，结合当前的司法改革，很有必要讨论一下司法改革如何保障法院的宪法地位不受侵害。他首先谈到了当前我国法院宪法地位的困境：应然与实然的巨大反差。宪法确定了人民代表大会制度下法院与同级政府的平等地位，但现实生活中，法院地位低，无司法尊严。其次讨论了怎么样认识与定位地方法院与人大关系。地方法院和人大的实际运作出现脱离，表现在：某些中级法院非由对应人大产生，专门法院的产生打破了宪法规定的同级人大产生法院的体制。地方法院应当由全国人大产生并对其负责是理想化的。在当前，以省级统筹管理只是一种过渡方案。最后讨论了一个法律之外的解决方案：提高法院院长在党委中的地位。要想司法改革得以落实，应当在党的领导下，具体来说，要提高法院院长的地位，应当让中央和省一级法院院长进入同级党委。

沈寿文（云南大学法学院）：做了题为“合议制的性质与合议庭的异化”的报告。他认为，法院可以分为：组织法意义上的法院和诉讼法意义上的法院。现行宪法、组织法的规定将法院作为诉讼法意义上的法院，但在实践中，它们还是组织法意义上的法院，因此必须考虑法院的行政问题。法院的审判组织有合议制和独任制两种模式。合议制和独任制的划分的主要意义为：独任制解决司法效率，大量案件应当以独任制为原则，合议制为例外。合议制则是出于司法公正的考虑，是司法理性的产物，各个国家和地区一般适用于重大复杂疑难案件。其背后隐含的原理就是：合议庭的组成以平等独立的法官作为前提，其次是专业化问题，既然是复杂疑难重大的案件必须审判专业化，但采取人民陪审员制度实际上是反专业化的，第三个原理是奇数才有可能形成多数意见。在实践中，以云南省的主城区经济发达地方和边远地方为例，有明显的逆规律，在基层一审中以合议制为原则，以独任制为例外。第二个逆规律现象是陪审员参与，以分担法官裁判风险。

王月明（华东政法大学）：做了题为“司法机关招录公务员专业资格设置的检视”的报告。上海大部分法院、检察院招录要求硕士学位，并要求本科也是法学专业。他认为这是宪法问题也是学生权益问题。这个问题主要从三个方面分析：1、司法机关招录公务员资格设置的合理性必要性，我国培养实务型、复合型人才，需要本科其他专业，如国际经济法、知识产权法。2、从合法性来看，从《法官法》、《检察官法》对法官的职业要求来看，对于法学专业学士学位的要求并非唯一。那么，司法机关在招录过程中是否可以随意设置条件？3、从合宪性、平等权的角度分析，法学专业本科的学位是行为，而具有法学专业素养是结果，究竟是看中行为还是结果？如果本科非法学但具有司法资格证书，那就不需要对其非法学本科专业做出一刀切的限制。他认为这是对非法学本科的歧视。

评议人：

刘刚（北京大学法学院）：首先，对 姜 教授的文章，有两点意见或者完善的建议。第一，文章对“案多人少”这一命题的分析不够细致和精确；第二，作者在文章结尾作出了一对核心的范畴区分，即司法过程与政治过程，并据此提出本文的核心命题：问题的真正根源在于政治过程不顺畅，未能起到预防和初步化解纠纷的功能，导致纠纷过量的涌入司法过程，因此出路在于疏通政治过程。这种釜底抽薪式的诊断方案在理论上很难反驳。政治过程的改革与消除矛盾没有关系。 龚 教授在文章中强调了一个核心命题：司法权的国家属性，其对立面是司法权的地方属性。从司法权的国家属性这个定性当中， 龚 教授推演出司法体制甚至是政治体制改革方面的结论，我认为这不是严肃的宪法解释。不过， 龚 教授的文章给我们提出了一个非常重大的理论问题也是具有重大的实践内涵的问题。从理论方面，这个问题可表述为：司法权的国家属性到底意味着什么？从实践出发，这个问题可表述为：司法权的国家属性到底对应什么样的政治体制？或曰司法独立到底与何种政治制度契合？我在此研究不深，当然无力回答。但有两个历史案例值得深思。第一，法国行政法院产生之初，恰恰是为了独立反而设在行政机关的体系内。第二，在联邦制国家，各邦各州拥有自己的法院体系，即的确是地方性的。只是最终要服从最高法院和联邦宪法法院的判决而已。所以，司法权的国家性在制度保障上不一定是在体制上把各级法院归中央管。而是着重两点：第一，不管哪级法院审理，只以法律为依据；第二，即使低级法院在人财物等方面由地方政府管，但只要在法律问题上由全国性的最高法院能够做出统一性的裁决即可。毕竟，法治追求的是法律的统一，而非人事和财政问题的集权化管理。当然，在我国的特殊语境下，这些措施有它的功效。

谭波（河南工业大学法学院）： 沈 老师的文章分析的是一个形式合议制和实质合议制的问题。首先， 沈 老师将法院分为诉讼法和组织法意义上的法院，我对此有相同的感觉。但在此提出一点建议即文章中司法行政机关提法有待商榷，我认为称之司法组织较好。其次，我认为这篇文章比较好的地方在于对法律规定中的原则例外与实际过程中的反差加以分析，具有研究价值。最后，合议制地方实践异化，也是文章的重点。 沈 老师选择两个县级基层法院为例，涵盖能力和说服力欠佳。我想应当首先考虑城市、农村的区分。还有一个有价值的问题：法官级别问题，文章具体分析，认为实践中法官的级别问题严重损害了司法独立性。对 于王 老师所提出的问题，在招录过程中设置的门槛是否构成歧视，本身就值得探讨。现在随着平等权观念的强化，对于歧视这个问题更加的细化。我认为标准应当是：是否可以经过后天改变，如果可通过后天改变的就不应视为歧视，否则应当构成歧视。本文是具体的大问题，对于法官队伍多元化和审案子实际需要的满足有好处。在此提出小的建议：文章中司法机关主要提到法院，但由于检察院与法院的区别，可否精细于审判机关？

自由讨论

提问：

李海平（吉林大学法学院）:国家权力和党权的属性是司法改革无法绕开的问题，想听听 龚向和 老师关于党权和国权的问题的观点。

郑毅（中央民族大学法学院）：请问 龚 老师，目前，司法权有这样一个动态的问题即司法权逐步上设，但根据《立法法》的修改地方立法权逐步扩大，那么司法权的上设和立法权下放的关系应当是怎么样的？

李小婷（南昌大学法学院）：司法改革关注司法权的纵向和横向配置，在这个配置过程中应该注意哪些问题？

郭曰 君（华东理工大学法学院）： 龚 老师提到要提高法院院长在党委中的地位。但我们所说的司法独立，其中很重要的就是独立于党委，文章中却寻求地位，但如果无法司法独立那么即使在党委中提高地位又如何？

徐继强（上海财经大学法学院）：许多学者认为司法权是一种社会权，我国司法权的国家化与我国单一制的国家结构相关。我认为，行政化才出现地方化，而法院必须是地方的，根据地方理解法条、根据地方处理问题。但问题的根源在于法院受到地方的行政干预，而非地方化。

刘连泰（厦门大学法学院）：请问 沈 教授陪审制度为什么不能分散风险，为什么陪审不好？

回答：

姜峰（山东大学法学院）：对于文章对“案多人少”问题的定量不充分，是否从定性角度界定这一问题，我认为主要还是定性的角度提出，因为在定量上不足以体现这一命题。主要是要分析“案多人少”背后的原因。第二是关于政治过程的理解。我的理解是，强调民意约束政府权力，对其的监控应当包括日常性的表达自由和周期性的选举。两种方式结合行使，使得公权力的运转不至于过分。目前政府一方面制造纠纷，再把纠纷交予法院解决，但许多应当由法律解决的问题又不交给法院解决，就导致司法本身受政治控制，司法本身属性遭到扭曲。存在的风险就是司法和政治双重失灵。

龚向和（东南大学法学院）：目前法院无法决定许多案件，必须经过政府的协调。就 刘刚 老师的问题：现行法院组织法规定法院由各级人大选举产生并对他负责，以论证新司法改革，从而说明司法权的国家属性。这种法律规定与现行司法改革相冲突。应当重新认识这一现象。应当从宪法解释的角度解决这一问题；其次，人财物在司法实践中是最关键的问题。理论上，就司法权的属性，司法权地方化严重影响中国法治，司法权绝对不能由地方分享，这在日本十分明确。中国是一个单一制国家，应当实行中央集权。司法权是社会权，是从其最终来源上说；中国的司法权由法院、检察院行使。党权国权是属于中国国情，不能实行外国的三权分立制度，脱离党法律就无法运行，而法院院长进入常委是司法权的保障。

沈寿文（云南大学法学院）： 谭 老师对我的文章的点评，主要谈到文章中司法行政机关的提法的问题。实际上，法院除了审判职能外，在现实生活中也承担非审判职能、司法行政职能，如人财物的管理。法院实际上有行政地位，必须全面界定其定性。第二个关于个案研究的问题。样本确实很少，是否具有推广价值，是所有实证研究不得不面对的问题。实践中，法院资料不完善。第三个问题是关于合议制性质，文章的前提假设是国际意义上的审判组织的角度，独任制解决司法效率问题，而合议制解决司法理性。实践中有陪审制度，但前提是陪审员的模式实际上反专业主义，采用这一制度的国家和地区是让门外汉干事实问题而非法律问题，也是对该国该地区过度专业化的反动，而我国法律并非非常专业化，不应当东施效颦。但也确实有其现实功能，即我国法律没有法官安全问题的配套制度。

王月明（华东政法大学）：我主要回应一下 谭 老师的评论。文章的重点还是放在法院的招录问题上，实际上检察院的招录门槛与法院一样，本文希望引起相关的关注。

第二单元

主持人：汪进元（东南大学法学院）刘连泰（厦门大学法学院）

时间：15:50―17:20

报告人：

程雪阳（苏州大学王健法学院）：做了题为“宪法与土地制度的全面深化改革”的报告。他认为，从宪法学角度来说，宪法关于土地国家所有的规定具有一定的模糊性，争议不断。以“国家所有”为切入点，考察我国宪法上“国家所有”的知识来源，以及宪法和民法上“国家所有”的功能异同，可以发现，现行宪法上“国家所有”这一术语所代表的不仅是一种所有制，而且是一种所有权。具体展开言之：（1）现行宪法第9条第1款和第10条第1款所规定的“国家所有”，不仅是一项经济制度，而且是一项可以被“视为是基本权利的权利”，因此可以被纳入到基本权利的保护范围；（2）宪法所规定的“国家所有权”与民法（比如《物权法》）所确认的个人所有权、集体所有权等其他所有权在权利属性和权能构造上是一致的，在法律地位上是平等的，其并没有突破大陆法系数百年形成的有关“所有权”的理论，因此也不存在宪法上的国家所有权与民法上的国家所有权在权能上的差异；（3）但是基于我国现行宪法第9条第1款所规定的“国家所有，即全民所有”，国家所有权必须服从“服务全民，全民共享”这一政治要求，这就意味着国家所有权的功能确实具有很强的特殊性和异质性――其具体表现为国家所有权要为“公民自由和自主发展提供物质保障”；（4）要实现宪法赋予国家所有权的特殊功能，仅仅依靠宪法是不够的，还需要具体法律，比如民法、自然资源法、土地法等法律部门对于国家所有权的行使方式、用途和收益有所规范，从而形成一套完整的关于国家所有权的法秩序，而这也正是部门法规定国家所有权这一问题的原因所在。

李海平（吉林大学法学院）：做了题为“社团内部秩序的宪政化”的报告。他认为，宪政并不仅仅存在于国家权力层面，社会领域的社会权力同样存在着宪政化的问题。首先，社团与宪政相互关联，密不可分：一是无宪政则无社团，二是无社团亦无宪政，三是非宪政社团不存在合法性。无论从人性论基础出发，还是从人性尊严的立场考量，抑或从社团寡头铁律、集体行动困境以及社团内部行为外部化的角度分析，社团内部秩序宪政化都具有充分的理由。但同时，社团内部宪政存在侵犯社团自治权的嫌疑、限制社团成员个体自由选择、威胁到多元主义的基本理念、导致社团组织的松散化等诸多隐患。基于此，社团内部秩序宪政化的制度构成必须坚持最低宪政限度原则：即严格限定社团内部的宪政的概念，不能将适用于国家层面的宪政概念完全套用到社团身上，而应当在最低限度的意义上理解社团内部的宪政。“最低限度”指社团内部宪政是施加于社团的一项以最小范围和程度为限――只要求社团内部宪政满足宪政的最本质、最核心的要素，诸如成员平等、言论和结社自由、信息公开和透明等等，而不应提出较高甚至等于国家层面的宪政标准――的强制性义务，它仅是一项底线性义务，不排除社团自愿按照更高的宪政标准运行。

王世涛（大连海事大学法学院）：做了题为“中国宪政发展中的财税体制改革”的报告。他认为，财税体制改革具有积极的宪政意义：一是预算制度改革预示着政府权力将受到更加严格的监督与制约，有效的预算制度能够对政府权力的滥用“釜底抽薪”；二是税制改革对公民基本权利保障具有重大影响，因为现代社会几乎所有的税制改革都涉及到全体公民的切身利益；三是建立事权和支出责任相适应的制度是理顺我国中央与地方关系的必经之路。未来税收体制改革应当：确立税收法定的法律原则，将国家征税权装在法律的牢笼内，以强化对国家税收权力的监督与制约；强化税收的公平正义，纳税人的私有财产受到税收法治的保障；以预算公开为契机，通过“实施全面规范、公开透明的预算制度”，让国家权力在阳光下运行。其四，将央地关系由政策主导转向法治主导，实现中央和地方关系的法治化。

涂四益（广东财经大学法学院）：做了题为“主权、主权分割与地方治理”的报告。他认为，博丹的主权理论，实质上“是在描绘和倡导一种协调的行政管理体系”，包括五个方面：（1）为全体臣民制定普适性的法律和专门适用于个别人的特别法令；（2）宣战和媾和的权力；（3）设立国家的首要官员；（4）最终审判权或终止上诉的权力；（5）赦免权。博丹的主权理论的最重要的意义，不在于是否为专制主义提供了理论武器，而在于打开了现代政治的大门。随后，霍布斯、洛克和卢梭修正的人民主权论，成为现代代议制、基本人权、联邦主义等各种现代政治制度的理论基础。现代主权理论对卢梭的修正，使得卢梭和博丹的绝对的、不可分割和不能转让的主权观念，变得七零八落了。原来被视为整全而坚硬的主权，现在在各个维度遭到了分割。这既包括对主权的政治意义和法律意义的分割，也包括对政治意义上的人民主权的纵向分割、和对法律主权的纵向意义和横向意义的分割。主权概念包括涵盖内部主权与外部主权的含义，既要保证外部主权――国家内部事务免受外部力量的侵犯的权利――的完整性，也要保障内部主权。

评议人：

王勇（中共中央党校政法部）：概括而言，程雪阳 和李海平 老师的论文具有三个共性：（1）对相关资料梳理清晰；（2）研究的问题具有现实意义，接地气；（3）见解独到，观点新颖，引人深思。具体来说，程雪阳提出国家所有权是一项可以被视为基本权利的权利，不存在宪法上的国家所有权与民法上所有权在权能上的差异；李海平认为社团公权利与国家公权力都是一定范围的共同体对内部事务管理之权，二者具有同构性；社团是分散化的权力，能起到对国家权力体系的制衡作用等。

刘山鹰（中国社会科学院政治学研究所）：后两位发言人的主题主要是关于中央和地方的关系，我的评议与其说是评议，倒不如说是提出问题。第一，中国是单一制，还是联邦制？从法律上来看，我国各级政府都是通过选举产生的，并不是由中央赋权产生的；而实际上我国官员是在党的一级一级任命下产生的，故法律与实际是不相符合的。因此，以单一制和联邦制来划分国家体制，是不是太简单了呢？第二，我国央地关系处理不规范，带来了一系列问题，该如何处理？中央有集权但是不能集治，香港的问题简单的用单一制和主权学说来解释在理论上是行不通的。

自由讨论

南昌大学法学院程迈、厦门大学法学院陈鹏、北京大学法学院刘刚、苏州大学王健法学院上官丕亮、江西财经大学法学院朱邱祥、南京大学法学院赵娟、山东大学法学院魏兴源等7位老师对发言人进行了提问。由于时间关系，四位发言人言简意赅的一一予以了回应。

会议简报（三）

（ 10 月 19 日上午 ）

第一分论坛

第三单元

时间：8:30―10:00

主持人：朱福惠（厦门大学法学院） 王德志（山东大学法学院）

报告人：

管华（西北政法大学行政法学院）：做了题为“从权利到人权：或可期待的用语互换”的报告，他认为一般用“权利”来翻译“right”，而这种翻译因为语言的多义性与思维和表达方式的独特性，而缺乏合理性，这种翻译，蒙蔽了right的本身含义――正当性、超越、化解与对抗。另外，他认为权利在性质上是伦理主义的，利益是结果主义的或功利主义的，因此不能将权利的本质归纳为利益。从宪法学的观点看，在理论分析中有可能也有必要将宪法关系的基本主体归结为公民与国家，既然宪法关系的基本主体是公民与国家，宪法关系的核心是公民权利与国家权力的对立统一，就不能不将公民（自然人或者个人）从集体主义、国家主义的笼罩中解放出来。若仅仅强调国家利益与个人利益的统一性，则宪法学无由存在。他认为“人权条款”入宪后为从国际人权公约角度阐释我国宪法提供了空间。从各国宪法文本看，人权作为宪法学基本范畴具有一定的普世性。最后，他强调在我国，用人权取代基本权利作为宪法学基本范畴具有一定优势。

李忠夏（山东大学法学院）：做了题为“基本权利的社会功能”的报告。他基于卢曼关于法律功能的认识，认为提供稳定的规范性预期是法律最主要的功能。而当前，在国家与市民社会二元分立的前提下，基本权利的主要功能在于防止国家公权力对个体自由的侵犯，并形成以“防御权”为核心的基本权利体系，对基本权利的解读主要受功利主义影响，集中体现在经济领域的社会自治。但随着自由经济问题的凸显，市民社会的理想结构也呈现出内在困境，基本权利的功能也不能仅以保障个体自由加以涵盖。社会领域日益分化，市民社会分化为利益和功能各不相同的社会子系统，基本权利需要在社会不同层面的自由之间实现“价值权衡”。基本权利由对抗国家实现了向社会整合的转变，甚至在某种程度上反而扩充了国家权力，如果仍以传统目光审视今日基本权利之功能，则不免使基本权利的保护难以适应社会的变迁。另外，他强调社会功能之间其实存在结构耦合，宪法是政治系统与法律系统耦合的连接，因而，当今国家与社会的融合趋势明显，其背后是社会系统的功能分化，由此构成不同社会功能系统之间既分化、又耦合的关系，今天的基本权利教义学体系应该对这种社会变迁作出回应。

余军（浙江大学法学院）：做了题为“正当程序作为概括性人权保障条款”的报告。他主要对美国联邦最高法院司法史进行了梳理，发现在正当程序研究中存在一个问题，即“实体性正当程序”因早年的洛克纳案件广受诟病。但学者忽略了另一方面，实体性正当程序是美国联邦宪法上作为未列举基本权利之渊源，它成为保障人权的原则性、概括性的总则条款，通过权利“并入”理论，程序性正当程序对列举权利进行了涵盖。“实体性正当程序”与“程序性正当程序”发展脉络的共同点在于，对正当程序条款中的“自由”概念作扩张解释。通过这种扩张解释，前者发挥了作为论证未列举基本权利独立渊源的功能；后者则实现了对《权利法案》明文列举权利的基本涵盖。这两个发展脉络最终出现了“汇流”的趋势，即通过判决明确宣告正当程序条款所包含的“实体性正当程序”与“程序性正当程序”之双重涵义，使两者融为一体，从而将正当程序条款确立为美国宪法中的总则式人权保障条款。

陈道英（东南大学法学院）：做了题为“禁止事前限制原则”的报告。她认为禁止事前限制原则仍然具有存在的必要性和可能性，而在中国语境下探讨禁止事前限制原则具有更为迫切的必要性和重要性。同时她指出，禁止事前限制原则是言论自由理论中一条古老的原则，埃莫森（Emerson）曾将事前限制划分为4 种类型：由立法授权、行政官员执行的对言论事先决定是否允许其做出（出版行政许可）；法院发出的禁制令；立法机关通过立法禁止不符合预先设定标准的出版物出版或进行其他形式的交流；将政治观点或其他形式的表达作为取得或保有某一职位或者具有影响力的地位的条件。尽管论述禁止事前限制原则的论文无一能绕开Emerson 的这篇论文，但是它们全都选择了无视Emerson 提出的后两种类型，而仅限于讨论第1、2 种类型。然而无论是禁止事前限制原则的辩护意见还是反对意见，都有一个重要的核心，那就是寒蝉效应。

评议人：

徐继强（上海财经大学法学院）： 管华 老师看到了“right”和“权利”的不同，然后对“right”与“权利”的词义使用进行了梳理，把其放在宪法语境中进行分析，立意非常好。权利实证化是一种趋势，是否能把“right”和“权利”互换，确实需要进一步予以论证，更需要宪法学者的研究与努力。 李忠夏 老师的文章很长，因为卢曼的理论本身就比较复杂，结合宪法更加难以理解，市民社会概念面对传统的理解确实存在很大问题，特别是面临特殊的政治与法律系统。 李忠夏 老师的文章后半部分仍有待展开。

郭殊（北京师范大学法学院）： 余军 老师对传统正当程序的把握和理解作了一个澄清，把正当程序条款的功能、地位及其涵义的演变过程进行了很好的梳理，因此研究很有意义，非常有启发。 陈道英 老师确实考虑到了政府对言论自由的事前限制很可能发展成是对民众基本自由的遏制，但要注意到事后追究反而使人更难预测自己行为的后果，因此到底应该如何审查和控制言论可能非常难区分好坏。

自由讨论：

提问：

夏正林（华南理工大学）：基于传统梳理的局限性，宪法权利是否实际上并不是要回到实证考究，而要从个人与国家的关系角度探讨？如果放到人权上讲，人权的具体意义是什么，宪法规范与人权适用的关系又如何来看？

刘志强（广州大学人权研究中心）：人权和宪法性权利是不一样的，以人权代替基本权利，路径上是否恰当？

郭日 君（华东理工大学）：概念的争论背后应该有相应的逻辑自洽，而人权应该主要是一个应然权利。

回答：

管华（西北政法大学）：基本权利应当实证化，人权的义务主体不仅仅是政府，同样基本权利的义务主体也不仅仅是政府，对于人权的理解无法统一说出好坏。

李忠夏（山东大学法学院）：同意 徐继强 教授对卢曼理论的看法，即卢曼理论具有大量悲伤的气息，因为其观察社会的角度非常机制化，而非人本角度。理论的提出与研究更应关注如何解决理论与现实结合的问题。

陈道英（东南大学法学院）：回答了事前限制和事后追究的关系问题，她指出Schauer论点的一个重要方面涉及的就是第7 点“确定性与风险”，但无论如何，对禁止事前限制的强调并不意味着事后追惩就是可以容忍的，而且必须尽量准确的界定事前限制，并且在禁止事前限制原则的适用上确定统一的标准。

第四单元

时间：10:20―11:50

主持人：董茂云（宁波大学法学院）王广辉（中南财经政法大学法学院）

报告人：

张震（西南政法大学行政法学院）：做了题为“宪法上住宅社会权的意义及其实现”的报告。他提出，满足公民基本居住需要成为一项基本权利，住宅问题一直是一个世界性的问题。在我国的学术界，似乎对住宅和住房的概念并没有专门区分，甚至直接互换使用，但从强调居住需求本身、词义以及尊重学者研究成果和继受研究传统的角度而言，住宅比住房更准确，贴切，应该在宪法学研究中尽量使用住宅概念。从现代宪法的权利理论上看，任何权利均兼具自由权和社会权属性。但由于现行宪法第39 条“住宅不受侵犯”的表述，使得住宅自由权被凸显，而住宅社会权似乎被隐蔽。基于此，国家保障公民适足住宅的义务似乎也被屏蔽掉了。他认为，住宅社会权的基本内涵可以概括为国家应该保障公民适足的住宅权，所谓“适”是指具备相关条件适宜公民居住的住宅，所谓“足”是指国家提供的住宅，应该能满足公民正当的居住需要，这既包括刚性需求，也包括改善性需求，所谓“应该”强调的是国家的义务。住宅社会权的路径保障应以宪法文本为资源，通过宪法解释，提供住宅社会权保障的技术方案，同时进行住宅立法，充分保障住宅社会权的实现。

吴鹏飞（江西财经大学法学院）：做了题为“儿童福利权体系构成及内容初探”的报告。他指出探索儿童福利权体系及内容的实践价值在于：一方面能够指导我国儿童福利立法，推动普惠型儿童福利制度的建设。另一方面，有利于促使儿童福利上升为国家战略，切实保护儿童权益、增进儿童福祉、促进儿童发展。从传统“法益”论出发，他提出儿童福利权的权利体系应包括以下五大权利：即儿童生存与发展权、儿童健康与保健服务权、儿童受教育权、儿童适当生活水准权、残疾儿童特别照顾权。同时，儿童福利权体系是一个开放的体系，他认为在儿童生存与发展权方面，其内容主要包括三项权利：最大限度存活的权利、获得适当信息的权利以及文化与社会生活参与的权利。在儿童健康与保健服务权方面，其内容也主要包括三项权利：健康预防保健的权利、获得健康与保健教育的权利、获得必要医疗援助的权利。在儿童受教育权方面，其内容主要包括义务教育的无偿化和接受教育的平等及学习权。在儿童适当生活水准权方面，其内容主要包括儿童食物权和儿童住房权。在残疾儿童特别照顾权方面，其权利至少包含三个层次：获得经济供养的权利、回归社会的权利以及增强能力的权利。

侯宇（郑州大学法学院）：做了题为“财产权取得之宪法学拷问――以彭州乌木事件为视角”的报告，对所有人不明的埋藏物的所有权进行了讨论。他认为我国现行法律未对乌木是否属于无主物及其权属做出规定，由此而出现的立法真空是造成乌木权属纠纷的根源。先占制度是以占有时间顺序的优先这一最符合自然理性的规则兼顾占有人的实际占有事实作为先占取得之充要条件的制度。我国对先占制度的规定很不完善，而彭州乌木事件不仅暴露出《物权法》制度设计的缺失以及制度之间的龃龉，还有将《宪法》中财产权与人权保障之规定虚置之危险倾向。最后，他认为将无主物与埋藏物混为一谈，加之法律对先占制度规定的缺失，才是造成彭州乌木事件产生的根本原因。为了体现法治的真谛，彰显《宪法》中财产权与人权保障之精神，应对《物权法》相关条款做出补充和完善。

刘�t（湖北大学政法与公共管理学院）：做了题为“宗教与医疗在美国司法实践中的争议与评析”的报告。主要讨论了三个问题：第一，抗拒医疗应如何定义？第二，抗拒医疗行为所产生的法律争议如何解决？如果这个选择由成年人做出，那么他完全拥有权利，这是意志自由的表现；而如果抗拒医疗的主体是未成年人，这个问题就关系到父母对子女的宗教教育自由与国家保护儿童义务之间的平衡。最后，他对中美两国对于宗教案件处理方式的异同进行了分析，在发生争议时，美国法院藉由宪法判断方法――平衡测试――发展出一套政府应否干预宗教和医疗的方法。围绕平衡测试的实施效果，对比美国灵活多元的救济体系及方式，一方面令中国法律界警醒到自身存在的某些“病症”，另一方面也为未来消除这些“症候群”提示了相当有益的启发。但囿于中国宪法体制的独特性，要实现 “个人能量的释放”，在抱持信心的同时，仍需等待“改革时刻”。

评议人：

刘志强（广州大学人权研究中心）：《宪法上住宅社会权的意义及其实现》一文认为住宅权侧重社会经济文化权利，而对于住宅权国家应如何保障这个问题，只有从社会权的角度方可进行回答。对 于吴鹏飞 老师的论文，他指出文中第一句存在不妥，并对利益与权利、福利之间的内在性关联发表了自己的意见。而对于《宗教与医疗在美国司法实践中的争议与评析》一文，他认为中美两国在制度与文化上存在差异，很难有启示作用。对 于侯宇 老师的论文，他认为本文只是提出问题，而缺乏详细论证，需要深入研究。

梁成意（华东交通大学法学院）：《宪法上住宅社会权的意义及其实现》一文对宪法第39条未来历史发展问题进行了谈论，但他对于文中所提出了自由权与社会权的关系问题的认识进行保留。《儿童福利权体系构成及内容初探》一文体系十分精美，对于儿童福利体系的构建有许多创新点，但认为更应关注责任问题。《宗教与医疗在美国司法实践中的争议与评析》一文很系统全面地解释了抗拒医疗，用司法方式解决宗教问题是基于社会对于宗教的共同认识，而中国目前的确缺少共识，因此，司法的介入存在制度上与理念上的限制。而对于《财产权取得之宪法学拷问――以彭州乌木事件为视角》一文，他认为该文论证存在缺失，建议从宪法上的国家所有权角度对该问题进行论证。

自由讨论：

邹奕（四川大学法学院）：住宅权从自由权利到社会权的发展意指住宅权以前是自由权，后来成为了社会权，但其认为住宅权是住宅自由权和社会权兼具的权利形态。

刘连泰（厦门大学法学院）：住宅社会权一定要从宪法第39条解释吗？因宗教自由拒绝医疗，涉及宗教的解释，法院对宗教活动进行解释会否侵犯宗教自由？

陈宏光（安徽大学法学院）：是否所有权利都应当放在宪法层面讨论？

程雪阳（苏州大学王健法学院）：宪法第39条规定的“住宅不受侵犯”这个条款是如何规定到宪法中的？对于住宅社会权的解释是否有宪法制度或修宪史上的依据？如何理解宪法上的国家所有权？宪法上的国家所有权与民法上的国家所有权有何异同？黄河、长江等自然资源是不是属于民法意义上的国家所有？

郭曰 君（华东理工大学法学院）：社会权与自由权是两类权利还是一项权利的两个倾向，如是前者，由自由权中解释出社会权，逻辑不通，如是后者，表述须更准确，请问 张 老师如何理解？

莫江平（西南政法法学）：到底如何界定“住宅”的含义？比如，酒店的房间，学生寝室算不算“住宅”？

四位报告人对以上问题进行了简要回应。

第二分论坛

第三单元

时间：8:30―10:00

主持人：苗连营（郑州大学法学院）郑军（西北政法大学行政法学院）

报告人：

陈鹏（厦门大学法学院）：做了题为“全国人大常委会‘抽象法命题决定’的AB面”的报告。他认为全国人大常委会的部分决定带有抽象法命题的意味，从而与立法有所通联。“抽象法命题决定”可以分为创设性、补充性、解释性、修改性、废止性、批准性六种类型，其性质如何以及能否被司法机关适用是需要直面的一体两面的问题。就其性质而言，决定的主体和程序是判断其是否是法律的唯一标准，但不属于法律的决定也可能被历部宪法授予全国人大常委会的制定法令、解释法律、修改法律、补充法律、批准条约的权力所涵盖。就其可适用性而言，司法机关几乎不加甄别地将决定视作可适用的规范，但在应然层面上，并非所有决定都可被适用。抽象法命题决定之所以勃兴并呈现出法规范的面貌，原因包括转型期宪法对全国人大常委会授权不足、立法者持守积极慎重的立法理念、全国人大常委会权力结构的复合性，以及司法活动条件的局限。

屠振宇（厦门大学法学院）：做了题为“一项被误读的‘特权’――论人大代表的人身特别保护”的报告。人大代表人身特别保护，是人大代表依法执行代表职务所需的保障之一。英、美、日等国宪法的规定中，通常都有“集会期间”、“开会期间”等限定条件，而我国宪法却未设此类的限定，相反还有闭会期间须经全国人大常委会许可的规定，这导致了长期以来一直存在一种误读，将之视为一项基于身份的“特权”。 但如果回到立宪者的原意中去，不难发现，人身特别保护的享有并非是以是否担任人大代表为前提，而是以是否影响人大代表执行代表职务为判别标准。而在不同的时间阶段，限制人身自由的措施对于人大代表执行代表职务的影响是不同的，所以在厘清“执行代表职务”标准的前提下，人身特别保护条款应根据不同情况区别适用，从而走出身份“特权”的误读。

 

叶海波（深圳大学法学院）：做了题为“最高人民法院‘启动’违宪审查的宪法空间”的报告。他指出，在立法机关审查模式下，人民法院并无违宪审查权，但人民法院面临着冲突规范的选择适用争议。为保证审判的公正性，主审法院向最高人民法院要求处理冲突规范的适用问题时，最高人民法院应行使法规提请审查权和议案提案权，启动违宪审查程序，由全国人大及其常委会对系争规范进行审查，明确判决的规范依据。在审判期限和效率的限制下，最高人民法院的提请和提案有可能逐步促成一个集中行使宪法监督权的专门机构，实施违宪审查，维护宪法权威。

张佐国（西北政法大学行政法学院）：做了题为“国家治理现代化视角下暂行立法的废止”的报告。他指出，国家治理体系现代化要求实现法律体系现代化。暂行立法应当是在社会关系尚不成熟、制定法律的条件尚不具备时，制定暂行立法作为国家立法的“试验田”，在专业化的领域内解决立法中的技术问题。从法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方立法等层面考究，暂行立法的效力等同于法的效力。这种暂行立法的存在与国家治理现代化的秩序价值相悖，实践中大量存在的暂行立法不仅缺乏法律依据，而且法律效力处于不稳定状态。化解暂行立法应然目标和实然状态之间的矛盾，明确暂行立法中的“日落规则”，通过立法后评估逐步废止暂行立法是国家立法体系法制化的必然要求。

评议人：

曾哲（西南政法大学行政法学院）： 陈 老 师和叶 老师的论文都具有重要的理论意义、现实价值，都有一定的创新性。法治不断完善，需要以“法治主义”为准则考量各种规范的制定的宪法依据， 陈 老师对“抽象法命题决定”或称之为“有关法律问题的决定”是否属于法律的判断以及是否可以适用等问题进行研究，并将“有关法律问题的决定”概括为六类，加深了理论研究的深度和广度。值得指出，由于抽象法命题决定与立法存在通联性，于是便产生了两个方面的问题：一是以A面涉及抽象法的立法命题的性质而B面涉及抽象性立法命题的司法适用，比喻性的说法似乎不妥；二是论述“抽象法命题决定与司法适用的应然状态”时总结了抽象法命题决定具有适用性和不适应的情形，具有理论意义但是对实践的指导作用较少。 关于叶 老师的论文存在两个疑问：第一，将齐玉苓案作为司法案例中能否直接适用的案例引入文章并夹杂在全国人大及其常委会对法律、法规合宪性的审查这一主题中一并论述宪法适用问题，值得商榷；第二，提出建立最高法院“启动”违宪审查的制度，由法院和人大协同审查，也意识到了目前我国司法实践推动违宪审查存在很多问题，但完善未提，略微遗憾。

邹平学（深圳大学法学院）： 屠振宇 老师围绕人大代表的“特权”――人身特别保护的性质、适用、保护程序等问题展开的研究具有很多创新点。传统观点认为人大代表是基于身份而取得的一项权利，而他认为是执行代表义务而享有的权利，并且对代表职务在会议期间和非会议期间做了一个清晰的界定，具有重要意义。但是论文以下方面值得进一步探讨，如事前、事后的许可程序、报告程序、其他限制人身自由的措施如何理解等。 张佐国 老师探讨的暂行立法问题，也是一个很具有现实意义的问题。目前，暂行立法在我国各个立法层级当中都存在，层级越低的立法中暂行立法就越多，比较普遍。近年来，随着立法技术的不断成熟以及地方立法后评估和法规清理工作的展开，地方性法规层面的暂行立法的数量逐年减少，但是，在政府规章层面，暂行立法的数量并未明显减少，甚至有的地方的暂行政府规章的数量不降反升，在地方立法中占有很大的比例。

自由讨论

梁美芬（香港立法会议员）：请 陈鹏 老师解释“修改性决定”、“废止性决定”是否是指全国人大常委会的决定带有“修改性决定”或“废止性决定”?

梁洪霞（西南政法大学行政法学院）：（1）通过公民“自上而下”，扩大诉权的方式来推动法院行使违宪审查制度，愿望很好，但是目前中国的法律规定是否可以保证法院顺利行使这个权利，关键在于中国的政治问题。（2）推动中国宪法的适用，最重要的方式是由无违宪审查权的法院享有合宪性解释权来进行推动。

沈寿文（云南大学法学院）：针对 陈鹏 老师的发言，提出两个问题：（1）全国人大常委会“决定”如果按照文章的观点，按“形式性标准”不属于“法律”，那它在性质上是什么？与“法律”的关系如何？（2）文章梳理了六类决定，这些决定在程序上有何不同？

孟卧杰（江苏警官学院）：法律冲突有三种情况，一是法律与宪法冲突――违宪；二是法律与法律冲突――矛盾；三是规范性文件与上位法抵触――违法。请问 叶海波 老师所提“违宪审查”是否作出区分？“种子案”属于第三种，法院“依法裁决”应有权审查且不与人民代表大会制冲突，怎么理解？

莫江平（西南政法大学行政法学院）：《代表法》对于县级以上人民代表和乡镇人民代表的人身保护，为什么“厚此薄彼”？

报告人陈鹏、屠振宇、叶海波、张佐国简单地回应了评议人及提问人的问题。

第四单元

主持人：刘松山（华东政法大学） 邓世豹（广东财经大学法学院）

时间：10:20―11:50

报告人：

温辉（国家检察官学院）：做了题为“政府规范性文件备案审查制度研究”的报告。她指出，政府规范性文件的界定是行政法上的概念，但进入法治后成为宪法上的概念，包括立法法范畴的规范性文件和具普遍约束力的非立法性文件，其中包括人大制定和政府部门制定的具有普遍约束力的规范性文件，文章主要探讨政府部门制定的规范性文件。她重点提出了备案审查的主体没有明确规定的问题，实践中做法不统一并建议到：应当明确由法律委员会作为备案审查的专门机构。随后，她在报告中列举了监督工作的原则：立法中的服务大局原则、突出以经济建设为中心、集体行使监督权原则、背离审查有限的原则、主动审查为主被动审查为辅原则。

孙大雄(华中师范大学法学院)：做了题为“人大专题询问的规范化研究”的报告。他提出专题询问制度是人大机制创新，询问应当从宪法赋予人大的监督权方面着手切入，问重大问题 、问焦点热点问题，问之前应当进行专题调研。对于如何问的问题，目前没有相应的规范性文件，应当将其规范化。首先应当确定专题询问的选题，另外询问的议题应当从现实出发予以询问。此外应当制定工作方案，递交被问单位。询问的具体过程应当予以明确，询问的主体也应当刚性化，询问的效果上也必须全面的跟近。

易有禄（江西财经大学法学院）：做了题为“较大的市的立法权：反思与重构”的报告。他指出较大的市的立法权之所以引起大家的关注是由于《<立法法>修正案草案》的出台。首先，较大市的立法权的权力来源从无到有，主体从少到多，其发展历程是体制和制度发展的缩影。其次，制度设置和实践反思，权力来源的宪法依据缺失，立法主体上不同类型的混合，立法权限划分不够明晰。最后是立法批准程序的虚置，既有制度原因也有实践中存在的问题。此次修正案中的条款的变化在于：1、主体进一步扩展到所有设区的市；2、立法事项做出了明确的限定，表明了对立法权限的限制的态度。他认为，对于立法权的限制应当进一步强化且增加限制性条件和限制适用的范围。最后，他提出了立法法整体修改的思路。

朱应平（华东政法大学法律学院）：做了题为“上海自由贸易试验区立法权不足问题的解决”的报告。他指出去年中央政府批准设立上海自由贸易区，全国人大常委会有义务直接制定法律或授权变通立法权。但目前并没有实现，便使各项工作陷入困难。他认为上海市人大常委会有权在不违反宪法和法律的情况下行使变通立法权。其宪法依据在于，宪法中的市场经济原则的要求、充分发挥地方积极性主动性原则、职责职权一致原则，此外我国最高立法机关也存在默许授权立法的惯例。

评议人：

谢立斌（中国政法大学中德法学院）： 易有禄 老师的文章忽视了宪法的解释在一定程度上有助于文章中问题的缓解。对 于朱应平 老师的文章，他指出文章对单一制的理解即中央和地方的权力来源于宪法极具启发意义，并指出文章中的法治原则、市场经济原则推导出其结论论证不足。此外，文章所述实践中改革的惯例违背宪法，即涉及到目前学界讨论的是否存在良性违宪的问题。最后他提出，不能直接将辅助性原则上升为宪法上法律上的规范。

沈跃东（福州大学法学院）：针对 温辉 老师的文章，他建议乡镇一级应当纳入规范性文件的制定主体加以讨论。对 于孙大雄 老师的文章，他提到应当重视专题询问和质询之间的区别问题。

自由讨论：

梁美芬（香港立法会议员）：1、备案机制在重大争议性的地方立法发生时，全国人大常委会是否在备案前事先审查？2、单一制下中央授权地方的剩余权力来自宪法或是地方立法？

曾祥华（江南大学法学院）：1、规范性文件应当注意行政系统内部备案审查情况。2、建议 易有禄 老师关注地方立法权的发展演变过程，并认为省级人大对较大市人大立法权的批准并未虚置。3、上海自由贸易区变通立法权不能从宪法或者原理中推出，应然上可以理解，现实生活中实施必然违宪违法，不可行。

黄晓辉（福建师范大学法学院）：建议辨析清楚询问、专题询问、质询之间的关系问题。专题询问如何定性？专题询问的内容应如何界定？

李海平（吉林大学法学院）：1、能不能双轨制解决较大市的立法权？2、关于辅助性原则，在我们国家的宪法中能否推出该项原则？

汪俊英（河南省委党校法学部）：1、关于“上海自贸区”改革突破法律的问题。十八大提“法治思维”、“法治方式”以及习总书记提出“确保改革于法有据”，这种矛盾如何看待？2、较大的市很不平衡，怎么看待地方“争创较大的市”这种现象？

刘春玲（中国人民武装警察部队学院）：1、备案的强制性问题的研究适用。2、备案与规范性文件法律效力的关系的处理。3、不备案的法律制裁问题。

曾凡证（南京审计学院法学院）： 1、政府专项工作监督与专题询问的关系？2、在多个省市专题询问都在专项工作监督的范围内？单独讨论这个问题是否有意义？

各发言人对相关评议和问题一一作出了简要的回应。

会议简报（四）

（ 10 月 19 日下午 ）

综合讨论

第一阶段  中国宪法制度：历史与现状（14:00―15:10）

主持人：莫纪宏（中国社会科学院法学研究所）

发言人：

胡弘弘（中南财经政法大学法学院）：首先对第一分论坛的学术讨论作了总结，她指出，为期两天的学术讨论主要围绕着宪法基本理论的介绍、宪法文本的研究、宪法基本权利的确认以及宪法运行的具体形态四个部分展开。对此， 胡弘弘 教授分别介绍了何永红、李炳辉等16位发言人的主要观点以及相关评议人的主要意见。她认为，这些讨论的成果显示出了当前宪法研究领域的三个特点：第一，对宪法的研究在朝向立体性与多维性发展，学者从很多不同的角度对宪法的发展进行了研究；第二，当前的宪法研究已趋向打破学科的壁垒，更关注对现实问题的回应和关照；第三，对一些基本概念如人权、正当程序等仍需取得共识。

张千帆（北京大学法学院）：对宪法发展提出了一些看法和展望。他指出1982年宪法通过4次修正后已经相对完善。但他认为应当对现行宪法中的部分条款加以修改和解释。如：1、宪法第1条，是国家的意识形态设计，体现的是文革后的阶级斗争的产物。其阶级性与宪法中提到的“人民”、“公民”概念不吻合。建议将其改为：“人权保障为基础的民主宪政国家”。2、宪法第10条，现实危害极大。其中土地的二元制、两套公有制造成农村城市化必须经过征收才能完成的误解。建议改为：“土地全民所有，其使用权根据用途归国家或集体所有，以公平市价为标准进行公正补偿”。3、宪法第37条，其内容导致只能依据刑法才能限制人身自由的误解。他认为应当将其具体化、充实化。最后，他提到了宪法实施机制的问题：宪法第67条的规定与人大的立法性质不吻合，可以延续社会主义传统但不得禁止其他国家机构解释宪法的权力。对此 张 教授提出，建议由人大常委会最高解释，并建立常设性的宪法解释机构。

童之伟（华东政法大学）：针对当前宪法制度的发展提出了自己的意见。宏观上有五个问题：1、考虑接纳社会主义宪政概念，承认或长期不挑战中国共产党的党权，但同样要规范党权；2、认清并消除政治和法律上规定的公共权力和公共利益范围过大的弊端；3、改变权力过分集中的现状；4、人民民主专政还剩下什么？应当把人民民主专政改为社会主义民主；5、解决依法执政缺乏可依之法的问题。微观上有十三个问题：1、改革人大选举制度；2、继续推行党政分开；3、重启新闻法与出版法草案的起草工作；4、将解释法纳入依法治国；5、启动宗教信仰保障法的起草工作；6、建设宪法监督专门机关与最高国家权力机关相结合的合宪性审查制度；7、实现政协制度的法治化；8、加快精简党政结构；9、建设立场中立的司法机构；10、制定和公布时间表和路线图，及早实行领导干部财产公示制度；11、解决双规问题；12、法定职务犯罪侦查机构直接审查所有涉嫌贪腐犯罪的案件；13、维护司法制度的权威。

郑磊（浙江大学法学院）：以“国家治理体系现代化中中国宪法制度研究径路”为题做出发言。他认为当下中国宪法的实施、发展和研究可以概括成两个方面，一是宪法发展和社会发展的巨大张力；二是在事实和规范的巨大张力面前，宪法解释机制有待激活。在此背景下，宪法学者核心使命不仅在于规范的研究，更要从多元途径发掘和发展宪法内涵。避免传统实证主义误区和无规范立场的背书。随后他回顾了宪法30年以来的重要研究：1、良性违宪；2、宪法司法化；3、合宪性解释问题；4、不成文宪法讨论；5、宪法所处于的时代问题；6、通过法律发展宪法的讨论；7、部门宪法的讨论。他提出当下宪法的研究从观念、规范、具体制度和实施状况四个方面来说都很重要，并建议可以从定位于现实的宪法解释方法予以研究，即从制度里发现宪法规律的内涵，事实的研究基于认识当下中国、认识研究的对象、认识当下结构，但不能取代规范性研究，其要为规范研究提供素材和问题。最后他分享了宪法研究过程中的感受，即不为悲情、谨慎乐观、围绕规范、整合社会。

互动讨论

提问：

程迈（南昌大学法学院）： 向张千帆 教授提问：宪法学的研究为什么要围绕着党的决策转？为什么不能以一种客观的、科学性的态度来进行研究？

郑毅（中央民族大学法学院）： 向童之伟 教授提问：对于13个微观措施，是否有重要性和可行性的排序的考量？哪些问题需要先解决？或哪些问题最可能先解决？

郭曰 君（华东理工大学法学院）： 向张千帆 教授提问：国家治理体系是什么？根本政治制度是什么？目前，政府和党的两套权力体系，党的权力体系不受宪法调整。依照宪法治理的体系到底是什么？党的权力来源究竟是什么？

刘素华（中共中央党校）： 向童之伟 教授提问：工人阶级的范畴是怎么认定的？

樊响（山东大学）： 向郑磊 教授提问：政治宪法学值不值得讨论？

陈焱光（湖北大学政法学院）：就本次宪法学年会的现状提出问题：宪法学年会的主题、会务、发言和讨论研究中的不足主要体现在什么地方？宪法学年会需要哪些改进？

梁红霞（西南政法大学行政法学院）：就规范宪法学相关问题提出问题，即事实与价值根本方法规范中的价值是什么？正当性在哪里？是否符合中国当下？

回答：

张千帆（北京大学法学院）：不只是把希望寄托于执政党，但也不可否认执政党在中国是宪政的前提。国家有宪法没宪政，关键在于执政党的问题没解决。执政党的合法性来源于其垄断了国家暴力。而党政二元立宪不可行，现状是党超越于宪法之上。今后，应当从“枪杆子得天下”转换为“选票得天下”。宪法第1条能改还是要改，这体现的是共同纲领的阶级宪法的延续，直接影响中国宪法的形象和基调。

童之伟（华东政法大学）：事实上工人的范围正在扩大，同时逐渐趋向人民的范畴，但具体界限仍需进一步研究。

郑磊（浙江大学法学院）：转型时期需要宪法的多元研究，而宪法研究的四个层面就是现实和规范的区分。

胡弘弘（中南财经政法大学法学院）：首先声明，年会的每篇论文都有匿名评议人，发言者的论文需要经过选拔。其次， 胡弘弘 教授对江西财经大学的接待表示了感谢，尽管本次会议的会务工作中出现一些始料不及的状况，但宪法学年会本着的是包容、平等、开放的精神，因此希望各位代表对会务不足之处多包容，也请各位代表下次与会提前告知秘书处以作安排。

第二阶段  中国宪法学：挑战与展望（15:20-16:30）

主持人：焦洪昌（中国政法大学法学院）

发言人：

谢维雁（四川大学法学院）：报告分两个部分：一是对第二分论坛的归纳与总结；二是对中国宪法学的未来发展提出了三点要求。他认为宪法的实施不应当只通过立法来实现，应当得到直接实施，“中国梦”在宪法方面的体现就是树立宪法权威，实现依宪治国。他要求宪法学的研究首先要健全与完备宪法理论，尤其是宪法解释学和宪法方法论；其次，宪法的研究要实现中国宪法的中国化；三是要研究宪法的适用问题。

郑贤 君（首都师范大学政法学院）：做了题为“宪法法治主义：法治原则的嬗变与宪法”的报告。她认为法治意味着法的统治，何者为法是法治的首要问题，而非谁在统治。法包含高级权威，法治有如下含义：政府与公民同受法律之治；法律面前一律平等；程序公平或者正当法律程序。她指出，形式主义法治发展出来“依法律行政”仅以议会制定法为中心，并不排除授权行政机关为形式之规范。法律保留原则一方面肯定了只有法律可以侵害基本权利，另一方面可以授权行政机关干预基本权利，法律并不接受更高一级规范的约束与限制。随着形式主义法治的终结、宪法的成文化以及违宪审查制度的建立，法治逐渐注入抽象的法价值和作为实体规范的宪法中，宪法成为约束普通法律的上位规范和基础规范。继之而来的实质主义法治肯定宪法及更高一级法价值的规范权威，立法须受宪法限制，法律保留的内涵发生变化。最后，她强调虽然我国的法治国家不可能是形式主义法治的中国延续，但须继承其杰出成果，在坚持实证主义方法的同时，承认宪法是法律，人权保护是法治的核心内容，重视法院在法治国家建设中的作用，发展具有地域和时代特色的社会主义法治理论。

林来梵（清华大学法学院）：十八届四中全会即将召开，虽要保持谨慎乐观，但是机遇不如挑战更多。面对宪法学的未来的发展，应当从以下方面努力：一是加强宪法解释学的研究；二是加强宪法学基本概念、基本理论的研究，比如说宪政、人民主权、人民专政等；三是要做好跨学科的研究，如宪法历史学、宪法哲学、宪法社会学等；四是强化部门宪法学的研究，如经济宪法、文化宪法、财政宪法等；五是强化部门法中的宪法问题，如刑法、劳动法、财税法等部门法中的宪法问题；六是重新进行立法学研究，加强司法制度及其问题研究；七是关于香港基本法、澳门基本法等问题的研究。

秦前红（武汉大学法学院）：当下中国宪法学正在路途，他尖锐指出，中国宪法学处于“缺钙”状态，他疾呼通过自身斗争，争取宪法学自身尊重。宪法学应直面现实，面对最新的法律修改应积极发声。最后，一定要注重宪法与部门法的联系。他鼓励年轻学者不断努力，打通与部门法的联系，关注现实问题，实现宪法学的发展。

互动讨论

莫江平（西南政法大学行政法学院）：宪法的生命在于实践，而宪法司法化也是彰显宪法生命的重要途径，但是，最高人民法院关于宪法司法化的批复不知不觉中又被“化”掉了，给出的理由语焉不详，请问 谢维雁 教授对此有何评价？

谭波（河南工业大学）： “马工程教材”《宪法》相比《宪法》（第三版）（高等教育出版社，周叶中主编）发生了很大变化，请问以后宪法教学应该注意什么？应把握什么方向？

孟卧杰（江苏警官学院）：宪法实施的方式与宪法作用的形式到底是什么？

杨盛达（聊城大学法学院）：关于通过立法实施宪法可能有冲突，因为违宪审查要控制立法行为、行政行为、司法行为，但是通过立法实施宪法只能做到第一方面？另外，他指出实施宪法首先要实施公民基本权利，但是很多基本权利只能在宪法保障主义体制中得到实施，因为像信仰自由，根据多数国家通例，不能通过制定具体法律得到保障。就这两方面，请 郑贤 君老师回应。

程迈（南昌大学法学院）：宪法中规定的国体真的不可修改吗？《共同纲领》与《五四宪法》第一条的内容不同，是否已经修改了国体？

由于时间问题，各位发言人对前述问题相继做出了简短的回答。

闭幕式（16:30―17：00）

主持人：齐小力（中国人民公安大学法学院）

大会总结：

王磊（北京大学法学院）：他指出本次年会共提交179篇，印刷32篇，并将会议论文进行了归类，以考察目前学者的研究重点。32篇论文研究领域涵盖了目前宪法学正在做的5类问题的研究，包括：1、人权和权利保障。占本次论文集的近三分之一。如：出版言论自由不得事前限制、财产权、结社权、宗教信仰、儿童权利、住宅权利、平等权、正当程序角度保障人权等。2、人大制度的研究。共有10篇论文，将近三分之一。主要涉及的类别有同立法关系密切的如人大决定的效力，以及规范性文件的违宪性审查、暂行立法的废止问题、议会的主权问题等。3、司法机关研究。如：宪法角度看法院地位，案多人少的原因，最高法院启动违宪审查，法院合议庭实践中的异化。4、关于宪法实施的研究，共4篇论文，但在大会讨论中备受关注。这里面涉及到如何判断宪法实施的现状？宪法文本与改革的关系？宪法是否可以通过宪法解释来实施？这些研究饱含着学者急切想推动宪法发展的愿望。5、宪法个别条文的分析与研究。

随后，他指出32篇论文问题意识非常强，紧密联系我国法治国家建设中出现的具体问题。这两天会议意义重大，由此可以体会到宪法学者对国家法治建设强烈的问题感、责任感、使命感。无论未来是机遇大于挑战，还是挑战大于机遇，宪法学者都将继续为之奋斗。

最后，中国宪法学研究会秘书处做了会务工作说明。

文章来源：明德公法网 发布时间：2014/10/24