“三大诉讼法修改中的宪法问题”学术研讨会全场记录
主办：中国法学会宪法学研究会、中国人民大学法学院
时间：
说明：本记录稿由中国人民大学法学院硕士生华臻、田伟、博士生于文豪根据现场速记整理，未经发言人审核，仅供参考。
开幕式
胡锦光：“三大诉讼法修改中的宪法问题”学术研讨会现在开始。首先我介绍一下与会的各位教授：北京大学法学院
根据会议议程，我们这个会议有两个主办单位，一个是中国法学会宪法学研究会，一个是中国人民大学法学院。下面有请宪法学研究会会长、人大法学院院长
韩大元：尊敬的各位教授，首先，我代表宪法学研究会、人大法学院欢迎大家出席会议。今天是星期六，大家牺牲休息时间来参加这个会。为什么举行这个会呢？今天上午开了宪法学研究会常务理事会，正好不同的学校的常务理事都来，在一定意义上代表了我们宪法学会整体的一种影响力，于是利用这个时间下午安排一个研讨会，让我们宪法学会的各位教授有一个交流沟通的机会，这是一个原因。
另外一个原因是三大诉讼法正在修改，特别是《刑事诉讼法》草案已经公布，《民事诉讼法》的修改正在进行，《行政诉讼法》也要修改。三大诉讼法和宪法的关系非常密切，无论从理念到制度，宪法学者都需要与三大诉讼法的学者――这里面也包括很多参与法律制定、修改讨论的专家学者――进行了学术交流，了解三大诉讼法正在修改什么内容，修改当中出现了什么样重大的争论，这些问题跟宪法有什么样的关系，怎样从宪法角度解释修改中的一些重要问题，使得三大诉讼法的修改能够在宪法理念、宪法原则的指导下，既保证它的合宪性，也保证它的合法性，使得民众最关注的三大诉讼法的修改能够科学、合理，回应民众的这种需求，同时也为法治的发展提供更好的制度。
第三，因为宪法学界这几年特别强调和部门法的交流，我们和不同部门法都建立了很好的交流。关于诉讼法的修改，我们和在座的诉讼法教授都有一个共同的问题意识，我们围绕三大诉讼法修改来共同讨论、分享各自研究的成果，共同思考面临的法律问题。
第四，我们今天是一个跨学科的研究，三大诉讼法以及刑法、宪法领域的学者齐聚一堂，这个机会很难得。我们希望通过这样的机会能够进一步推动诉讼法的修改，拓展宪法学研究的领域，使得目前修改中的诉讼法能够有更好的制度安排。
最后，最近媒体上有关三大诉讼法修改有一些资料，我们人大宪政与行政法治研究中心的老师和研究生共同编了一本资料汇编。从中可以看到很多刑事诉讼法修改面临的宪法问题，这是不容回避的。如果这些宪法问题得不到很好的理论解释，没有学术的共识，那么修改的过程以及修改的法律效果都会面对很大的难题。所以我觉得对已经发生的、争论比较大的宪法性问题进行学术讨论，用理性的、建设性的视角提出一些合理的建议，无论是对整个法治进程，还是对宪法的发展、对诉讼法修改的科学性、合理性都会起到很好的作用。
以上我把举办这个会议基本的背景
胡锦光：开幕式阶段就到此结束，下面进入正式的主题报告和评议讨论阶段，请肖建
第一阶段 《民事诉讼法》与《行政诉讼法》修改中的宪法问题
肖建国：各位老师，大家下午好，非常荣幸我能够主持第一单元的讨论。这个单元是民事诉讼法和行政诉讼法修改中的宪法问题，涉及到两大诉讼法的修改，我们这个单元有四位报告人，每人发言20分钟，之后是自由讨论，每人发言时间不超过5分钟，我作为主持人严格按照我们的发言规则来执法。今天发言的四位教授都是我们民事诉讼法和行政诉讼法领域非常权威的学者，都参与了民事诉讼法或是行政诉讼法的修改。
下面有请四位报告人依次进行报告，首先请人大法学院
汤维建：首先感谢会议主办方的邀请。我就这个问题做两方面的介绍：一个是民事诉讼法修改中的一些重点问题，就是现在热议，或者是在民事诉讼法修改讨论当中比较重大的、争议比较大的一些问题；第二是谈一谈在民事诉讼法修改当中如何贯彻以宪法为根据这样一个要求，由此也从民事诉讼法的修改中对宪法提出了一些诉求。
首先，民事诉讼法修改中的热点，有三种说法，就是小改、中改、大改。但据目前修改的幅度来看，恐怕应该说不是大改，也不是小改，而是中改，修改的条文目前已经有了第一稿、第二稿，先是分块进行修改，现在进行了整个法律整体性的修改，已经经过了第二次研讨，准备在今年10月人大常委会上提交讨论。
在民事诉讼法的研讨当中，主要有这样几个集中性的问题：
第一关于强制前置调解程序的问题。这就是所谓的调解前置主义，在民事诉讼法要不要规定调解前置主义，或者是强制的调解。现在主要有两个观念，一个叫诉前的调解，一个是审前的调解。
从现在的情况来看诉前的调解有修改，但是立法中的呼声还是比较大的。所谓诉前的调解讲的就是当事人向法院起诉以前，必须要先行进行调解，如果没有经过这些非诉讼化的调解法院就不能立案受理，这个叫诉前的调解。这样一种规定是为了适应多元的修改机制的需要来创设的，但是它在实践当中、立法当中遇到的一些问题，就是它的诉前强制调解的范围不好确定。另外就是诉前调解的机构也难以完全加以明确。所以这个问题目前还没有在正式法规中体现出来。
但是强制性的审前调解，目前对于一些事宜，通过调解来解决的一些问题，要求法官在开庭之前公开进行先行调解，但是这个范围也没有明确的规定，仅仅是规定事宜，就是为了强调调解优先原则。
第二是关于公益诉讼。这次民诉法的修改，公益诉讼有这样一个规定，但是关于公益诉讼有两个方面，或者是三个方面的争议。第一是公益诉讼的范围，一个是环境污染问题，一个是涉及到众多消费者的购房权益的案件。另外关于公益诉讼的主体，现在表述叫有关机关和社会可以进行公益诉讼，这个有关机关，从立法机关的用意来看是希望包括检察机关和行政机关，但是行政机关提起公益诉讼目前的争议非常大，检察机关提起诉讼基本上是有共识，没有什么争议；另外一个就是关于公民不能提起公益诉讼。再一个关于公益诉讼的争论，目前的一个条文显然是不够的，对它的程序设置不具可操作性，所以要不要专门做一章，或者是一节来规定也在讨论当中。
第三就是关于检察监督。检察监督是这次民事诉讼法修改当中一个最重要、最大的亮点。检察监督现在是全面进入民事诉讼法，包括诉前提起公益诉讼，诉中对程序的严重违法进行监督，诉后抗诉、对生效裁判进行抗诉、包括对调解进行抗诉也进行了规定，另外一个是对执行进行检查监督，这四大块全部规定进去。同时也规定了检察机关为了履行职能有调查核实的权利，并且规定了检察建议这种方式。这是检查监督方面的一个变化。
第四就是关于小额诉讼程序。这次修改这个规定始终还是有一些不同的声音，有人认为小额诉讼程序没必要规定，但是主流的声音觉得小额诉讼程序有它的必要性，目前规定在草案当中。目前涉及到的争议有两个，一个是小额诉讼程序具体的表达。另外一个是关于小额程序实行一审终审，这个可能跟我们人民法院规定的两审终审有冲突，或者是有一个磨合的问题。小额标准的划定，现在一个基本原则就是立法授权最高法院来进行，最高院再进一步授权高级法院，但是立法规定一个最高限额，目前规定是一万块钱，最少是六千，或者是八千，当然有的人主张要到三万、四万，或者是五万。
第五是关于证据制度。主要强调了延迟审判，也就是要求证人要出庭，并且要求对证人进行保护，同时要求鉴定人也要出庭。这是一个比较大的变化。第二就是关于举证时限和证据交换，举证时限要求是在合理的期限内举证，稍微缓和了一下最高法院的司法解释。另外在证据方面还规定了证据的形式，增加了一个电子数据的证据。
第六是关于起诉登记制度。起诉登记制度意思是当事人起诉到法院必须要受理，受理以后最终是不是涉案、是不是最终受理，要由双方当事人来辩论，这个就是所谓的立案登记制度。这个立案登记制度目前争议比较大，最大的是起诉难会不会变成登记难，现在实际面临的问题，当事人来起诉，法院既不受理，也没有不予受理的裁定，而是不闻不问，这个问题怎么解决，这次立法当中到目前为止没有找到最好的办法，有人建议用检查监督来解决。
第七是关于举前程序。目前规定了证据交换和证据整理甄别，要求当事人在法庭上出示证据以前，必须要限行进行交换，如果不能交换这个证据原则是不能使用的。审前程序主要是就是规定这个。另外一个是任意答辩制，现在也不能规定强制答辩制，就是以前有一个规定被告人不能答辩的话，法院不能审案，现在把这句话给删了。包括在上诉审查程序上，被上诉人有一个如果不提出答辩意见的话，法院是不是也依法审判，把这句话也给删了，没有严格规定强制意义的答辩制，不答辩就败诉没有规定，但是已经往前走了一大步。
第八是职权再审。这是这次民诉法修改种幅度最大的一个，主要涉及到几个问题：一个是再审要不要规定次数，当事人重复申请再审的现象比较严重，终审不终，在目前的方案中多数人建议不规定，也有少数人说规定。第二是关于法院以职权启动要不要取消，现在还保留在里面，但是主张取消的声音还是比较大的。另外就是法院以职权启动的标准是什么，实际当中就表明法院院长以职权启动立案程序，提交审判委员会再审不适宜，因为它的改判率也知道20%-30%，所以这个标准是不是要调整，可能会有错。另外就是关于再审审级的问题，现在规定上一级，这样就造成了非常了一个非常严重的倒三角，使高级法院和最高法院再审案件太多，现在要不要恢复原来的那种规定，原来是选择性的再审、选择新的审级制度，当事人可以向原终审法院再审，也可以向终审法院的上一级法院申请再审。另外一个再审就是检察院抗诉，现在提到了一个问题，对于调解要抗诉。现在调解的抗诉理由仅仅设为两个，一个是调解涉及到国家利益和社会利益，现在提出来两个，与当事人对调解申请再审的理由不一致，当事人申请再审的理由有两个，一个是合法、一个是违法自愿原则。另外就涉及到调解书损害了第三人权利的话，检察院能不能抗诉，所以现在这个观点检察院对调解书的抗诉还是应该和当事人申请再审的理由相一致。至少对案外第三人侵害的合法权益包括在里面，这是关于再审的问题。
第九是关于执行。执行最大的问题执行要不要单独立法，现在从理论的争论法工委基本上达成了一致意见，认为执行程序还是需要单独立法，单独立法有好处，没有弊端。这个现在已经基本定下来了，但是这次民事诉讼法修改当中，强制执行程序这一编还包括在里边，没有拿出来，因为我们的立法准备还不成熟，所以不可能同时民事诉讼同时出台、强行执行，所以分两步走，先把民事诉讼法修改完，同时在执行当中把一些非改不可的，比如说检察监督等等这些内容先规定进去，等到民事诉讼法修改以后就开始启动强制执行程序，强制执行程序修改完了以后同时宣布民事诉讼法执行立案规定的时限，或者是废止，现在的立法是尽量倾向于这个。
第十是关于送达。就是送达难，法官在送达的过程当中受到很大的限制，这次在送达方面主要规定，一个是现代化的送达手段，包括传真、网络等等。不仅可以送达当事人手中，包括同住的家人，或者是朋友，都包括在里面。同时涉诉人当中还包括可以送给单位的法定代表人，可以送达单位负责收件的人，所以送达范围也扩大，但是这个是不是合理，以后还要征求社会的意见。
第十一是调解制度的完善。调解制度的完善主要现在规定，一个是调审要不要分离，现在是采取调审合一模式，就是一边调解一边审判，两者之间没有一个明确的程序划分，会造成调解当中偏见也会影响审判的公正。所以调解程序和审判程序要不要分开来，在判决以前先行进行调解，调解不行进入到审判，进入到审判过程就不能调解，当事人只能和解，目前还没有共论，立法也有这个意识，比如说调解前的前置主义实际上就有这方面的含义。另外要不要规定委托调解，委托调解的话，就是法院受理案件以后，把这个案件委托给人民调解、行政机关和其他的一些机构进行调解，这个叫委托调解。另外要不要规定诉调要件，可以在双方当事人的申请下由法院来进行司法确认，确认之后就决定强制执行的效率。另外在原则方面要执行一个程序原则。大体上主要的内容就是这么多。
最后，我用两三分钟的时间说一说民事诉讼法修改以宪法为根据。以宪法为根据现在有一个笼统的规定，但是究竟是什么样的含义，目前缺乏研究，也就是对于民事诉讼法和宪法之间的关系，内在的关系，实质性的关系还缺乏实质性的理论研究。我从以下几个方面进行了一些初步的探讨。
第一个方面取名叫走下“神坛”下的宪法，首先是民事诉讼法和宪法的关系，这个里面就包括诉权的宪法化，包括诉权入宪的问题；第二是民事诉讼目的论的宪法问题，第三是民事诉讼法原则的宪法问题。
第二个方面是宪法司法化的问题。这个涉及民事诉讼法当中的主管问题，属于民事诉讼法院主管范围，这个实际上是以民法为限，其实是有违宪，是不是要扩大人民法院的主管范围。
第三个是宪法条文。在民事诉讼法当中有哪些与宪法是重复的，是我们共性的原则，这些原则我作了一个对比，有三大原则是基本上一致的：1、宪法第123、126条与民事诉讼法第6条；2、宪法第134条和民诉法第16条；3、宪法第116条和民诉法第17条。
第四个是民事诉讼当中对宪法的落实：1、宪法第129条规定检察机关的法律地位和民诉法第4条。2、宪法第32条对外国人的保护和民诉法第5条第1款。3、宪法第33条法律面前人人平等和民诉法第8条当事人地位平等原则。4、宪法第112条和民诉法第16条，差不多。5、宪法第3条民主集中制和民诉法第13条。6、宪法第34条关于选举和被选举权的问题，和民诉法第6条。7、关于宪法第45条对老年人等等特殊群体的宪法保护，和民诉法第107条关于诉讼费用。8、关于法院的级别管辖问题。9、宪法第125条和民诉法第120条规定了公开审判原则。10、宪法第127条规定了上下级法院之间的关系，以及宪法第132条规定了上下级检察院之间的关系，和民事诉讼法的检察监督程序。
关于民事诉讼法的修改，对宪法我们主要提出了几点：第一是刚才讲的诉权入宪，就是程序性宪法的问题；第二是关于公益诉讼；第三是恢复陪审制；第四是关于法律援助在宪法中的体现；最后关于民事诉讼的主管，就是宪法范围的问题。大致就这么几个方面。谢谢！
肖建国：
林来梵：很高兴也很紧张参加这个会议，没有做很充分的准备，大部分内容是听维建教授非常细、非常有内容含量的报告，听完之后我感受很深。维建教授全程参与了民事诉讼法的修改，这几年我也知道很多民诉学者，像我们维建教授一样积极呼吁推动民事诉讼法的修改和完善，劳苦功高。其中梳理出了许多民事诉讼法当中的理论问题，包括刚才所涉及的民事诉讼法和宪法的关系问题。对于我们宪法修改可以说具有很大的借鉴意义，因为修宪时我们对民事诉讼法和宪法之间关系的研究，同样也是高度不足的。现在民事诉讼法正在修改当中，在修改当中我们才可以注意到这个问题。
听了维建教授的发言，看了一些资料，我发现确实民事诉讼法和我们宪法之间关系还是颇为密切的，其实比我们想象的更为密切。比如说刚才维建教授第二部分梳理条文的映照，这种现象就足以证明这一点。实际上具有一些关系，只不过我们认为民事诉讼法和宪法关系疏远。很多人把宪法作为母法，好像宪法有自我繁殖能力一样，会产生出很多法。而民事诉讼法虽然是“民事”诉讼法，但是从法律关系而言，属于公法，很容易在观念上跟宪法具有母子关系，是子法。实际上我们仔细想一想，民事诉讼法和宪法的关系不是很远。像今天我们所讲的三大诉讼法的修改进程当中，更多的宪法学者把目光投向民事诉讼法。
这种关系如果从民事诉讼法的角度来说，我觉得维建老师和我们众多的国内学者都梳理得非常清楚，看到了很多问题真正所在的地方。如果从宪法学角度怎么看这些问题，我想在座的各位学者都有自己的领会，我个人没有很深入的研究。我认为，这个问题我们可以从三个层面来考虑，从高的理论高度一直到具体的技术层面，这样一个思考过程我觉得有三个层面：
第一，我们面对民事诉讼法的修改，首先要在理论层面上来确立一个问题，就是到底我们为什么要对民事诉讼法进行修改，这个修改的目的是什么？这个我们大家要明确，当然从技术层面很好理解，很多法学家都提出来，时代都进步了，
但是从理论高度我们要确定到底为什么这个民诉法落后于时代，要求我们修改，通过司法解释难道真的都不能解决了吗？修改的目的是什么？我觉得这个问题首先是一个比较大的问题，我们要从大的观念来考虑。
个人觉得民事诉讼法之所以要修改，我觉得要转化它的价值模式。可能我们迄今为止民事诉讼法的价值模式，就价值目标而言已经无法适应时代的要求，所以即便通过技术性的处理，就是通过司法解释来展开，哪怕是非常精致的司法解释也无法满足我们发展的时代的需要。那么迄今为止民事诉讼法的价值模型和导向是什么，估计是以便于实现民事国家裁判权为价值导向。而时代的发展恰恰出现了一个新的价值要求，那就是要确立以充分保障诉讼当事人、参与人最基本的权利，甚至诉讼利益为导向，这样的一个价值导向已经在社会当中出现，并且成熟了。
因此，我觉得要将民事诉讼法修改的目的转化到能够适应这个价值导向的模型上来。这个我觉得是我们认识民事诉讼法为什么要修改，等一下我要阐述如何去修改的理论前提。这是第一个问题。
第二，是在这个层次之下有第二个问题，就是要贯彻这样一个理论命题，就是确立以保护诉讼当事人、参与人基本权利为导向的民事诉讼法的修改，这样的一个理论命题更具体化什么样的一些理论命题，我觉得至少有两个：一个就是正当程序，要在民事诉讼法修改过程当中努力去确认侦查程序，或者是贯彻正当程序这种精神。非常遗憾的是我国宪法内部也存在着明显的缺陷，内部没有规定正当程序，我觉得从理论上来说尽管我们现行宪法没有规定，但是从宪法理论上来说正当程序仍然是宪法应该保护的一种程序性基本权利。我觉得这个原理应该贯彻到这次的修改当中。另外一个就是司法公正。这两个命题我觉得都是术语第二个层次的，抽象性程度较低，但可以说是很重要的原则。我觉得可以指导我们来观察，或者说来清理民事诉讼法应该修改哪些问题，就是哪些问题应该是作为重点来加以考虑。
于是我们就推导出第三个层面的理论问题，根据前面两个层次的理论问题来考虑民事诉讼法到底应该修改哪些。有关这
第一，还是诉权的问题，如何对诉权进行定位，我们大家都知道诉权在中国现行宪法当中规定得也比较模糊，很多国家，比如说意大利、日本、罗马尼亚的宪法都明文规定，诉权是属于宪法的权益，有些国家把它叫做审判请求权（日本），明确的规定在宪法当中。有些国家没有明确规定，像美国、法国、宪法虽然没有明确规定，但是在他的判例，或者是宪法学当中仍然认为诉权是宪法权利。我们国家宪法中没有这样的规定。宪法第41条规定，中华人民共和国公民对任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为有向有关国家机关提出申诉、控告，或者是检举的权利。当年行政诉讼法找不到根据的时候，从这里生吞硬剥找出来（一个根据），刑事诉讼法当中有一部分还是可以的，就是职务犯罪的提出，唯独民事诉讼法这个诉权在这里实在是难以推导出来。
因此我们可以说在现行的中国法律体系之下，诉权，就是民诉法意义上的诉权是否上升为宪法中的一项权利，很难在宪法中找到实证的原则。有人说可以从宪法第33条第3款推导出来，但第3款规定得很抽象。如果将这一条功能过分放大，所有的条款都能够从这条当中推导出来，或者是推导出来都有同样意义，那么宪法当中其他基本权利都可以删掉，只留这一条就可以了。这应该说是我国现行宪法中的一点缺憾，也是民事诉讼法存在的第一个问题。似乎与这个问题有一定的关系，在现实中确实出现了立案难的问题。比如令人震惊的2006年包头空难，旅客丧生，当时律师多次向法院提出立案申请都被驳回，后来案件甚至都打到国外去。这种现象已经有改观，改观的原因是司法为民这样的一种司法政策，而不是法律内部运作的结果。
我个人觉得应该考虑将民事诉讼法这样的诉权观念提升到宪法当中来，把它看成是宪法的一项基本权利。目前这样一个想法可能的确很难在实定宪法中获得依据。但在宪法还没有修改的情况下，我们确实只能做这样的一种认定，把它看成、理解为、解释为宪法中的一项基本权利，来保障民事诉讼法中的诉权。
另一方面，我们希望未来有可能的情况下，现行宪法第41条做出一些必要的修改，以能容纳民事诉讼法的诉权作为宪法中的一项基本权利。过去有人认为民事诉讼法中的诉权是否作为宪法中的一项权利其实并不重要，如果从现实来看，如果诉权受到侵犯，或是无法得到保证，可以转而向检察院提出法律监督进行解决。我觉得这种说法虽然也是可行的，但是从整个法律体制的完备、从以宪法为顶端的法律秩序的建构的角度来看，我觉得还是不够的。
再一方面，如果将民事诉讼法意义上的诉权作为一项宪法权利加以保障，还可能拓展到另外一个空间，即有可能使我国现行法律制度更为完善。我觉得在民事诉讼法修改当中还是要重视解决合宪性的问题。刚才维建教授谈到如何建立审前程序，还有调整调审合一秩序，我非常理解，也比较支持。好像维建教授支持要将调解前置，只能在审前搞调解，开庭之后只能搞和解，我觉得这样非常合理。这样就使得调解的应用不会达到滥用的程度，否则就侵犯了当事人的诉讼。
姜明安：可是你没进行调解就不能进法院，是不是有冲突？
林来梵：调解在一些地方应用的非常多，达到滥用程度。我个人亲身体会到了法院对调解程序的滥用。我觉得这已经达到了违宪的程度，违反了宪法中的正当程序理念，同时也侵犯了诉讼当事人的诉讼权利。
第三，民事诉讼法修改中还是要重新考虑一个问题，就是再审制度。在中国再审制度也出现被滥用的现象，咱们多年来很多人都呼吁，再审制度的滥用破坏了法律的权威，会出现在终审之后还有再审，里面存在各种各样的问题。
我个人认为是在这里面要釜底抽薪，就是在中国是否要考虑大规模地改革审级制度问题。在目前的中国诉讼制度当中，刑事诉讼也好、民事诉讼也好、行政诉讼制度也好，所用的两审终审制，我觉得是有很大问题的。他的主要问题就是可能侵害了公民的审级利益，或者说因审级制度而应获得的权利的保障。我们的审级太简单了，两审终审，即使是刑事案件也是两审终审，民事制度也是如此，尤其在民事诉讼过程当中，在现实的中国它存在着所谓的上级法院对下级法院的业务指导，有些业务指导在中国这样一个政治文化、法律文化的语境当中，往往业务指导会变成行政指导，两审终审有可能就会变成一审终审制，这个严重侵犯了当事人的利益，或者是因审级制度而享有的审级制度的保障，这个是我们民事诉讼法专家应当考虑的问题，应该有越来越多的人参与、考虑这个问题。因为三审终审制在世界上大部分都在实行，在民国也有实行，只有在新中国时期竟然采取如此简单的制度设计，我觉得是有待于我们去反思的。
我觉得以上三点对我们从宪法角度来讲是比较重大的问题。谢谢大家。
肖建国：
周汉华：其实跟宪法最密切的还是行政诉讼法，至少行政诉讼法是活着的宪法。
从现在的立法制度来看，民事诉讼法是最慢的，不像刑事诉讼法已经公布了，大家都已经可以提意见了。已经列入了五年立法规划，但是还没进入的程序。至于是大改、中改还是小改，也有小改的观念，（主张）用修正案的方法，不像刚才讲的刑事诉讼法都已经定论了。今天我跟宪法专家来讨论问题，所以需要拔高一点，（讨论一下）相对来说既务虚，我自己认为也比较务实的大问题。在修法的时候不太具有可操作性，因为这几年修法的惯例，包括国家赔偿法，最开始都是小修，害怕一开始说大修招架不住，用现在流行的词汇叫hold不住。我估计小修的程度居多。但是我觉得作为学者来说，要更务虚一点，尽量往我们宪法靠一靠，所以我理出四个问题来谈一些看法：
第一，我想在行政诉讼法的修改和宪法的关系当中，其实避不开我们宪法规定的政体和行政诉讼制度的制度设计。其实刚才林来梵兄一讲，
但是我们行政诉讼的体制设计，在行政主导的情况下设计让法院来监督同级政府或者是上级政府，这种体制设计明显和行政诉讼是不匹配的，一般就是中级法院的局级的法官来监督省部级的（行政机关和干部），在政体上来说有冲突的。现在修改行政诉讼法有一种很强的意见，我看
熊文钊：其实就是提高司法独立性，用级别的观念是不可能解决这个问题的，就是靠法官增强司法审判的独立性来解决这个问题，否则你是处级的法官怎么能处理部级的干部呢。
周汉华：可以让党来监督，这里先不说。
在达到
让行政监督自己，采用这种体制，这个并不是现在大家讨论当中的。行政法也有讨论，设一个行政法院，然后在下面做。这个行政法院类似于府里面的，办行政、办法律，就是让准行政的自己来监督自己，这也许能够理顺行政与司法的关系。
其实中国的现实也是这样，让法院去监督政府，地方总是县长、省长说了算，怎么弄都不行，还就是像法国，或者是其他大陆法系似的，在这个府里面设独立的法院。我觉得这个只有上升到宪法层面才能够实现，只有修法是不可能的，因为太剧烈了，不过现在做是没有可能性。
这么做有什么好处呢？其实这个是可以加大监督的力度、扩大监督的范围，把现在很多的监督都可以纳进来，比如说对抽象性文件和规章进行监督的制度，其实纳进来从宪法上分析就是很有意思的问题了。
涉及到抽象的问题很多情况是不合法的问题，比如说北京的限行，我看前两天报纸都在炒这样的问题。限行如果这样做可以纳入司法审查了，就不说限行是不是合法，是一个公共政策的问题。
姜明安：老百姓都没有讨论，你就施行。
周汉华：这是实体方面的一个政策选择。
姜明安：这个就是政府的行为，哪个国家不能说政府的行政更高明了。
周汉华：所以加大了这种监督的力度、扩大监督的范围，解决这种抽象性文件可诉性的问题。这些比现行体制之下把规章纳进来就更复杂了。还有一些问题，人大在行政诉讼当中什么地位？这几年出现了几个案子，比如说齐玉苓的案子，已经被认为是违宪审查第一案，这些问题我觉得法院的设计，我们行政审级的设计可能要从宪法角度考虑，怎么相互之间能够匹配。
和这个也相关，更为重要，我认为也更棘手的问题，是不是党能够纳入行政诉讼体系？回到
第二个问题就是基本权利的保护和涉案范围的确定方式，我就简单讲，就是我们现在规定的涉案范围的方式是民法通则，就是人身权、财产权，宪法里面有人身保护，但是没有人身权、财产权，而我们人民法院是民法通则的规定，所以现在我看
林来梵：“公民的合法的私有财产”，如果加“权”是说不通的。
熊文钊：放的在总纲里面。
林来梵：其实这个就是保护私有财产。
姜明安：（依照）法律进行保护。
林来梵：中华人民共和国公民私有财产权受保护，不用加“合法的”。
周汉华：所以这个问题这次修改应该是取消受案范围的概念，就是你的合法权利受到侵犯就可以提出诉讼。后面怎么来排除一些受理不了的，其实是用另外一个技术来解决的，就是用可审查性来排除。
第三就是宪法原则，刚才来梵也讲到有原则、有诉权应该是属于宪法惯例等等。我们说行政法是活的宪法，你看各国的行政诉讼，一定把宪法的原则在行政诉讼中体现；但是我们现在的行政诉讼，包括我们行政法的理论，基本上是和宪法脱节的。
自然公正，这个我觉得是和宪法绕不开的问题。否则我们在实践当中，行政诉讼发展得很好，但是和宪法基本上是脱节的，我们基本上很少用，包括我们写教材，从咱们的宪法当中抠几条原则来。我们说行政诉讼的宪法合理性，但什么都没有，到底什么是宪法？我们讲的哪个东西是宪法？就说这些。谢谢！
肖建国：感
胡锦光：谢谢！刚才讲的四点，我基本上都是同意的，特别是刚开始讲到宪法和行政诉讼法、民事诉讼法的密切联系，我觉得在三大诉讼法当中，行政诉讼法和宪法之间的关系，比较而言可能更为密切。因为我们知道宪法的精神是通过控制公权力来保障人权，所以我觉得行政诉讼法在中国的实施，一方面是宪法在某个侧面、某个领域的一个实施的一种表现。
另外一个我觉得行政诉讼法的实施同时对我们宪法学的一些理论、一些观念也产生了很大的影响。我个人认为行政诉讼法实施以来的实践，对它的意义怎么进行评价都不为过。在讨论修改之前要说明一下行政诉讼法对宪法的实施和对宪法理论的影响。
第一点，行政诉讼法确定的行政诉讼制度，可以说在中国开启了民众挑战公权的制度权利。因为在这个之前我们去挑战，就民众去挑战公权力基本还是不可能的。虽然挑战的空间比较小，但是毕竟它开启了这样一个窗口。
第二点，我觉得开启了司法机关审查行政的制度。在中国的制度背景之下，法院的地位相对来讲矮一点，行政机关更高大一点，在这样的制度和背景下，由矮化的法院对高大的行政机关行为的合法性进行审查。（虽然）实施以来实际的效果没有预期那么大，但是由司法机关对强大的行政权力进行审查，给我们理论上的一些影响是巨大的。
第三点，开启了对公权力，包括立法权事后进行审查的一个制度先例。我觉得我们之所以有《立法法》当中第90、91条的规定，就是由全国人大常委会对一些法律文件的合法性、合宪性进行审查――虽然这个制度不具有时效性――和行政诉讼制度有很大的关系。之后要考虑一个正当性，为什么抽象性行为、立法行为合法性不能审查呢？然后再往上进行推导。但是制度的先例，对公权力审查制度的先例是行政诉讼法当中规定的。
我们行政法在这些年来非常活跃，成为一个显学，一个主要的原因，当然和中国社会的发展有很大的关系，我们在追求行政管理的法制化。行政法学之所以发达，和行政诉讼制度的发展是有很大关系的。因为我们在判断行政行为是否合法的，必须要有这样一些法律，还包括国家赔偿法，如果我们在行政诉讼过程当中审查机关是否违法的就有一些判断。
我觉得行政诉讼，另外还要讲它对于人权的保护，这个意义也是非常大的。如果讲到行政诉讼法的修改，要不要修改、或者是怎么修改？我觉得要判断现行的这一套制度可能有两个标准，一个标准就是行政相对人的权利是不是通过这一套途径，就司法救济的途径获得了保障？行政相对人的权利包括诉讼权利和实体权利是否得到了有效保障？我们的制度有没有做到这一点？第二是我们的公权力是否得到有效的控制和有效的行使？在行政诉讼当中涉及到的主要是行政权和司法权，就是行政权有没有通过这项制度得到有效的限制？司法权有没有通过这套制度得到有效的实施？我觉得按照这两个标准来衡量目前这个制度，当中存在的很多问题，正因为存在这些问题才需要进行修改。
在修改里面，因为刚才讲到行政诉讼制度实际上是宪法在某个领域里面的一种实施，我觉得除了一些技术性的问题之外，可能主要有以下这些方面：
第一，对行政诉讼功能的认识，就是我们需要这一套制度，它的目的的是什么？可以看到我们的行政诉讼法当中对这个问题的认识是不太准确的，当初
由此我们在其他的一些环节上，从立法的这个目的出发，在对当事人诉讼权利的维护上就可能有一些缺陷和瑕疵。比如说我们的判决类型上有一个维持原判，这个判决类型显然也是这个目的决定的，法院要去维持，你是对的就维持。从宪法的原则出发，我们设立这套制度的目的就是权利救济，给当事人提供权利救济，现在从宪法制度上和环节的设计上不从救济的功能出发了，我觉得这个可能在我们立法目的和后面的环节上要进行一些反思。
第二，现在的制度是在人民法院内部设立一个行政审判庭，由这个行政审判庭来审理行政案件，这样一种法院设置的体制能不能起到保护相对人权利这样一个目的？虽然我们在最高法院的实践当中采取了排除行政机关干预的措施，比如说提高案件的审级，采用异地交叉管辖，但是这两大措施的效果都是非常有限的。我们经常看到，或者是听到法院的一些法官抱怨，一些重大、敏感的案件，领导人的批条订起来跟案件一样厚。就是我们采用现在这样一套法院设置，能不能独立做出一种司法判断。我这里有一个统计数据，最高法院去年一年行政案件的上访率占了所有的上访的19%，09年是17.88%。去年一年行政案件占到涉诉上访的占到60%。
姜明安：整个行政案件可能占（法院总体案件数量的）1%不到。
胡锦光：你讲到1.5%，但是它的上访率在涉诉案件里面占到60%。
周汉华：大概是1600万件。
胡锦光：去年群体性纠纷一共是190余批次，行政案件占了14批次。2010年最高法院认为，地方法院应当受理而不受理的是278件。是什么意思呢？
林来梵：这个数字可能不真实。
胡锦光：我认为就是有一些胆大的人到地方法院去不受理，然后就到最高法院去。根据行政诉讼法的标准，还有大量的法院不受理的他就忍了。咱们猜测，胆小的人是根本不去的，278件应该是去最高法院来上访，他认为有278件。也就是说目前法院的这种设置能不能达到有效保护行政相对人的合法权益？应该说是很难的。
由此，要专门成立像汉
我想可能大量的案件实际上是进入不了法院。上次看到一个材料讲到说有一个计划生育的案件，法院受理了，受理以后计生委主任就到县长那里去哭诉，如果这个案件审理我们肯定输，输了以后我们肯定就没法管了。县长把这个法官叫过来，说谁要受理谁就去管计划生育。这是我们要反思的，在现行制度下，国家提高案件审级和交叉管理，是不是可以排除行政机关的干预？是否提供有效的司法救济除了和法院的设置问题有关以外，当然还有中国的法律环境问题，在法治环境不改变的情况，我们如何在制度上更好的保护当事人的权利？
第三，就是刚才汉
至于行政终局裁决的行为，除了国家行为，其他的基本上都没有正当性。比如说关于自然资源的确认不能向法院起诉，凭什么？有些案件是在复议和诉讼当中由你选择，复议完了就不能诉讼，为什么？还有内部行政行为，我觉得的确有些内部行政行为行政机关有一定的裁量，但仍然有一些层面涉及到是否合法，这方面是完全可以讨论、可以进行诉讼的。比如说我们现在竞聘上岗，有两三个人都申请了竞选副局长，最后张三当了副局长。为什么是张三？当然这里面的确是有一些主观的裁量的因素在里面，但是否这类行为就一定不能诉讼到法院？因为这里面可能有歧视，程序也可能有违法，在这些层面应当是可以得到司法裁判的救济的。再比如说学位问题，他的论文有没有达到授予博士学位的要求，在这个过程当中程序是否违法，这个问题法院仍然是可以进行审查的。
最后是原告职责和诉讼程序。因为时间关系就不展开了，在这些方面我觉得我们目前的制度设计里面没有很好的保障当事人的权利。比如刚才
姜明安：首先我希望能够引起各位对行政诉讼法修改的重视。现在大家都关注刑事诉讼法，但在与宪法的关系上，我认为应该是行政诉讼法与宪法的关联更为密切。首先行政诉讼是行政机关直接侵犯公民权利，刑事诉讼当然也有国家机关，但可能是两个人打架，一个把另外一个打死了，国家机关来处理，不是政府去杀人、不是政府去限制自由。行政行为甚至可以劳动教养几年。行政诉讼是最广泛的，像拆迁、征收，行政许可、登记等等。
行政诉讼还涉及到司法权力和行政权力的制约问题，这个问题肯定是宪法的问题。在这方面需要宪法学界给我们一些支持，我们讲行政诉讼法修改涉及的问题，涉及到宪政的问题至少不亚于刑事诉讼法，但是大家现在90%的目光都集中到刑事诉讼法那一块了，很少关注我们这一块。
熊文钊：行政诉讼法现在正在征求意见，还没到时候。
姜明安：我讲四个问题：
第一个是行政诉讼法的第4条，不受行政机关和其他个人的干预。不能只规定不受行政机关干预，还应该包括不受党委、人大的干预等等。不是说不接受党的领导，而是宪法规定我们是法治国家，任何政党、任何组织都在宪法法律之下，那怎么能够干预呢？我觉得应该修改一下，改为不受国家机关、组织、个人的干涉。我觉得这是第一个要修改的，而且现在已经可以修改了。
第二个就是受案范围。我们党现在讲依法执政，那么怎样把党的一些行为纳入行政诉讼受案范围当中？我们探讨依法治国，现有问题很多在宪法范围内是可以解释的。当然如果能对宪法进行修改更好。
第三, 个意思是讲国家。
熊文钊：司法区域和行政区域一分离，我就设在县里面，但也不归县长管，这个问题马上就解决了。
姜明安：还有调解，但是现在过分强调调解，实际上是维稳。这是我们修改行政诉讼法的目的，但是要维持稳定还是要保证公正。所以我们行政诉讼法、刑事诉讼法、民事诉讼法修改，首先是公正。
童之伟：简单说就是
第二，刚才
戴玉忠：专家都主张严格执法，到专家执法的时候也很难严格。我对刚才有的专家提的问题做一些回应，一个是
还有一点，
熊文钊：民事诉讼法公益诉讼不可以，但是行政诉讼法公益诉讼是可以的。
戴玉忠：正像汉
肖建国：非常感
第二阶段 《刑事诉讼法》修改中的宪法问题
王新清：下面这个单元是刑事诉讼法修改中的宪法问题。前面行诉法专家和民诉法专家都说行诉法与民诉法如何跟宪法更为密切，我认为更密切的是刑事诉讼法，因为我们刑事诉讼条文可以找到的宪法依据是最多的。第二个认为密切的原因，是一府两院都参与了刑事诉讼，政府虽然不是以政府名义参加，但是政府里面的公安、司法、行政等等部门，甚至军队都要参与刑事诉讼中来，成为诉讼主体。再一个是在国外的宪法当中，特别像美国宪法中最具生命力的条款都是跟刑事诉讼有关，所以我们说刑事诉讼法是小宪法。
下面我们就请二位教授进行主报告，有请
戴玉忠：谢谢主持人，各位下午好。我发言的题目是“刑事诉讼法修改中的宪法问题”，我介绍三方面的情况，谈一点看法：
第一，制定刑事诉讼法的宪法权限问题。
这个问题看起来都知道，但是实践当中操作起来却很难。人大常委会在审查刑诉法中涉及到立法权限的问题，从1949年建国到1979年，我们国家没有刑事诉讼法，刑事诉讼是在法院组织法、检察院组织法等法规当中来体现的，一直没有法典。第一部法典是1979年通过的，现行宪法规定刑事、民事、国家机构等基本法律由全国人民代表大会制定、修改，1978年宪法也是这样一个原则。1978年宪法当中常委会还没有立法权，只有法令的制定权，所以法律制定都是人民代表大会。1996年八届人大四次会议对刑事诉讼法做了一次全面修改，修改了110多个问题，新增了61条。但仍有一个问题，1996年的修改，原来的四编17章框架没动，只是内容的修改。今年这次应该是第二次大修，现在
更重要的是这次增加一编、增加四章，和上次修改有很大的变化，改变了上一次的结构，96年加一个附则，这次是变成五编，加了一个特别程序，又加四章，这是这次很大的变化。这次常委会审议明确提出，常委会审议认为成熟的时候，提请明年3月份全国人民代表大会通过，现在按照工作安排，10月份可能不安排审议，因为这期间研究征求意见做工作，可能12月份安排一次，如果同意就上会，如果不同意就再安排一次，大致它的立法权限是这样明确的。
第一个情况第二小点，我还是想说一点特别的情况，就是1979年刑诉法典颁布以后，1981年人大常委会有两个决定，虽然不是对刑诉法条文的修改，但是修改了刑诉法当中的问题，一个是1981年6月份全国人大常委会关于部分死刑案件核准问题的决定。这个决定没说对刑诉法的修改，但是修改了刑诉法和刑法当中的死刑权限的问题。还有一个就是1981年9月当时根据最高法院、检察院的报告，原来一些案件办案期限不足可以延长期限，这样带来一个问题，当时1981年的时候人大常委会是没有法律制定权和修改权的，他只有法令的制定权，包括75和54年宪法，是82年宪法第67条才赋予全国人大常委会可以制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律的权限。但在1981年时，82年宪法还没出台，这两个决定的性质怎么看。
1981年这两个决定所涉及的立法权限，是否是调整诉讼程序的一种权限？但它是在常委会没有立法、法律制定权的情况下做出的。所以该决定的事由不是修改刑诉法，而是一个决定，这个决定本身是一个法令，形式上符合78年宪法规定的权限，但是决定涉及的刑事内容却是基本法律内容。
第二个82年宪法实施以后，到96年刑诉法修订之前，人大还有两个规定，也是改变了刑诉法的两个内容，但本身不是对刑诉法的修改，一个是98年9月，就是严打的时候，迅速作出对社会治安犯罪分子处罚的规定，这个是改变了刑诉法关于程序方面的一些基本规定，也没有说对刑诉法进行修改，也是人大常委会直接做的决定。还有一个决定是84年全国人大常委会关于办案期限补充的规定，就是在81年的期限内做了一个补充规定，是对羁押期限的补充，主要明确了发现另有重要罪行、改变管辖的，还有重大的案件、流窜作案的案件，这两个决定是什么性质的立法权限，就它本身内容是刑事诉讼的基本法律内容，是对刑诉法的调整。
第三个就是刑诉法96年修改以后， 2007年律师法的修改。其中在33、34、35条里面赋予了律师的，应该是会见权、不被监视和调查的权利，三个基本权利，这三个权利很重要。后来有的诉讼法权威专家说后法优于前法。但是我们注意到立法权83条说的是同一机关制定的法律，后法与前法有冲突的以后法为准。去年我在贵州讲课的时候好多律师给我提“条子”，律师到看守所需要条，现在律师法不执行怎么办，这就带来一个立法权限冲突的问题。
还有刑诉法的集中权限问题，按照宪法第62条的规定，刑诉法大的修改由人民代表大会来审议没有问题。宪法62条规定制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律是全国人民代表大会的权限。67条规定，在人民代表大会闭会期间，人大常委会可以对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不应与该法律的基本原则相抵触。但是这有一个问题，部分是多少？刑法修正案8，涉及到刑法结构的调整、数罪并罚的调整，加上前面的基本上把刑法改的面目全非了，但是有的法学家对非上人民代表大会不以为然。所以现在我们常委会的权力很大了，200多人和2900多人的权力是不一样的。
比如说82年宪法最后是由5人小组决定报中央，中央同意以后上人民代表大会，最后是那5个人，所以这个东西不在人多少，不是常委会人少、人民代表大会人多，是权限问题。我认为立法的过程是让全民了解、全民认知、全民掌握宣传这部法律，参与这部法律的制定，达到让全民都执行这个法律的结果。我的意思是说它是一种机制、一种权限。这是第一个问题。
第二，就是
1、完善证据制度。这里边比较突出的一个问题是证明标准和证据的种类问题。我这里说一下证据种类，证据种类本来在司法实践中，我认为无关紧要，公检法三机关从来不体现的，它的内容是证人证言，但是它的采集形式作为侦查采集形式是从原来的调查案件从复制过来的，这次诉讼法当中还是刻意对七类证据做调整，增加电子数据。
第二是非法证据排除的问题，这是高检、高法都做了一些规定，基本上是把那些规定搬过来。
第三还有完善证人出庭的问题，一个是鉴定人出庭的问题，现在不少人给我发短信，包括司法鉴定局局长，鉴定人和一般证人是不一样的，要求鉴定人必须出庭，不出庭就拘留是不对的。证明以客观情况为基础的，鉴定人是一种职务行为，这种职务行为一般来讲都能出庭。但不出庭就拘留有问题，如果所有的证人和鉴定人不出庭就拘留的话，有人跟我说老戴这个社会不就混淆视听了吗？坏人不老实交待，证人一般都是好人，不来就拘留，那证人说我没看见，我就不说，你也没办法，你还得再找两个证人证明我看见了。证人是很复杂的，需要保护。作证的问题还涉及到一个问题，就是所有的人都有作证的义务和出庭的需要，但是他配偶、父母和子女除外，现在有人提出是不是中国今后不主张大义灭亲了？实践当中可能大家有一个问题，我们的职务犯罪，这个将来看看怎么解决。
2、完善强制措施制度。逮捕条件、监视居住的问题、拘传时间的问题。
3、完成辩护制度，是这次修改的重要内容。在法治社会要充分发挥律师的作用，保障当事人的权利，如果在一个法治国家里律师不起作用，我觉得真正落实依法治国应该提高律师的地位，我们国家也应该大力发展律师行业，我认为中国的律师政策要改，现在的本科毕业、硕士毕业、博士毕业，法学专业的都考不过律师，你培养到法学本科、博士都考不过律师。现在是两个部的部长PK一下谁说了算，不能让大多数学法律的人考不过，应该让他们考过，志愿做这个。
4、完善审判程序。里面的内容比较多，首先是一个简易程序，简易程序的目的就是要简便，降低司法成本，提高司法效率，同时要保护当事人的权利。现在的简易程序增加了检察机关出庭的规定，我认为因为简易程序的前提是轻罪，是嫌疑人、被告人认罪，是事实清楚证据确实，所以检察机关可以不出庭。如果检察机关没出庭，被告人在法庭上不接受指控。
5、完善死刑复核程序的问题，现在的表述是可以征求最高人民检察院的意见，应该听取辩护人和辩护律师的意见，我认为这个表述不一致，检察机关是公诉机关也应该是听取意见，而且还要加一句，光听最高人民检察院的意见不可以，还得提出意见。现在有一个理论上的问题，在06年研究刑诉法修改意见的时候，其中就有死刑复核的问题，当时不一致的原因对死刑复核基本特征、法律性质是什么认定不一致，有人认为是审批机制，不需要检察机关和辩护人介入，这是很强烈的意见，当时主张律师介入，检察机关介入的比较多。我认为死刑复核是审判程序。如果是审判就是特殊的，和一二审不一样，就应该涉及特别的介入。
6、完善执行的规定。
7、特别程序，我认为这次刑诉法修改，第七个问题就是新增的第五编问题比较多。第一章写的是未成年人犯罪的问题，这个规定既没有解决问题又不好操作，原因有：第一，规定法定刑最高刑为一年的，刑法当中只有两条，一是第252条侵犯通信自由罪，二是是刑法修正案八中的危险驾驶罪，而未成年犯这两条是极少的。实践当中未成年人在这几类犯罪中，未成年为犯罪主体的判一年以下徒刑的也很少找。这个应该规定法定三年以下有期徒刑，不要可能，检察院也没审，这个不好判断。应该规定的范围大一点。
在新增加特别程序里面还有一个问题，一个是被告人的财产是非法所得的没收程序的问题，这次规定没有被定罪的违法所得由检察机关申请法院才可以没收，我个人认为在刑诉法当中不合适，原因是已经不定罪的违法所得，它不再是刑事诉讼的范畴。比如被告人张三他一部分犯罪问题认定了，起诉了，还有一部分证据不行，比如他收受的财务定不了罪，也不是非法所得，一个是起诉的时候可以列上，建议法院审判依法没收，就主体已经定罪起诉的可以建议依法没收。对没有违法的可以在行政诉讼法审判解决。还有一类是犯罪人、嫌疑人死亡这种情况有违法所得怎么办，我认为过去实践当中，属于公安侦查的案件就交给公安机关依法没收，当事人不服的告公安，如果是职务犯罪的就推给监察机关，监察机关没收，如果当事人不服，你起诉监察机关属于行政诉讼。
还有一个问题是刑事和解的问题，我认为这一部分最大的问题，没有明确就什么问题可以和解，只是说哪些案件可以和解，但是和解什么呢，刑事的问题可不可以，或者是和解之后轻判，没有规定。我认为这个和解更多解决是附带民事诉讼的问题。它完全是民事类的问题，可以附带民事诉讼，可以通过民事诉讼解决，不应该在刑诉法当中单独列一章不清不楚。
还有精神病的强制医疗问题，一经鉴定行为人是精神病，不负刑事责任就应该终结了，不应该写在刑事诉讼法当中。现在确实这是一个社会很棘手的问题，但是这些乱七八糟都挤在刑诉法，应该是政府的民事行为。
还有一些问题争论比较大，时间关系我就不展开说了。
第三，刑事诉讼法的修改和宪法的关系问题。
一是要明确宪法的地位，如果说我们国家法治存在很多问题，那就是宪法没有深入人心，没有经过西方那种宪政的普及阶段，所以宪法在中国国民当中和法学家当中没有树立起来，我认为宪法没有树立起威信，这是我们国家宪法的根本问题，如果现在的宪法认真落实的话，中国的法治会是非常高的水平。
二是宪法和诉讼法的关系，应该是母子关系，因为刑诉法第一条就说是根据宪法规定，所以原来法律体系我发表过一篇文章，因为有些学者说法律体系分七个部门，我一直对这种分法是错误的，宪法和其他不是兄弟，不是平等的法学学科的设置，宪法是上一辈，是统帅。
三，刑诉法的修改我认为有几个原则是必须遵循的：（1）我们国家政体的原则，宪法确定的政体。（2）必须充分保障公民的基本权利。（3）必须保障司法独立的原则。宪法第126条和第131条都规定了独立行使职权，但是实践当中刚才好多老师都说到一些问题没有落实的问题。（4）审判公开的问题，宪法第125条除涉及到国家秘密以外一律都需要公开的。（5）律师的辩护。（6）非经法定机关批准或者是执行，任何公民不受逮捕的原则，这是宪法37条规定的公民的基本权利。（7）依法加强监督，这个监督不是单独的检察院监督，也包括法院的审判的监督，这个监督机制和监察机关的监督程序也都需要监督。
王新清：
童之伟：谢谢主持人！我这个发言写一个稿子，叫“刑诉法修改中公安的宪法定位”。有一次我看报，一个报纸上写的文章，
我今天的发言也只能做到蜻蜓点水。
第一个刑事诉讼法要保护的权利，实际上应该保护犯罪嫌疑人和被告人的权利，直接保护的权利是这个，当然也通过保护犯罪嫌疑人和被告人的权利来保障每个人的人身权利、财产权利和其他的基本权利。
所以说从它的这个地位来看，事实上从宪法的历史来看的，我们历史上最早保护的基本权利就属于这个权利。从历史来看，从英国、美国的宪法看，还有法国的宪法来看都是这样，都是保护这个，始终都是保护犯罪嫌疑人和被告人的人身权利，这个最基础。事实上很多国家把这些权利都是作为宪法的基本权利，直接写到宪法里，因为它是直接跟公权力对立的权利，一般都是基本权利，要写进宪法。这是我查阅的一个结果，关于地位问题。
还有我们中国修改刑事诉讼法，涉及到公民基本权利的问题，之所以特别困难，事实上它是有渊源的，跟我们的选举制度是联系在一起的。在我们国家统治阶层和被统治阶层的地位相对固定的，基本上不取代统治地位，不会通过选举被选下去了，所以他在位的时候不会想到我自己一旦作为公民被追究怎么办，这是我们国家的政治的选举制度造成的情况，如果我们对这个问题没有认识的话，那是不行的，就很难理解我们刑事诉讼法修改中遇到的问题。这个我们要找机会说。
与此相联系的就是下面一个问题，上面我也说了一点，就是司法独立和独立司法的问题，我觉得这个问题如果没有一个相当程度的解决，刑事诉讼法不能从条文看修改得多么合理，都是不能真正发挥作用的。所以我个人认为今天的中国实际上可以到了在司法领域做一些文章的时候。从政治体制改革来看，这个是风险最小、成本最小，事实上我们可以很理性地证明，它实际上跟党的领导没有多大冲突。但是我们要证明。所以要在这方面做一些事，我个人想要在这方面做一些工作，在今后一段时间，当然还要看其他的条件。
下面一个问题，就是我们国家刑事诉讼法的修改，到现在为止，我初步的感觉基本上是在警察主导下的制度，都反映了警方的观点，那这个草案，最后的结论是什么样的，实施是可想而知的。因为我们从宪法的角度保护的最基本权利，对你他要最大限度的限制，你怎么通过他最大的限制，怎么改变这个理念，这个东西就复杂了。
当然宪法无小事，就是宪法的第37条，比如说任何公民非经检察院批准或者决定或者法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。逮捕这个词从现在来看是完全被警方曲解，没逮捕你，但关了你半年，这个词在修宪时一定要改掉，或改成非法限制，或者是人身自由不受限制。
还有就是有一些制度，如果我们在这个制度上还有两个不能够调整的话，我们的刑事诉讼法再修改也没有用。就是行政机关剥夺公民人身自由的话，还有双规体制。当然有些人说这个只针对一些贪官，但贪官的权利没有保障的话，你普通公民的权利照样是没保障的，道理都是一样的。这是我演讲的第一个大的方面。
第二个大的方面要实事求是评价现有的刑诉制度，贯彻宪法相关的情况，就是现在的刑事诉讼法对宪法的贯彻情况怎么样，我们现在有一个说法是评价非常之高，我完全不能同意。草案公布的时候说过这样一句话，实践证明我国的刑事诉讼法程序和职权配置总体上是科学的、合理的，这么好还改什么。所以这个东西一定要推倒，所以大家写文章要谈这个刑事诉讼法修改，要重新布局开始，就是我们社会主义的改革一定要重新布局，我们是一个什么样的阶段，最后我们得出一个阶段是社会主义初级阶段，以这个问题前提我们才能真正的改。我想我们每个人都感觉都知道，我们宪法的权利哪一条不受严重的侵犯。包括宪法规定的法院、检察院和公安部门的关系等等问题，还有很多的律师辩护制度、公开审判制度，哪一方面不受到侵犯呢？
第三个要讲到修改要面对的一些问题，如果说我们要实事求是的看待现状问题就非常大，要根本的修改，就涉及到根本的条款，不仅仅是枝枝节节的条款，立法目的是不能违反宪法规定的，立法目的是没有把现行宪法好的东西，比如说保障和尊重人才弄进去的，即使是没有宪法这个制度，中国保护公民的基本权利，它的立法目的都没有纳进去，这是非常大的问题。所以在第一条我就想了一下，后来查很多构造的刑事诉讼法，没有关于立法目的的专门描述，但是也有一些有专门描述，就是保障基本权利人权的，这个没什么疑问，至于说其他的东西都是次要，根本不提。实际上我们要照顾现在官方的立方，我们最起码要把两个方面摆正：一个方面是基本权利做什么保障，然后在公民的利益，或者是公共安全方面也可以放进去，但是原本是没有这个必要的，就是要保障基本权利。所以第一条从我的愿景完全是可以改成这样的，为了保障公民的人身、财产基本权利，维护国家和社会安全，维护社会秩序，根据宪法制定。这样改就好一点，这个就是突出人权保障，这个法毫无疑问首先是保障人权的。
再就是我们现在说的保护人民，人民这个词不能在这里用，我们知道整个社会主义国家，从1949年到今天，人民的政治含义实际上是国家政府执政党的意志，所以我们只能说保护公民，不能说保护人民，这个我可以详细的证明，就是这样的。所以这个词为人民，无外乎就是保护国家、政党、政府，跟个人没任何关系。历史上的很多先例，共产党的体制地位一丢，马上第一个事情就是改成国民，那是历史证明就是这样，执政党、国家是人民的代名词。
我们现在的一些提法从理论上也是荒唐的，什么集中处罚犯罪，保护人民，由于时间关系没办法证明。还有任务问题，这里面也有两大问题，比如有一句话，中华人民共和国刑事诉讼法的任务是保证及时准确的查明犯罪事实。其他的法治国家在这样的地方一般是查明案件真相，不是首先有了犯罪，只是查犯罪事实，一抓你就查犯罪事实，查你犯罪这个很重要，这不是一个小事情。这个跟立法目的也联系在一起。比如改成中华人民共和国刑事诉讼法的任务是立法的目的，包括轻罪的人不受拘留，迅速、准确的有效的执行刑法。执行刑法也很重要，因为我们现行宪法在这个方面是讲的这个，但是从学理上是适用刑法，但是这个词都没有拿掉。
现在我们一提到刑法就多了权利和自由，要保障打击犯罪的力度，大家一定要了解刑诉，保障打击犯罪的力度同义词就是要保持限制公民权利与自由的力度。所以很多人对这个东西不理解，他忽悠。
决定逮捕，检察院决定逮捕不行，检察院按照相互制约的原则，检察院不能决定逮捕，要公安部门决定、检察院批捕可以。还有秘密逮捕，这个很不对，封建社会都没这样搞，非常落后、野蛮，而且最重要的是它毫无必要。我开着会一出门就被抓出去的，你们也不知道我到哪儿去了，我老婆孩子都不知道我去哪儿了。这是什么社会呢。还有监视居住，如果换了一个地方那不就是监禁吗？
总归我觉得问题非常之多，不是一下能搞得完的，新刑事诉讼法修改应该推迟表决，不要匆忙修改，如果按现在的架式不如不修改，不修改其实我们还有很多改进的空间，有很多改进的办法，改进现行刑诉法的内容，我希望有更多人的支持这个观点，不修改这个法，如果按照现在的草案来修改基本上没太大的意义。谢谢！
王新清：刚才两位报告人分别从宪法的角度看刑事诉讼法的修改，从刑事诉讼法的角度看刑事诉讼法的修改，里面的内容很丰富。我们下面按照会议安排是综合讨论。综合讨论可以发表自己的观点，也可以对刚才做报告的报告人进行提问，每人严格控制时间，不超过五分钟。
熊文钊：我临时提交了一篇文章，题目叫“被害人的知情权与刑事诉讼法修改”。这次刑事诉讼法修改中，对被害人的知情权的问题可能是注意的不够，因为它比较注重被告人的一些诉讼法当中的一些权利，从这个也是提升到人权保护的高度来看。另外从国家侦查的效率去做，这两个方面的关照是比较多的。
目前的法律对于被害人的权利的保护有一些规定，但是总体来讲是很不充分的，里面很多制度的设计有缺失，所以我就希望很认真的去梳理咱们刑事诉讼法修改草案的这些条文的规定，在这个材料当中我做了一些功课，认真对这些功课。总体来讲很多问题没有纳入视野当中来，所以文章中提出一些完善的思路，只有很少的几个环节是有告知才能知道，而且还很难了解，还有类型化的处理。包括告知程序，有些没有告知程序，告知的主体是谁，根本没有办法得到这些信息。这样的话被害人的权利在这样的程序中的缺失，造成了被害人很重要的诉权没有。我们在宪法当中规定是当事人，实际上没有得到当事人诉讼法的地位，认为被害人是当事人的，但是很多的程序就把它排除在外，问题是比较突出的。
包括被害人的知情权得不到保障的时候，也没有救济的途径和力度也不够。这个东西我觉得还是比较重要的角度反映刑事诉讼法在修改当中，也是宪法中的一个权利，被害人的人权问题，本身我们刑事诉讼法的目的当中提到了很多，刚才
刘旺洪：刚才听了好多老师的发言，感受很深，我想讲三句话，
第一我觉得我们国家的改革从来都是渐进式的，所以刚才我们
从目前的修改情况来看至少有一条，特别是在总则部分，至少我们有一些表述方式是可以变的，而且是应当变的。比如说把人民改为公民，这个观念实际上我们国家刑事诉讼法制定的时候，在我们法言法语不规范的时候是一个政治产物，到今天我们完全已经具备了来规范法律的时候。其实我们这一稿修改下来，连这个东西都做不到是没有意义的。有些东西我大体看了一下，刚才
我的第二句想说的是，实际上我们是该到了好好的来反思一下，就是诉讼制度的架构目的到底是什么？现在已经有这个争议了，如果以刑事诉讼法修改为例的话，这次修改主要是人权保障，而且很明显的看到有这样一个指向，但确实也存在着我们对人权保障理解的片面，主要表现在两个方面：第一个方面就是刚才提到的，人权保障它实际上是既要保障被告、犯罪嫌疑人正当的诉讼权益和合法利益，又要保障被害人的合法权益。我记得在03年的英国刑事诉讼制度改革，当时那个改革方案中实际上就已经提出了这个问题，当时英国女王就已经提出，就是要在犯罪嫌疑人的权益保护和被害人权益保护之间达成一种综合性的平衡。我觉得到了中国这种条件下，恐怕这样的问题是需要加以来好好的考虑。
我觉得这次修改中，能不能得到老百姓、普通民众的欢迎、一种高度评价的话，特别是在社会变革时期，犯罪、重大犯罪越来越多，而且具有残暴性怎么对受害人进行保护，我觉得在这个价值上应该这两者之间应该达到一个平衡。这是在价值上要考虑的。
第二个要考虑的要有三个方面的关系，一是人权保障和社会秩序的流动性、和社会公共秩序、公共安全的流动性。我觉得是要使审判活动更符合规则，更符合人性同时也更符合社会治安秩序、平安秩序，应该是三者相统一的，如果我们在价值指向上这个问题不能进行，仅仅是单象思维的话，我觉得在最终把握具体制度设计的时候是有问题的。
二是我们诉讼制度的改革和现行司法之间的契合度，前面谈了好多立宪制度，到了司法制度整个司法体制是联系在一起的，比如说司法独立，是联系在一起的，如果说没有这样的一套制度安排来支撑的话，你做的再好的制度也是没有用的。
三是要打击犯罪、人权保护和司法权威的形成，司法权威的维护，我觉得特别在民诉法修改中间和刑诉法的修改中间，民诉法修改我觉得在调解和裁判、判决之间的关系。这就要充分挖掘裁判的社会功德和法律功德。现在偶然觉得有两个字摆平，最关键的问题在于怎么公正的摆平。
还有一个更重要的就是司法判决。实际上我理解处分解决纠纷，还有为社会立思维、定标准的问题，整个纠纷解决和调解解决纠纷具有一种指向性功能，而我们现在该判不判的，通过调解以后社会撕掉了这个条文，没有标准了这个社会不乱才怪呢。最后变化本来是一种规则性调整变成了构建性调整。这样一个问题，如果不解决这个问题司法权威没有。
邵明：我的专业是民事诉讼法。我记得在上个世纪70年代，第十届国际民事诉讼大会的主题就是宪法与民事诉讼法。据我个人的情况来看，这次我国民诉法的修改中，人们的宪法意识是有，但是不够强。所以这个还要呼吁，我要谈两个问题：
第一从诉讼的目的来看，作为一个国家的保护，其实从现代法治社会治理国家、治理社会最正常的途径就是法律治理，在法律治理当中有一个非常重要的环节或系统，就是诉讼。通过诉讼来实现国家治理，或者是社会治理，从这个角度来说，国家具有保护国民的责任，也就是国家具有保民责任。怎么保障进入司法来追求一个诉权，前一段时间，大量的案件都涌现了法院，使得法院不堪重负，就抬高进入法院的门槛，在制度上就表现为提高起诉的要件，这恰恰违反了治理国家、治理社会最基本的道理。保民如治水，在中国的传统文化中民就是水，水可以载舟也可以覆舟，我们保民的途径就像治水那样，不是去阻塞，而应该去疏导，不是提高而是要降低起诉的要件。据我所知能从宪法上来理解这个问题的人还为数不多，这是一个很遗憾的问题。与此相关的问题是调解前置，调节前置实际上在一定程度上侵犯了当事人的诉权，这是我讲的第一个问题。
我讲的第二个问题是诉讼中非常重要的原则，即程序参与原则。程序参与原则在国际人权条约中，在很多国家的宪法中都有规定。我在这次会议上提交了一篇论文“民事诉讼程序参与原则的宪法意义”，举例来说，德国在联邦宪法第103条第1款规定了当事人的诉讼基本权，这种诉讼基本权就属于程序参与权中一个很重要的权利，而我们国家宪法中有没有这样的规定。我就讲到这里，谢谢大家！
嘉宾：第一个观点，我国的三大诉讼法的修改应该是在宪法的框架下来进行的，这里讲两个意思：一是以尊重现行宪法文本为基础，再一个遵循宪法，保障司法独立。前面有老师提到，我们的宪法到底是什么样的宪法？我想基本上是遵循文本，还包括主流的宪法学说。
第二个观点，前面
至于提到行政法院的设置，就是行政诉讼是不是可以突破现有的体制，专门建立行政法院，有这个意思，就是说我们法院的体制比较弱，欧洲大陆国家也搞过行政法院，似乎更有效。我想讲到行政法院，如果是欧洲大陆系的行政法院，当然有他历史的一种传统。像美国的普通法院进行司法审查，我们国家确实类似有美国普通法院的情况。看起来我们国家的法院似乎不是很强大，不大符合国情。但是忘记了我们已经这样做了很多年，就是民告官，行政诉讼已经实施了很多年，已经建立了这个管道，取得了很多经验、很多成绩，在这种情况下翻过来再搞一个类似于法国式的跟行政机关更加密切的行政法院系统，我想现在显然是不可行的，这个会造成更加严重的情况。
而且还有一种情况，即便是欧洲大陆法系国家，他们的法院也在逐步强调行政法院的法官和普通行政机关的一种隔离、分离。这个我们要看到它的趋势，所以我们已经有这样的行政和刑事分离的专门，我觉得只能坚持下去，不能走回头路。
第三个观点，就是刑事诉讼法的修改应该有修改的底线，最起码有三条：1、就是在刑事诉讼法的第一条当中应该有具体的文字来体现宪法当中所规定的国家尊重和保障人权，至少要把这样的一种理念、一种原则能够变成文字体现在刑事诉讼法的条款当中。2、就是我们刑事诉讼法的修改必须要与已经生效的律师法保持一致，我认为现在的刑事诉讼法修改不能和律师法发生冲突，律师法已经确定了律师这样那样的权利，不能倒过来对它进行附加条件和限制，这是不可以的，如果这样就变成倒退了，法治应该往前走。律师法的一切东西都应该保障而且在这个程度上有更大的进步。3、就是刑事诉讼法的修改应该充分体现我国签署公民权利和国际公约当中所做的政府承诺，虽然我们现在还没有批文，但是我们政府毕竟签署了，相关的承诺应该在所有的立法当中考虑怎么样做出保障。
丛文胜：刑事诉讼法在国防和公安诉讼执行的问题，国防是很重要的领域，诉讼法是密切相关，这个单元是综合性探讨，从这个角度看和民诉法密切相关，和刑事诉讼法也密切相关，跟行政诉讼法关系更不要说了。不要说这个事是军队的事，同时还有抢险救灾，战士有多少、民兵有多少，下一步我们国防建设军民融合执法的，大部分要通过行政诉讼来解决的，民企参与国防生产，这里面合同订立、武器装备的订购、采购遇到的问题谁来处理。所以我们借这个机会修改三大诉讼法的时候要进行体现，这个体现了时代的发展，但这个时代的发展是另外一个含义，我们要把这个诉讼法充分体现时代的发展，怎么体现时代的发展，很重要的一点是诉讼法的灵魂是什么、目的是什么？是因为我们宪法修改了，宪法的核心是什么，三大诉讼法的修改灵魂和主导思想就是以宪法为主导，要将宪法的原则、精神充分体现在刑事诉讼法中，原则就是尊重人权，公平、公正，怎么体现？
另外刑事诉讼，军事机关是不是行政机关，但是军事机关有大量的行政事务，关于军事刑事诉讼很多国家都有明确规定，军队的军人对他的行政决定不服的可以通过普通法院来进行审理。咱们在现实过程中，这部队该分房的不给分房，律师证该给的不给怎么解决？类似的人权保障都有，地方有，部队就有。不该区分专业，在程序上怎么实现公平，程序要把这些不能纳入进来、考虑进来，军队本身是穿军装的公民，这个权利要保障。从宪法的角度来看，这三大诉讼法在国防、军队怎么执行？军队我看改进了，我们修改军令，禁闭叫行政看管，禁闭条令也不叫禁闭了，但是这次搞的公安督查条例还搞禁闭，公安系统也有这个问题，禁闭是什么程序？三大诉讼法和国防军队建设密切相关，同时我们也希望国家法治的进步，实际上是宪法指导下进步的体现，然后在各种诉讼法当中在这个领域的相应体现，各位都是在修法一线的专家，充分为这个领域多做思考。人民大学有一个军事法中心，希望有更多的学者在关注这个。
王新清：下面我们把时间交给
总结暨闭幕式
莫纪宏：这个阶段就两个人做主题报告，这种会我觉得很有必要，需要长期的开下去。闭幕式是虚的东西就不说了，我就主持人的权利说两点：
第一，我们这个讨论是三大诉讼法修改中宪法的问题，讨论的主题还是很好的，大家讲的都很好，但是宪法问题特色不是很明显，好像不是在讨论这个问题。宪法问题当然有应然层次，也有现实层次，应然层次是讲国家公民的权利，比如什么样的基本权利，基本权利怎么去保护，第二围绕基本权利的实现，基于我们原则设立的几大机关在保障基本权利的时候有什么样的义务，实际上非常简单，就是这么一个主题。涉及到像三大诉讼法，实际上我们讨论的是关于刑事诉讼法或者是其他诉讼法，我们制定这样的一个诉讼法怎么来实现宪法的既定目标。一个是怎么样使宪法中间规定的基本权利从主观的状态进一步客观化，能够使权利通过诉讼的制度来实现，而不是在具体化的过程中走了样儿、减弱了。
第二，在探讨诉讼法，或者是诉讼过程中间，国家机关怎么来履行、保障人权的义务。从这个角度来看的话，假如我们探讨刑事诉讼法，整个审判案件之间涉及到哪类人的权利问题。然后探讨涉及到国家机关，不同的国家机关有什么样的保障基本权利的义务。这样和宪法问题就靠的更紧了。
这里我举一个例子：刚才很多人讲到要考虑被告人权利、被害人权利，没问题，这只是保护基本权利的一个方面的内容，被告人、被害人也好，考虑给被告人定罪量刑的时候，要考虑其家人的基本权利，从宪法角度要考虑这个问题。从简单的刑事诉讼法的角度可能不会去考虑，以前按照国家人本主义，从基本人权就要考虑。
再一个从不同国家机关保障人权的话，像民事诉讼和刑事诉讼涉案范围的问题，不是司法机关的问题，不是法院的问题，因为那个是法律规定的。那个问题如果范围太窄了是立法机关的事，现在我们有大量的诉讼的问题，是立法机关没有很好的履行保障人权的责任导致的。涉案范围是由人大定的，法院只能按照你的规定的涉案范围来做。法院假如说十个案件应该受理，你受理八个案件是法院本身的问题，是缩小了立法的涉案范围。所以这里还要分清立法机关、行政机关和法院、检察院在整个刑事案件，或者是民事诉讼、刑事诉讼不同的义务。我觉得这以前都是被我们忽视的，而且很少放在一起。这是第一个问题从印染的角度来说，就是我们对刑事诉讼法讨论的不是很清晰。
我觉得从实务角度来看，还要考察宪法一个是理论，还有一个是实践，不可能只考虑宪法文本，就是现在的宪法文本能不能给三大诉讼法提供必要的宪法合法性，我觉得这个问题其实很麻烦。因为我知道戴部长他讲了，包括网上都有关于司法机关的问题。实际上我们宪法里有没有司法这个词，是没有的。没有司法这个词，现在司法独立怎么去说呢？你能不能做这个结论，就是现在讲的
现在谈三大诉讼法修改中的宪法问题谈不清楚，或者是在学理上不能给一个合理的解释。下面的时间就交给
秦前红：
第一，我是觉得今天这样一个讨论是凝聚了一些共识，过去我们在中国，或者是在立法的过程，而且是在学科发展的过程中，其实宪法的学者和其他法的学者是有隔膜的。我想经过今天下午的讨论，很多部门法的学者会增加对我们宪法的兴趣。
第二，我个人的一种感悟应该是高度重视三大法的修改问题，是在我们中国立法、法治发展很关键的一个时刻，我们的学者不能失去一种时代责任感，应该表明我们的一种道德勇气。如果说到了今天连立法都是随意的，会把中国人修建法治长城的一种愿景破坏得荡然无存，所以我们至少在三大诉讼法的修改上，从文本上满足社会的一种期待，有一个道德的勇气去关注这样的一个问题。
我们民事诉讼法、刑事诉讼法的修改已经比过去好了，我觉得在这时候一个法的修改，第一要回应社会大众的基本期待，不能一出来以后社会一片叫骂；第二一定是对宪法应有的尊重。这是很重要的问题。
第三，我们三大诉讼法的修改里面，我突然想到一个问题，涉及到很多基本权利的保护问题，涉及到构建的问题，就是刚才
当然我也很赞成我们很多的目的、理念，但是在中国社会里面还要强调所谓的制度细节之变，虽然不能完成用技术性的修饰可以淹没法最重要的法治的理念，但是有具体的问题，比如说组织法把所谓的司法干部的空降。
另外我觉得我们今天的这个讨论里面，我们诉讼法应该关注现实，有一些是我们对当下最重要的一些现实问题是回应不够的。比如说司法终审与宪法制度设计的关系问题，我们对三大诉讼法可能没有考虑这样一个问题。还有在法治建设的切断下，我觉得是党组织在诉讼中的问题，到底什么情况是可以做原告，什么情况是可以做被告，我们现在一定程度上是对这个问题回避的。我们很感
另外我是想说我们这次立法实际上是倾向于一种利益博弈，至少刑事诉讼法是维稳思维，这个博弈关系里面形成一个重大的意见分歧。我们一再呼吁，是否能用程序的办法去弥补这种分歧？比如说关键条款，我们能不能呼吁关键的个别条款呢？或者是个别表决，在民主之下、在人大去解决个别条款，这个在程序上解决比在实体上解决更好一些。
莫纪宏：今天下午咱们宪法学界和三大诉讼法学界的专家坐在一块儿来谈三大诉讼法修改中的宪法问题，确实我们专家的理解对这个问题能够靠近，能够逐步的靠拢，这样能够形成一个合力，对制度推进有一个作用。
我最后利用这点机会再讲点感触：
第一，我个人觉得，刚才有很多专家说这个诉讼法重要、那个诉讼法重要，我不同意这个观点，哪个都重要，没有说哪一个重要，关键是你设立一种诉讼法制度、功能，如果功能是必要的就重要。功能在那儿？制度的设计，诉讼本身是法律的产物，本身是保障人权的。在具体设计的时候能不能实现保障人权的功能，能不能达到宪法的要求。恰恰我们在具体的诉讼制度和设计过程中间，可能一个是国家机关、立法机关过于自信、领导过于自信，包括我们专家过于自信。甚至重要的条文他以为保障人权了，或者更多是在维稳、维护公共利益。因为我们没有违宪审查制度，没有人权诉讼，可能出来的最后结果一个目标也达不到，反而是公共利益也达不到。这里面就缺少一个具体制度的设计，整个作为一种法治的手段能不能实现目标。
第二，我觉得刚才各位专家讲的很好，实际上我们专家参与这个立法的话，怎么样才能制定好，我建议行政诉讼法的专家，当然都是假设，最好是被人家起诉过，把你的感受反映到条文上，专家最好先当罪犯，然后再来阐述。如果有这种感受，你制定出来的法律肯定是符合人权保障原则的。刚才
今天的会议结束了，但宪法学界和诉讼法学界的交流永远没有结束。
（“中国宪政网”首发）
文章来源：明德公法网 发布时间：2011/10/8