第三届（2007）中日公法学学术研讨会会议综述
第三届（2007）中日公法学学术研讨会会议综述
贺柯
10月26日至28日，由中国山东大学法学院和日本国九州大学法学院共同主办的第三届（2007）中日公法学学术研讨会在日本福冈召开，来自山东大学、中山大学、中国人民大学、浙江大学、四川大学、中国政法大学、华东政法大学等中国高校的14位公法学者与来自东京大学、神户大学、九州大学、北海道大学、明治大学、日本大学、熊本大学、山口大学、岛根大学等日本高校的30多位公法学者参加了会议。本次研讨会以中日两国公法学理论前沿为内容，由学者分别在宪法学（人权论）、行政法、宪法·行政法（公法学）前沿问题三个单元进行报告与讨论。
第一单元 宪法学（人权论）的前沿问题
中国人民大学韩大元教授在《现代科学技术与宪法学的新课题――以克隆人技术的宪法界限为中心》报告中提出，“现代科学技术的每一次重大突破都可能直接影响宪法学研究方法、宪法学内容以及宪法原则的发展与变化”，而当科技发展偏离主体意志与利益时则必然要在宪法层次作出取舍判断。以克隆人技术为例，宪法是否允许克隆人的存在成为当代宪法学面临的挑战。韩教授认为，宪法上的人首先是生物，其次“是具有道德性”，再次是能够自由发展、自我决定、自我负责的共同体一分子，其核心在于人的尊严。而克隆人技术首先是对人的尊严的侵犯，其原因有三：一、克隆人的客体性决定了其尊严的缺乏；二、自然生殖的人类具有多样性，而克隆人自产生即与被克隆人完全相同，使其失去了个体性也对人种的多样性造成威胁；三、克隆人不具有个性与品性。此外，克隆人技术还会侵犯克隆人的平等权、基因资讯特征的隐私权等基本权利。基于此，韩教授提出，“现代宪法不仅要求国家有义务尊重公民的生命权，还必须创造保护公民生命权的良好环境”，因此国家有义务禁止人类的生殖性克隆行为。但对于治疗性克隆，在全球化背景下这一“复杂未决的问题”仍需不同学科的学者们共同探讨以审慎对待。
山东大学法学院牟宪魁副教授的学术报告《中国的违宪审查与司法权》首先探讨了法院应如何行使法律解释权问题。在中国语境下，依《法院组织法》和《关于加强法律解释工作的决议》最高人民法院对法律、法令做抽象性解释的权力被称为“司法解释权”，不同于个案裁判过程中针对法律规范的适用进行的解释。最高人民法院的司法解释对各级法院具有普遍的拘束力，在此意义上具有立法的性质，这一特性虽可弥补立法不足、提高法律的可操作性，但由于缺乏监督纠正法院“司法解释”的机制易造成司法解释替代立法规范（司法权干预立法权）的现象。依审判机关不能兼有立法权的原则，全国人大常委会通过授权的方式将“立法权”赋予宪法上履行审判职能的最高人民法院，有违宪之嫌。因此牟教授提出，为维护司法制度的正常机理应当废除最高人民法院的“司法解释”制度。随后报告分述了法官是否享有违宪审查权的问题。我国法中法官的法律选择权即是附随性违宪审查制度的实质内容，但现有的“司法环境”――法官独立行使职权的环境――限制了法官该权的行使。此外基于对日本附随性违宪审查制的考察，中国违宪审查制度的“司法理想”图景应当承认法官违宪审查权。最后牟教授就单设行政法院的相关问题进行探讨，并指出单设行政法院构想的不足，主张以司法改革及政治体制改革为契机，开展法官职权独立等改革工作将更有实效。
九州大学阪本昌成教授在《关于隐私权保护及个人资讯保护的日、美法理论及判例理论的显著差异》报告中针对隐私权的日、美差异进行了法理论与判例的比较研究。阪本教授提出，日本宪法学中的通说将隐私权等同于个人资讯支配权，而美国则重视“侵权行为法上的隐私与资讯隐私”的区别，并试以“侵权行为法上的隐私作为原型来阐明对资讯隐私管理的可能性”。在司法实践中，日本现有判例绝大多数是隐私侵权行为案件，早期判例在确认侵害隐私权的构成要件与美国判例法理论有相同之处――“私事性”、“非公知性”、“（现实的）感情侵害性”，典型判例是“宴之后”东京地方法院的判决。不过，自该判例以后的下级法院判例，因受到“个人资讯支配权说” 的影响将隐私保护的范围扩大，并放弃了部分传统构成要件的把握，但也正因此发展出了与美国判例理论不同的“违法阻却事由”理论。
熊本大学大日方信春准教授的报告《著作权和表现自由――从宪法学的视点考察著作权》首先提出，传统理论忽视了著作权与表现自由之间的间隙――著作权限制着表现行为。从宪法学角度分析，大日方信春教授对于著作权在宪法上的定位进行了探讨，否定了将著作权理解为“人为的政策性的东西”的观点――著作权法创设了著作权，提出“著作权法使著作权具有了法律意义，通过规范该权利的产生、取得与交换而调整相对立权益（著作权人和著作物利用者）的利害关系”。在这一理论前提下，围绕著作权的法律问题，宪法学应当根据宪法理论审查“国家对著作权的保护行为”或“限制表现自由行为”是否符合“公共利益”。这是因为过分地保护著作权会导致表现行为（表现自由）受到过分的限制，而此种过分限制给言论市场带来的恶劣影响将会更大。
第二单元 行政法的前沿问题
中山大学刘恒教授的报告主题为我国政府信息公开制度。该报告在《中国政府信息公开制度：回顾、现状与展望》中分三层次进行了阐述。立法回顾部分，刘教授提出政府信息公开是我国政府依WTO规则的一项义务，且从市场主体信息对称、公众监督、减少权力寻租等方面分析，信息公开也是社会主义市场经济发展的客观需要。在我国的立法实践中，先由中央推动在全国范围内进行乡镇政务公开（2000年《关于在全国乡镇政权机关全面推行政务公开制度的通知》），后由各地市以政府规章的形式自行探索适宜的政府信息公开制度（2002年由广州市开始，至2007年4月共有12个省、直辖市和16个较大的市制定了有关法规、规章），随后再由中央进行统一规范（2007年颁布，将于2008年5月1日实施的《中华人民共和国政府信息公开条例》）。刘教授认为“这一系列立法尝试标志着我国信息公开制度体系的初步建立”。现行制度现状部分，报告针对《中华人民共和国政府信息公开条例》的内容及特色进行了阐述，分述了政府信息公开的主体制度、范围制度、发布与保障制度。报告的立法展望部分对现行信息公开制度的不足进行总结：现行立法多是地方性立法，普遍存在立法仓促、内容缺乏适宜本地区法律实施的针对性和差异性，且立法规范原则性大于操作性。即使是制度设计较为完善的《信息公开条例》也因相关行政程序制度、救济制度的不足而陷入精巧有余却实施不足的窘境。在比较各国立法进程后，刘教授认为，改善这一现状，首先在路径方面应先由低层级的地方政府规章或地方性法规进行规范，再由国务院在此基础上制定行政法规，待制度探索相对成熟后再由立法机关制定法律；其次我国的立法架构应当包含信息公开、信息获取、信息存贮与传递以及信息保护等制度，以形成有机的体系。从制度构建的整体意义来说，应当以保障知情权、提高立法可操作性和注重公众参与性为理念，保证具体的制度设计契合信息公开的制度目的。
苏州大学杨海坤教授在《中国行政诉讼调解机制的理论探索和初步实践》的报告中，总结并评价了学界关于行政诉讼调解制度能否确立的研究成果，在此基础上提出了今后学界理论研究中应当注意的问题。杨教授提出，虽然否定行政诉讼调解制度是现行法的具体规定，但不容忽视的是，人们从未停止过对该制度应否建立的探讨。现实中，不仅存在大量的撤诉现象（尤其是非正常撤诉率居高不下），而且许多省份已经展开行政诉讼调解的试点工作并积极总结经验，且正尝试在本行政区内推广。但是，学界在行政诉讼的基础理论方面（调解的正当性、行诉调解的概念及属性等）仍然存在较多争议且形成了相互对立的观点，一时间，有关行政诉讼调解具体制度设计的讨论众说纷纭。现下，调解制度能否建立已经成为迫切需要回答的重要课题，大量存在的撤诉事实也亟待法律予以规范。因此，学界对这一问题的研究需要全面展开，一方面应理性地引进域外相关经验，弥补当前域外经验引进过少且倾向于简单化的不足，另一方面应有步骤地加强对行政诉讼调解的实践考察和探索乃至个别地开展试点。对于行政诉讼制度杨教授的基本观点是，行政诉讼调解制度不同于审判制度的价值理念，故“不能局限于诉讼制度框架内加以讨论”：一方面该制度要与我国现有的审判程序保持一定的距离，另一方面也需要与审判制度相衔接以保障司法制度的权威。
神户大学法学研究科米丸恒治教授的报告《电子政府及行政程序的联网操作的法制及其课题》讨论了《行政程序联网操作法》的概要、行政法解释上的问题以及《电子文书法》相关法制课题。米丸教授首先解释了数码数据易被篡改且难以确定作者与制作时间的特殊性，随后提出数码数据代替合同书或行政公文的前提，即电子署名和时间标示（时刻认证）的应用：电子署名确定作者并保证数据真实性，时间标示判定数据制作时间。“利用这些技术，就有可能长期验证电子数据，使得数码数据具备长期证据的功能”，但这同时有赖于法律制度的支持，而这些正是《联网操作法》的主要内容：使利用电子信息处理做成的申请及行政处理通知具有书面形式文件的法律效力，并将对方“电子计算机接收并作为文件保存”的时刻作为送达时间。关于电子署名的认证，《电子署名法》确认了民间认证机构提供认证的法律效力，这与以行政服务形式提供的法人认证并存、竞争，又与行政机关的公证服务并存。与前法不同，《电子文书法》有限度地许可民间企业以电子文书形式做成并保存文书，这样一方面为促进民间企业的电子化，另一方面也“为实现日本电子社会化目标”。
北海道大学村上裕章教授在《日本的行政诉讼制度改革及今后的课题》报告中，从司法国家与行政国家、公私法二元划分角度对新旧行政诉讼法进行了分析与比较。该文首先从比较法的角度论述了现代行政诉讼制度的基础理论及诉讼体系。设立行政法院的大陆法系制度为行政国家制，对应于英美普通法院受理行政争议的司法国家制。日本在1946年宪法体制中确立了普通法院处理行政案件的制度，但诉讼程序却依据于特别的行政诉讼法，故日本行政诉讼模式为“折衷形态”。此外二战后，公私二元论在日本“受到批判”以至于“学说上基本没有了这种说法”。在此理论基础上，通过考察新旧法的不同，村上教授总结道：2004年修正的行政诉讼法扩大了原告资格的范围，修改了原诉讼体系的撤销诉讼中心主义――对义务诉讼和禁止诉讼进行明文规定；新法没有“扩大处理的性质来扩大撤销诉讼的适用范围”而是用“确认诉讼来实行救济”，提出了限定性的临时权力保护，并新增设申辩处理的特别规则并扩大了管辖法院的范围等等。虽有较大改善，但新法仍然存在不足。对于此，有必要在以下方面进行深入探讨：废除行政诉讼还是强化行政诉讼的特殊性直至恢复行政法院；以“公权力的行使”为标准划分诉讼类型是否过于�U糊；为扩展撤销诉讼的救济范围是扩大“处理”的界定还是坚持诉讼类型的多样化；在审理程序方面是否应进一步注重当事人间本质上的平等以修正二者形式平等的不足。此外在内阁总理大臣的异议权行使以及情况判决（仅作出违法确认判决而基于公共利益的考虑不要求纠正违法行政行为）制度方面还要进一步研究。
第三单元 宪法·行政法（公法学）的前沿问题
浙江大学林来梵教授在报告《近年中国有关宪法与民法关系的四种思维倾向》中首先分析了2001年最高人民法院关于“齐玉苓案”的《批复》。林教授认为《批复》涉及宪法权利规范的辐射效力原理及其具体适用：似倾向于德国第三者效力说的效力原理，但其论理结构却大相径庭。此即蕴含了（1）借取宪法规范的最高效力补强民事侵权救济的法律论证并（2）推动所谓“宪法司法化”实践两种实践动机。林教授提出，前一动机体现了一种“超民法思维”，而后一动机则可能是一种逾越了立宪主义底线的“泛宪法思维”。随后，在“河南地域歧视案”的分析中，林教授认为案件处理中宪法原理适用的缺位凸显了“宪法司法化”活动当下开始退潮的现象，形成了与前“泛宪法思维”相反的“脱宪法思维”倾向。与此相对，我国《物权法》立法大量包含了公法性规范（国家、集体和私人的所有权专章，征收征用条款等），林教授认为这体现了一种“泛民法思维”。事实上，宪法与民法间的应然关系是与公私法二元划分密切相关的。虽然“国际化”背景中公私二元正趋于交融，但对于中国特定语境下市民社会培育的需要以及维护私法自治的必要，坚持公法与私法的二元划分尤有重要的现实意义，故应澄清围绕宪法与民法间关系的混乱图景。
山东大学肖金明教授在《民主宪政与公共财政》报告中指出，公共财政可建立在公有制下生产资料的占有和运营基础上，也可以建立在针对私有财产权的税收基础上。在国家的民主宪政进程中，建基于财产权的税政是制约国家权力、完善公民社会发展的重要因素，从整体意义来说公共财政民主尤其是税政民主更关联着民主政治全局。肖教授在考察公民财产权与公共财政权之间的宪政关系（在税政民主的宪政框架下，财产权支持并限制公共财政权）的基础上，提出“建立宪政意义上的公共财政制度可以维持政府的适度富有并确保国家与公民的利益分界”，以此限定政府职能定位，既保障公民财产权益又维护公民自由空间。这即使税政民主的制度构建成为理论探讨又一核心。肖教授认为，这一财政民主制度的关键在于“确立民意机关在公共财政活动中的主导地位”，就我国财政制度而言应当充分关注公共财政“取”与“用”两个环节的民主化，近年来的实践经验已显示出强化人大及其常委会作用的民主走向。需要补充的是，针对我国的制度现实，除加强人大的主导地位和监督作用外，仍需关注公众参与过程的实体与程序制度构建――《个人所得税法》（2005）修订听证会就是有益尝试和良好开端。。正是在这一语境下，肖教授提出“以税政为核心的公共财政制度是民主宪政的基本制度”。
明治大学法科大学院高桥
日本九州大学原田大树准教授在《自主规制的制度设计》报告中研究了贷款业规制的变革与现状，进而介绍了2006年该法的修订情况及对其的评价。首先，原田教授将自主规制界定为“以某个个人的法主体权利和自由受影响为契机，主动采取的为了实现公共利益的适合行动”。随后，原田教授以贷款业为具体素材进行了分析讨论。报告中分别就二战后金融业规制转折点的三个年份，讨论了贷款业规制的构想和自主规制的作用：1954年为战后规制框架的成立阶段，“当时没有行政法规作为单独的法律对贷款商进行规制”，直至1972年才有了第一部贷款营业法――《关于促进贷款商自主规制的法律》，其内容包含：1.在各都道府县设立作为民法法人的“庶民金融业协会”；2.规定金融业协会的会员负有政令规定利息以下的贷款发放义务。1983年的《货款业规制法》引入了事前登记制和业务规制：前者规定对没有登记的经营者追究刑事责任，后者规制内容包括广告、契约内容书面交付义务、过度放贷、催收等。此外该法新设了公益法人“贷款业协会”作为实施自主规制的团体。随后，针对中小企业存在的过度融资和混乱的催债现象，《货款业规制法》分别在2000年、2003年进行了局部修订。2006《贷款业规制法》进行了大幅修改：1.在组织法方面主要将原民法上的公益法人变更为贷款业法上的“认可法人”；2.在行为法方面增加了对非成员的规制；3.在程序法方面，由于认可业法人遵循部分行政程序法规，故废止了自主规制规则的制定程序。
本次研讨会，两国学者对前沿问题的探讨促进了学术交流与合作，增进了两国学科研究的相互认知与了解，同时也巩固了相互间的友谊。学者们在会议上寻求共识的同时也在积极寻找差异――差异比共识更加可贵。研讨会中，因制度差异、思想差异引出的观点交锋与思想碰撞使得研讨会具有较高的学术价值，也使将要在中国广州举办的第四届研讨会更受期待。