中国法学会宪法研究会2009年年会暨学术研讨会会议简报（上）
中国法学会宪法学研究会2009年年会暨学术研讨会
会 议 简 报
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开 幕 式
中国法学会宪法学研究会2009年年会于
会上黑龙江大学党委书记
中国法学会副会长
黑龙江省法学会会长
最后，中国法学会宪法学研究会会长
大 会 主 题 发 言
中国人民大学法学院
日本明治大学法科大学院高桥
全国人大内司委副主任陈斯喜教授作了题为“认真对待立法发展、努力形成中国公民权利理论和权利体系”的发言，他认为公民基本权利的发展分为三阶段：第一阶段从建国初到文革前，是公民基本权利发展的探索阶段；第二阶段否定了1954年宪法，对公民基本权利陷入了错乱的认识状态，集中体现为1975年宪法，公民权利在后并大大压缩。第三阶段是十一届三中全会以后的重建和发展阶段，经过反思，重新确立了宪法地位和公民基本权利的重要性，继承了1954年宪法的内容，经过真理标准的讨论，1982年宪法对公民权利的规定有了根本改变，公民权利置于国家权力之前。2004年修改宪法，人权保障条款纳入宪法，我们已经形成了一定的中国特色的公民权利理论和体系。其特点是：第一，公民权利、义务的统一性；第二，公民权利先于国家权力；第三，权利是发展的，不是一成不变的；第四，加强了公民宪法权力的保障。
武汉大学法学院
香港城市大学法学院梁美芬副教授就香港基本法在香港的发展及取得的成就作了发言，她说1997年之前香港采用英国的不成文法制度，那时在香港只有两个宪法性文件，即《英王敕告》和《王室敕令》。1997年之后，基本法开始在香港实施，香港从不成文法传统转为成文法和普通法兼有的格局，在基本法的实施过程中出现了一些有代表性的案例，比如，1999年关于自由权的判例，这一判例偏离了立法原意，打破了原有的共识，香港的法官没有美国的法官那样拥有丰富的经验，而基本法是政治利益和经济利益妥协的产物，立法的原意与法官的意志得到了统一。之后国旗法的判例和“法轮功”的判例虽然最终香港终审法院的看法与内地不同，但是人大常委会均未进行释法，这为基本法的实施提供了空间。最后她就立法会权力和特权条例的适用进行了阐述，以前立法会人员可以到法院进行司法审查，有权传召任何人提交文件和作证，甚至包括特首，但现在法院却可以对其进行审查，从而制约了立法会的权力。
中国政法大学王人博副教授就“公民基本权利和宪法的变迁与国家转型和政治变迁的关系”做了发言，他认为公民基本权利和宪法的发展经历两个阶段。
第一分论坛 讨论主题：从《共同纲领》到“人权条款”
第一单元：
时间：
主持人：董和平（西北政法大学）、齐延平（山东大学法学院）
报告人：
张金晓（中国政法大学博士）：作了题为“《共同纲领》序言的宪法意义――中共对政权合法性的探索”的报告，中国共产党一直探索政权合法性的依据，文章分三个部分，第一部分是清末至新中国成立，指出中共寻求政权合法性具有历史传承性，从中国2000多年政权合法性的基础源自儒家思想――君主受命于天，到孙中山的三民主义，再到毛泽东的民主主义。第二部分是中共成立以来对中共政权合法性的探索，总结了有效地措施，提出联合政府的主张，承接并发展区域政权建设的经验，奠定了《共同纲领》的基础。第三部分人民政协的召开和共同纲领的制定，认为《共同纲领》是在广泛参与、民主协商基础上产生的，具有民主性。
张景峰（河南科技大学副教授）：作了题为“《共同纲领》文本中的政权机关”的报告，对政权与政权机关做了语义分析，认为政权是政治上的统治权力，是多种权利构成的集合体。《共同纲领》是权力的集合书。政权机关一般被认识是与国家机关相通，《共同纲领》在这方面原则性规定较多，对国家最高政权机关进行宣告，表明国家政权机关存在位阶上的差异，语序上存在问题。人大闭会是中央政府行使最高权力的前提，中央人民政府委员会与其他机关存在差别，在国家政权机关中处于最高位置。总结了政权机关实行民主集中制，表现为民主集中制源于政党学说，适用于各级政权机关，民主集中制与议行合一的关系，民主集中制对应于三权分立。民主集中制的内容和要求是政权属于人民、宣告人大的地位，少数服从多数、下级服从上级。另外，《共同纲领》对政权核心――人民代表大会制做了初步宣告，从具体内容的介绍上反映出中央人民政府委员会一定意义上容易出现不受约束的潜在法律风险。
王德志（山东大学法学院教授）：作了题为“民主与民本辨析――兼与民本论者商榷”的报告，民主是与权利相连的，观念是人民主权，表现为制度。民本是我国传统文化中重民、爱民、保民的概括，强调政府执政的义务，民主与民本最大的区别是实现人民权利的手段不同，民主有实现权利的保障，而民本表现为统治者的贤德，人民没有权利，方法是统治者自身加强修养。从思想史的角度看，两者的区别已经比较明确了，但现在已经把两者混为一谈了，大多数人将党的执政基础归结为民本主义。不能把当今的执政理念归结为民本，民本无法涵盖中共成立以来一直走民主化道路的做法。
豆星星（江西财经大学法学院副教授）：作了题为“八二宪法修改与我国宪法理念的变化”的报告，提出宪法理念的四个方面：尊重和保障人权；宪政与法治；私有财产权的保障；社会正义、社会保障制度。
评议人：
马岭（中国青年政治学院教授）：张博士的报告分三部分，第一部分梳理历史，第二部分中区域政权与《共同纲领》面对的问题并不相同，第三部分应当作为重点却显得薄弱。第一部分中政权被承认、被认可，其主体是什么？形式又是什么？自己的观点也不是很明了。其中有引用刘少奇的话“大多数人承认的选举就是合法的”，承认的形式是什么？什么是承认？承认和选举两者不同，选举的一定是承认的，承认的不一定就是选举的。《共同纲领》中的政权合法性的理由是什么没有得到很好的表达，需要展开。协商产生和选举产生新国家有什么不同，转换的合法性和合理性是什么？代表的广泛性不代表民主性，指派的也可能是广泛的。《共同纲领》的成就熠熠生辉是怎样体现的？张教授的文章写得很细，比较了组织法第3条和《共同纲领》第13条，对政权与政权机关的比较还是很细，对董必武的讲话找的很充分，尤其是指出董必武的话反映了一代人的法治思想，行政意识重，没有司法独立。民主集中的特点中的前三个都是民主的特征，而不是集中制的特征，只有第四个是集中制的特点，但与西方的三权分立到底怎样区别还不清晰。
程乃胜（南京审计学院教授）：王教授的文章写的非常好，这一问题正当其时，需要澄清。大部分内容持赞同态度，但不同意王德志评夏勇的书的说法，可能有混淆之处，但对理论逻辑与现实政治的差异认识不够。当然“以人为本、执政为民”缺失和中国传统的东西有契合。豆教授的文章应该继续做下去，理念仅是一个开始，但有相对独立性，这种独立性和立法制度、立法研究到底什么关系，怎样互动？文章有点散，另外理念是如何形成的没有交代，希望进一步研究。
第二单元：
时间：
主持人：钱福臣（黑龙江大学法学院）、童之伟（华东政法大学）
报告人：
王广辉（中南财经政法大学法学院教授）：作了题为“当代中国宪法权利的发展变化”的报告，一方面，从外部看宪法规定的基本权利的机构和条款有变化，把基本权利置于国家机构之后又提高之前；内容在反复中有发展，曲折中有前进。另一方面，从内在方面看，价值取向上由国家权力本位转向公民权利本位；宪政观念由以民主为核心转向以人权为核心；从人的阶级性为基础向普遍性为基础转变；由对基本权利的约束向对国家权力的规制转变。
石文龙（上海师大法律系副教授）：作了题为“60年来中国人权发展的基本轨迹与趋势”的报告，中国人权发展经历了三个阶段，第一阶段是从排斥到接受，国家人权理念的转变；第二阶段人权在价值上优位于专政，成为国家战略重要内容，私人空间的形成是改革开放赋予公民生活最大的缝隙，中国人权事业与国际接轨；第三阶段后30年走上人权建设百年之路，完成国家法律体系。
肖金明（山东大学法学院教授）：作了题为“《国家人权行动计划》解读”的报告，文中分三部分介绍解读的体会，第一部分是人权的国际化，政府在国际上参与对话，将人权从外交层面转向政治层面，通过《人权行动计划》确立了人权体系，特殊群体的权利保障具有中国特色。第二部分政策和法律的关系，政策不仅是过去党的政策，每个社会的运作都离不开公共政策；文中列举了许多权利保障的行动计划不仅是政策，也是法，提出政策法的概念；法律政策概念的提出，政策应该逐步法制化。第三部分人权教育非常重要，法学教育应从娃娃抓起，当法学家面对官员时，应更多的把法的内容加进去。
李琦（厦门大学法学院教授）：作了题为“《国家人权行动计划》：法律的或政治的”的报告，人权话语如此广泛的今天，我们应该有所忧虑，是人的人权还是政府的人权，人权仅是其本身还是政治手段？政府践行人权义务和它自身利益有冲突时，政府会怎样？当代宪法学者的作用怎样发挥？知识分子一般面对两个问题，即如何对待社会和如何面对自己，面对人权状况，学者该怎样做？
评议人：
周伟（四川大学法学院教授）：总体感觉关于人权是热点，但在宪法学中是难点。王广辉老师的报告很详细，认为宪法第52条是对基本权利的约束，可否解释成是对基本权利的扩张？
范进学（上海交大凯原法学院教授）：两位作者于同一文本中读出了不同的价值和意义，李琦教授指出人权应当着落于个体而不是集体；国家行动计划应着眼于法律问题但却被政治化；中国以最高权力党局的方式认可了人权。有两个问题需讨论：人权立法从人民到人，体现了中国模式的表达，怎样正确认识这一模式？人权实现的方式到底是什么？能不能非以法律的方式实现？中国人权实现和进步的路径？肖金明教授中国特色的人权框架与权利保障体系为《国家人权行动计划》做了有力的学理性说明，对中国的《国家人权行动计划》给与很高评价，方法是中国特色的。需讨论的问题：对人权行动计划能否给与这样的拔高？加深人权教育的本质和目的是什么？人权可否化为一般权利，人权与责任、义务的关系？
第二分论坛 讨论主题：公民参与与政治权利
第一单元：
时间：
主持人：朱福惠（厦门大学法学院）、石东坡
报告人：
涂四益（武汉大学法学院）：做了题为《新的违宪审查机制：实现公民政治参与权的前提――伊朗监护委员会制度的启示》的发言。主要探讨了中国违宪审查机制的实现路径问题。认为需要提出一个能够照顾到我国政治条件和法律条件，为掌权者和社会大众所接受的方案。提出伊朗监护委员会对我国具有借鉴意义。
评议人沈桥林认为，如果对伊朗宪法监督委员会有更深入的介绍会更好。
杨士林（济南大学法学院）做了题为《我国宪法体制内利益表达机制的缺陷及其危害》的发言。改革开放促使社会利益多元化，新形势要求畅通利益表达渠道。然而我国体制内利益表达机制存在缺损，这会带来体制外的极端表达等危害，需要完善我国的利益表达机制。
评议人沈桥林认为，在分析表达机制的缺陷和危害之后，再谈谈如何完善我国现有表达机制会更好。
李岩松（黑龙江大学法学院）做了题为《公民参与的法序化与政治权利共和本质的偕同、分离》的发言。他提出在价值层面，“法序”的位置应放在法治之上。另外，对政治权利的共和内涵、本质与实现做了简要阐述。认为只有通过制度化的实践，将公民参与法序化才能实现政治权利的本质内容。
评议人王丽忠认为，“法序化”的提法很新，为我们以后的研究提供了一个启发。
张中瑞（浙江省台州广播电视大学）做了题为《关于代议制、直接民主和全民公决权的断想》的发言。他指出代议制存在过分推崇间接民主而排斥直接民主的缺陷，应该健全、发展直接民主。提出全民公决权分为三个层次：国家层面上的全民公决权；某一特殊区域意义上的全民公决权；社会层面上的全民公决权。此外，还就全民公决权的实现路径提出了自己的看法。评议人王丽忠认为，文章气势恢宏，观点鲜明，但对是否适合中国的国情存有疑问。
第二单元：
时间：
主持人：苗连营（郑州大学法学院）、王士如（上海财经大学法学院）
报告人：
江国华（武汉大学法学院）：做了题为《公民的非典型政治参与及其文化隐喻――以个案为研究视角》的发言。认为受中国民主政治自身发展水平所限，公民参与不足，非典型参与成为主要模式。引入四个个案做出具体分析：邓玉娇案及其侠客文化之隐喻；周久耕事件及其睡狗文化隐喻；躲猫猫事件及其乌鸦文化隐喻；石首事件及其无赖文化隐喻。将这些个案隐喻的特质串联起来，可以揭示中国公民文化未来的大致走向。评议人林峰认为：文章中的结尾部分超出了文章的范围，进行深入研究更有意义。
田芳（南京大学法学院）：做了题为《从民主主义宪政向自由主义宪政的转变――德国公民投票制度的理论与实践》的发言。主要阐述了德国公民投票属性、公民投票层次、范围以及投票争议的司法解决程序问题。认为二战后无论在理论上还是司法实践中，自由主义的宪政思想逐渐取代了传统的民主主义宪政思想。评议人林峰认为：文章对德国公民投票制度的理论与实践交待清楚，但对德国基本法第20条的理解不是很清楚。
姚丽霞（上海崇明法院）：做了题为《公民结社权在虚拟环境中的运用》的发言。认为网络结社是公民行使结社权的一种特殊表现形式。通过五个典型案例证明网络结社现实存在，并指出其具有民间性和平等性、目标一致性、组织性和持续性等特征。网络结社中存在诸多问题，譬如难以取得合法地位等，对此，需要认清网络结社权属性，完善结社立法。评议人文正邦认为：选择了一个特殊的视角，是一个新的研究领域。要把网络结社权的功能、特征探讨清楚。
赵谦（西南大学法学院）做了题为《我国公民街道事务参与初探》的发言。他首先指出，“街道事务参与”这个问题有很大的研究空间，国内相关研究还很少。之后阐述了公民街道事务参与的概念，分析了我国公民街道事务评议参与模式，并就公民街道事务决策参与模式的引入提出了自己的看法。评议人文正邦认为：这一研究对发展有中国特色的基层民主建设而言具有意义。“公民街道事务参与”与“居民委员会基层自治参与”的关系问题被回避了。
第三分论坛 讨论主题：社会经济权利及其国家责任
第一单元：
时间：
主持人：林来梵（浙江大学法学院）、张宝贵（北京市法学会）
报告人：
蒋银
仇永胜副教授（云南大学）：本文以云南省德宏州龙川县第二小学的73名艾滋孤儿为典型，介绍了云南与缅甸交界处毫无屏障导致了贩毒情形极为严重，并从国家责任层面探寻陇川县艾滋孤儿社会权利的保障路径。文章提出国家应承担的责任是：应建立反歧视立法；国家物质帮助权法律化；对孩子的教育发展化；对少数民主的关照最佳化。
评议人：
第二单元：
时间：
主持人：陈云生（中国社科院法学研究所）、朱应平（华东政法大学）
报告人：
张晓琴（北方民族大学法学院）：首先我认为劳动权是基本人权的重要内容，是人的一项基本权利，各国宪法对劳动权的保护从享有到保护都有具体规定，我将从三方面阐述这一问题：1.农民工的生存动力及其保障。2.农民工身份定位和农业户口对其权利的影响。3.国家队农民工劳动权利的司法保障。
张震（西南政法大学）：每一个基本权在发展上均是一种防御权，防御权是各类基本权利所普遍具备的一项权利功能，环境权具有防御权的功能，其已成为公民生活的必备要素，也具有公共性。
评议人：
第四分论坛 讨论主题：自由权的限制及其标准
第一单元：
时间：
主持人：张千帆（北京大学法学院）、范毅（南京财经大学法学院）
报告人：
赵娟（南京大学法学院）：我的题目是《论美国言论自由规制中的公共论坛问题》，副标题是：从2009年萨姆案谈起。公共论坛是指在传统上供人们聚在一起表达思想和交流观点的公共场所。在美国言论自由的司法实践中形成了公共论坛理论的另外两个重要的概念：非公共论坛理论和受限制的公共论坛。2009年萨姆案的意义是：第一，传统公共论坛的新限制；第二，公共论坛与政府言论的转换；第三，公共言论和政府言论对政府限制行为的不同意义。在我看来，公共论坛理论对研究中国公共理论有借鉴意义。
朱国斌（香港城市大学法律学院）：我的论文题目是《表达自由的界限》，表达自由经常作为言论自由的同义词来使用，表达自由是自由社会的人享有的一项带有普遍性的权利。第一，表达自由是一项宪法权利；第二，任何对表达自由的限制都要置于法院的审查之下；第三，限制表达自由的宪法要求。
限制表达自由应遵循统一定的原则：如法定职责、必要性原则、比例原则等。
周强（华东政法大学）：我的论文主要想表达的是权利如何实现的问题，我所引用的案例就中国而言不是特别的有意义，但是对典型的案例进行分析，对我们很有启发。我比较同意费因伯格的观点，认为应把权利概念当作一个简单的、不定义的、不可分析的原始概念来接受，而过于执着于权利的概念的定义将使平常的东西不必要的神秘化。郝铁川采用过两个权利实现标准：第一个标准是由应然权利上升为法定权利的过程，第二个标准是由法定权利转化为实然权利的过程。通过对“耶和华见证人信仰权”案例的分析，我认为权利实现的一种路径是科技进步，并应该积极地做些事情推动权利的实现。
陈宏光（安徽大学法学院）：前三位老师分别从域外角度、透视角度、制度角度来阐明问题，我将从问题角度对宪政视野下的互联网表达自由进行分析。互联网表达自由的现状是：表达主体的广泛性与平等性；表达内容的多样性与真实性；表达空间的开放性与宽阔性，但同时也会引发一些负面影响。在论文中我提出了我国互联网表达自由的完善建议：行业自律管理是基础、科技适度干预是保障、建立分类标准是制度。
评议人：
邹平学（深圳大学法学院）：以上的论文都很有深度，赵娟和朱国斌的论文各有特色。赵娟的论文展现了一个很新的视角，体现了中美制度的差距，对我们的启示很多。朱国斌的论文旁征博引，很厚重。尤其对“言论自由限制的限制”理论提供了很丰富的素材。这样使我想起了伏尔泰的名言：“我不同意你的观点，但我捍卫你说话的权利。”如何享有真正的表达自由是宪法学者应该关注和讨论的问题，因此我们任重而道远。
温辉（国家检察官学院）：在研究方法上，周强博士通过个案进行研究能够发现事物的本质内涵，但是个案是特定而又片面的，虽然德国社会学家韦伯很赞同个案分析方法，但很难走向归纳，它的缺陷是常常带有作者主观情感，但周强试图归纳，并从个别认识上升到一般认识。本文存在的问题是：第一，权利的界定问题应弄清楚，否则就不应作为一个问题列入论文；其次，应对权利实现的标准重新认识，如司法救济是否是权利的实现；最后，应关注同一主体是否存在权利冲突问题。陈宏光的论文存在的缺点是，互联网表达自由与传统表达自由的区别应进行系统的比较，在论文中只有第一和第四部分有所论述。另外，两位的论文的选题都围绕科技进步与人权关系展开，具有时代性，很新颖。
第二单元：
时间：
主持人：穆红玉（最高人民检察院）、武建军（内蒙古警察职业学院）
报告人：
沈寿文（云南大学法学院）：我首先阐明一下我的写作动机，为什么要讨论“宪法保留”。首先，法律保留是对行政权、司法权的约束。在宪政史上，法律保留正是防止暴政、保障人民基本自由权利的一种制度设计，而宪法保留是对立法权的一种约束。从法律保留到宪法保留才能在根本上规范公权力、保障人民的基本自由权利。1、宪法保留的理论前提是对“多数决暴政”的恐惧；2、宪法保留的理论基础是有限政府理论。若干国家人民基本自由权利宪法保留对我们的启示是：1、宪法保留与基本自由权保障的立宪例；2、宪法保留与我国关于基本自由权的限制。人民的基本自由是常态，自由限制是例外，该理论不应颠倒过来。由此我们可以反思我国违宪审查制度的建立与完善。
李勇（最高人民检察院）：宪法义务与义务本位是两个不同的概念，一直以来人们对其有一定的误解，只有那些必不可少的义务才可称之为“宪法义务”，因此有必要予以关注。我主要提出两个问题并得出结论。第一个问题是：宪法中是否存在公民义务？根据最新统计，虽然有些国家的宪法没有明确规定公民义务，但在各国宪法中普遍存在公民义务。第二个问题是：为什么应该有宪法义务？1、国家起源说；2、自由是宪法义务的逻辑起点；3、社会合作学说是根据；4、人性学说是宪法义务存在的意义；5、制度学说是宪法义务存在的基础；6、出于幸福的承诺。我认为，公民宪法义务是那些为维护宪法权利和秩序，应由宪法所规定公民必须履行的、订立宪法契约，建立国家并保证国家持续发展必不可少的义务。依法纳税、依法服兵役、受教育、环境保护等宪法义务共同构成了一整套宪法义务的完备制度体系。
梁洪霞（西南政法大学行政法学院）：公民基本权利的限制是否属于公民基本义务这一命题在宪法学界存在诸多争论。第一，公民基本权利的限制属于公民基本义务；第二，公民基本权利的限制与公民基本权利二者是相互分离的，属于两种不同的事物，两者没有关系；第三，公民基本权利的限制可以推导出公民基本义务。我的观点是：公民基本权利的限制与公民基本义务毫无关联。但同时我认为，公民基本义务的履行必然带来公民基本权利的限制。这两个结论看似矛盾，但是前一个结论的得出是基于“出发点上的限制”，后者是从“结果上的限制”得出的，因此两者并不矛盾。我认为，公民基本权利的限制广义上包括两种：一种是内在制约性限制，另一种是外在制约性限制。
王祯军（大连理工大学人文学院）：保护公民基本权利是人权保障的重要内容，因此我的选题是《对紧急状态中的权利克减问题的分析》。克减是对权力的一种限制，在论文中，我对克减的主体、客体分别进行了分析。克减的主体主要是人权公约的缔约国，但非人权公约的缔约国事实上也是克减的主体。在客体方面，我们所讨论的权利克减问题是指对法律权利的克减。但是，在实践中经过对相关国际公约的分析，一些组织实际上默认了经济、社会和文化权利的可克减性。在文章的最后一部分，我对我国公民权利的克减性进行了分析，其中不可克减的权利包括：平等权、宗教信仰的自由、人格尊严权、取得赔偿的权利。可以克减的权利包括：财产权、继承权、取得补偿权、公民的选举权被选举权等。
评议人：
谢维雁（四川大学法学院）：沈寿文和李勇两位老师的论文选材新颖、思想具有开创性，但是在此我想提出一些建议。沈寿文的论文主要有以下缺陷：1、“宪法保留”这一概念应该有很清晰的界定；2、作者说想法保留针对的是多数人的暴政，但就中国目前的民主现状来说尚未达到谈论此问题的时机；3、宪法保留在我国讨论是有问题的，我国立法机关的权力实际上是至高无上的，而宪法保留的内容是可以由立法机关予以改变的，如何通过宪法保留实现权利限制是个问题。对于《论公民的宪法义务》这一论文我有以下几点看法：1、人们常说我们以前强调权利本位是因为基于自由主义立场，这是理解上的问题；2、文章中宪法义务的含义提到订立“宪法契约”，这不适合与我国以及二战后一些国家制定的宪法，我们应从实证的角度定义义务；3、笔者对于其中的主张侧重于罗列事实，没有深入分析；4、文章中对于“权利滥用”这一提法是不恰当的。
上官丕亮（苏州大学法学院）：梁老师的论文论证有力，我受益颇多，但是我有一些不同的看法：1、她提出的观点创新不足；2、把义务和外在限制等同起来不合适，有可能是对林来梵教授观点的误读；3、梁老师认为公民义务是公民基本权利限制的一种类型，但该义务与其他的一般的权利限制的区别何在呢？下面评议一下王祯军老师的论文：1、权利克减是宪法问题还是国际人权法问题值得商讨；2、第四部分的论述有些突兀；3、克减为什么不叫做“限制”；4、紧急状态的界定没有涉猎；5、文章应对我国克减问题的现状进行分析。