宪法学主要论文简介（2011年1-2月）：基本权利&国家机构
宪法学主要论文简介（2011年1-2月）：基本权利&国家机构
2011年1-2月，14种主要法学期刊上共发表宪法学论文28篇，其中，宪法基础理论13篇，基本权利10篇，国家机构5篇。
本简介还选取了14种刊物之外具有代表性的宪法学论文9篇，涉及宪法基础理论5篇，基本权利2篇，国家机构2篇。
两部分相加，本简介共包括2011年1-2月发表的宪法学论文37篇，其中，宪法基础理论18篇，基本权利12篇，国家机构7篇。
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贰、基本权利（12篇）
1、陈征：《国家从事经济活动的宪法界限――以私营企业家的基本权利为视角》，载《中国法学》2011年第1期
作者简介：陈征，德国汉堡大学法学博士，北京师范大学法学院副教授。
内容摘要：基本权利具有消极权限规范的功能。宪法中关于国家目标、国家权限等方面的规定通常不可优先于基本权利适用，而只能在基本权利体系的框架内发挥效力。基本权利条款蕴含着国家权力运作的最重要宪法界限。无论是国有独资企业和国有独资公司还是国有控股公司和国有参股公司在宪法上均具有公权力性质。由于这类企业在市场中的活动涉及了私营企业家的职业自由权和平等权，因此其创建及市场行为均须由立法机关授权并受公共利益和比例原则的约束。当适用比例原则审查国家从事经济活动的宪法正当性时，在不同国家和不同时期可能会得出不同结果。宪法中关于经济制度的规定应是对该国当前阶段各种相关利益平衡结果的确认。��
关键词：经济活动 国有企业 私营企业家 基本权利 职业自由权 平等权
目次
一、国家从事经济活动的相关概念
二、经济制度规定与作为消极权限规范的基本权利条款
三、国有独资企业、国有独资公司、国有控股公司和国有参股公司的宪法性质
(一) 国有独资企业和国有独资公司
(二) 国有控股和参股公司
四、针对相关基本权利条款的分析
(一) 职业自由权（宪法第42条）
(二) 平等权（宪法第33条第2款）
(三) 审查强度问题
五、对我国宪法相关条款的解释
六、结语
2、杜强强：《基本权利的规范领域和保护程度――对我国宪法第35条和第41条的规范比较》，载《法学研究》2011年第1期
作者简介：杜强强，法学博士，首都师范大学政法学院副教授。
内容摘要：基本权利的规范领域和保护程度之间存在反比关系：规范领域愈宽，保护程度愈低；规范领域愈窄，保护程度愈高。我国宪法第35条规定的言论自由，其规范领域宽于宪法第41条规定的监督权，因此宪法对监督权的保护程度高于对言论自由的保护。基本权利对公权力裁量余地的限制，随着所涉及基本权利的不同而有所差异：公权力对言论自由的限制，需要提出充分的理由；对受保护程度更高的监督权的限制，需要提出更强有力的理由。宪法对监督权的高程度保护，体现了制宪者对民主监督的期盼和对民主建设的信心。
关键词：基本权利 言论自由 监督权
目次
一、横幅禁令及其隐含的宪法问题
二、基本权利的规范领域：宽与窄
三、基本权利的保护程度：强与弱
四、规范目的与政治理论
3、张薇薇:《“人权条款”:宪法未列举权利的“安身之所”》，载《法学评论》2011年第1期
作者简介：张薇薇，法学博士，厦门大学法学院讲师。
内容摘要：从我国宪法"人权条款"(即“国家尊重和保障人权”条款)在宪法规范体系中所处的位置、在中国法文化背景与当前时代背景下来看,它具有作为宪法具体权利的总括与成为宪法基本原则和价值的功能,且内在包含了对于宪法消极权利和积极权利的保护。宪法未列举权利条款可以在不损害宪法稳定性与宪法权威的前提下为新兴宪法权利的保护提供规范支持。我国宪法的“人权条款”为宪法未列举权利提供了“安身之所”。
关键词：人权条款 宪法未列举权利 结构主义
目次
一、结构主义视野中的“人权条款”??
(一) 中国宪法第二章框架下的“人权条款”
(二) 中国法文化背景下的“人权条款”
(三) 当前中国时代背景下的“人权条款”
二、结构主义框架下的宪法未列举权利
(一) 宪法未列举权利的特征
(二) 宪法未列举权利的缘起与沿革
三、“人权条款”与宪法未列举权利
(一) 时代变迁与未列举权利规范
(二) “人权条款”“容纳”宪法未列举权利的理由
四、结语
4、谢立斌:《自由权的保护义务》，载《比较法研究》2011年第1期
作者简介：谢立斌，德国汉堡大学博士，中国政法大学法学院宪法学研究所副教授。
目次
一、问题的提出：风险社会对宪法的挑战
二、宪法自由权防御功能不足以应对风险
三、保护义务作为自由权条款对国家设定的义务
(一) 政治哲学视角：社会契约理论下的保护义务
(二) 宪法解释视角：保护义务的宪法规范基础
四、保护义务的实现
(一)国家、加害人、受害人之间的宪法关系
(二)国家履行保护义务的方式
5、杨福忠：《消极权利与立法者的积极义务――以德国联邦宪法法院第二次堕胎判决为例》，载《北方法学》2011年第1期
作者简介：杨福忠, 中共河北省委
内容摘要：公民基本权利的义务主体是国家，其实现需要国家履行相应的义务。传统宪法理论把消极权利和消极义务、积极权利和积极义务看作是一一对应的关系，而当代宪政实践表明，每一种基本权利都对应着国家的消极义务和积极义务。在消极权利所对应的国家积极义务中，最重要的是立法者的积极义务。立法者只有通过立法提供组织、程序及财政上的法律保障，公民消极权利的实现才具有可能性。
关键词：消极权利 立法者 积极义务
目次
一、消极权利与所对应国家义务关系模式之转变
二、德国联邦宪法法院第二次堕胎判决的背景、案情及判决主要内容
三、立法者对消极权利负有积极义务之原因
四、结论: 并非多此一举
6、袁立:《公民基本权利视野下国家义务的边界》，载《现代法学》2011年第1期
作者简介：袁立，法学博士，东南大学法学院讲师。
内容摘要：国家义务直接来源于公民基本权利，是公民基本权利的根本保障。然而国家义务并不是绝对的，国家义务以国家权力为运行动力，过度强调国家义务将导致自由丧失殆尽，强调基本权利研究范式转变的同时必须研究国家义务边界。从国家层面看，国家理性和国家能力决定了国家义务所能达到的最大场域；从基本权利层面看，公民基本权利的保护范围和公民基本权利的功能是对国家义务的边界进一步的具体化；从具体法律原则层面看，法律保留原则、比例原则、程序正义原则与公共利益原则决定着国家的实然义务边界。然而，确定国家义务边界并非一蹴而就的事情，还需注意国家义务边界是开放的而非封闭的，确定国家义务边界的各种机制应有共同的目标模式，国家保障基本权利应适时。
关键词：基本权利 国家义务 边界 国家能力
目次
一、前言：问题意识与研究范围设定
二、国家层面：国家理性、国家能力与国家义务的边界
(一) 国家理性与国家义务的边界
(二) 国家能力与国家义务的边界
三、基本权利层面：基本权利的保护范围、基本权利功能与国家义务的边界
(一) 基本权利保护范围与国家义务边界
(二) 基本权利功能与国家义务边界
四、具体法律原则层面：法律保留、比例原则等与国家义务的边界
(一)法律保留原则与国家义务的边界
(二)比例原则与国家义务的边界
(三)程序正义原则与国家义务的边界
(四)公共利益原则与国家义务的边界
五、余论：国家义务边界的补充说明
7、欧爱民:《聚众淫乱罪的合宪性分析――以制度性保障理论为视角》，载《法商研究》2011年第1期
作者简介：欧爱民，法学博士，博士生导师，湘潭大学法学院教授。
内容摘要：最近发生的“教授换妻案”、“东莞少女视频案”引发了社会各界对“聚众淫乱罪”存废问题的热议。以社会学家李银河为代表的学者认为“聚众淫乱罪”已过时，应当予以废除。但从宪法的角度而言，废除“聚众淫乱罪”的观点值得商榷。我国宪法规定“婚姻、家庭受国家保护”，根据制度性保障理论，国家负有宪法义务确保我国现行婚姻家庭制度的核心部分不受侵犯。聚众淫乱严重损及我国现行婚姻家庭核心功能，国家唯有通过刑罚手段对之加以制裁，方能切实履行自身的宪法义务。
关键词：刑法 宪法 聚众淫乱罪 制度性保障 合宪性 婚姻家庭制度
目次
一、聚众淫乱罪向何处去：存废两种观点的交锋
二、聚众淫乱罪是否合宪：以制度性保障理论为切入点
三、聚众淫乱罪何以合宪：维护婚姻家庭制度所必需
四、结语――在制度的框架下享受性福
8、李成:《我国就业中基因歧视的宪法问题》，载《法学》2011年第1期
作者简介：李成，上海交通大学凯原法学院。
内容摘要：就业市场中基于个人的基因缺陷及其携带情形所作的不合理区别对待，严重影响了劳动者平等就业的权利。基因歧视既源于对体现生物多样性的自然人固有差异的偏见，也是用人单位不适当地将人体基因结构及其缺陷作为衡量工作能力标准的结果。应对我国就业中的基因歧视，需要在立法上明确劳动者对基因信息享有的隐私权优先于用人单位的雇佣知情权，同时实行保护基因隐私权与禁止风险基因选择的二元模式。
关键词：公平就业 风险基因 禁止歧视 隐私保护
目次
一、就业中用人单位偏好基因选择的理由
二、用人单位的基因选择行为构成就业基因歧视
三、应对就业基因歧视的法律措施
四、结语
9、欧爱民、宋迎娟：《住宅权宪法保障的类型化分析――比较法的视角》，载《湘潭大学学报》2011年第1期
作者简介：欧爱民，法学博士，湘潭大学法学院教授。
内容摘要：纵观世界各国宪法，住宅权宪法保障范围包括：生活住宅与商业住宅，固定住宅与移动住宅，个体住宅与集体住宅。不同类型的住宅，其受宪法保障的力度存在差异。在美国，除明确规定的例外情形，对生活住宅的搜查一律适用令状主义原则：对刑事搜查适用严格的令状主义原则，对行政搜查适用相对的令状主义原则。商业住宅、移动住宅虽然也受令状主义原则的保护，但存在广泛的例外情形。行政机关可以基于“最密规范行业理论”、“机动理论”分别对商业住宅、移动住宅实施无证搜查。集体住宅因存在数个权利主体，其令状主义原则的例外情形存在特殊规则，美国联邦法院适用“共同权限理论”解决第三者同意搜查的问题。
关键词：住宅类型 住宅权 宪法保护
目次
一、住宅权宪法保障范围的类型化分析
1、生活住宅与商业住宅
2、固定住宅与移动住宅
3、个体住宅与集体住宅
二、住宅权宪法保障标准的类型化分析
1、生活住宅：双轨理论
2、商业住宅：最密规范行业理论
3、移动住宅：机动理论
4、集体住宅：共同权限理论
10、屠振宇:《财产申报制度中的隐私权保护》，载《法商研究》2011年第1期
作者简介：屠振宇，法学博士，南京师范大学法学院副教授。
内容摘要：建立和完善财产申报制度，解决其与隐私权保护之间的冲突问题，并非单纯以隐私权的限制为代价，对隐私权的限制亦有限度。我国的财产申报制度不能一味强调对公职人员隐私权的限制而忽视必要的保护。必须在制度上充分考虑隐私权保护的需要，对财产申报制度设定合理的界限：在申报主体范围上,应以职位与公众有密切关联的“公共官员”为限；在财产申报内容上，应以个人与外界公共场合发生广泛的“社会领域”为限；在财产申报公示上，应对财产申报资料的查阅或使用加以限制，防止财产申报资料的不当利用与传播，减轻申报人因个人财产信息被过度曝光导致的隐私忧虑。只有实现财产申报制度与隐私权保护的平衡，才能打消公职人员财产申报公示的隐私权顾虑，让财产公示变成现实。
关键词：财产申报制度 财产申报公示 隐私权
目次
一、隐私权保护与财产申报制度的冲突
二、财产申报主体的界限
三、财产申报内容的限度
四、财产申报公示的限制
五、结语
11、向燕:《搜查与隐私权保护--加拿大宪法与美国宪法第4修正案之比较》，载《环球法律评论》2011年第1期
作者简介：向燕，中国社会科学院法学研究所博士后研究人员
内容摘要：《加拿大权利与自由宪章》第8条赋予了公民反对不合理的搜查和扣押的权利。与美国宪法第4修正案的发展历程类似，经由加拿大最高法院的判例解释，《宪章》第8条确立了隐私权的宪法保护。基于对美国宪法判例的批判和借鉴，《宪章》第8条下的隐私权在判断标准、保护范围方面体现了本国特色。第8条下隐私权具备的丰富内涵，不仅得益于加拿大最高法院确立的隐私权旨在促进的诸项基本价值，也与加拿大较为宽泛的非法证据排除规则有关。
关键词：宪法刑事诉讼 隐私权 搜查
目次
一、《宪章》第8条隐私权的诞生
二、“隐私合理期待”的判断标准
三、隐私权的保护范围
(一) 抛弃风险承担理论，保护自愿披露给第三人的信息
(二) 扬弃公共暴露理论，承认公共场所的隐私权
(三) 摒弃违法信息无隐私说，赋予犯罪嫌疑人同等的隐私权保护
四、拓宽隐私保护的原因
(一) 界定了隐私权的价值取向
(二) 采取了过滤性的非法证据排除规则
五、结语
12、时飞:《网络过滤技术的正当性批判--对美国网络法学界一个理论论争的观察》，载《环球法律评论》2011年第1期
作者简介：时飞，华中科技大学法学院副教授。
内容摘要：尽管立基于社会公共秩序的考虑的网络过滤技术有其合理的一面，但在互联网上设置网络过滤技术装置，即便是声称对信息自由流动损害最小、最大程度尊重网民自由选择、兼顾社会安定需求和言论自由的内容选择平台，但仍然无法避免恣意判断，并进而对公民言论自由权造成损害。其是否具有正当性，仍是一个富有争议的话题。尽管语境不同，但网络内容选择平台在美国引起的争议，应当成为我国在进行有关网络言论管制时所应当借鉴的参照系。
关键词：网络过滤技术 内容选择平台 事先限制 言论自由
目次
一、为什么过滤？
二、过滤技术规制言论的程序
三、个人化的内容选择向强制性过滤发展的可能性
四、过滤背后的事先限制风险
(一)事先封锁言路
(二)真空装置下言论自由的自我窒息
(三)言论自由保护的私法化障碍
(四)为政府滥用权力提供口实
(五)危及民主参与
五、结语
叁、国家机构（7篇）
1、林彦：《再论全国人大常委会的基本法律修改权》，载《法学家》2011年第1期
作者简介：林彦，法学博士，上海交通大学凯原法学院副教授。
内容摘要：全国人大常委会的基本法律修改权的失范是一个事实。改变这一状况要求我们寻求宪法第67条第3项以外的规范资源。全国人大可以保留基本法律的修改权，并且可以对全国 人大常委会的修改进行事后的合理性审查。全国人大常委会应当在尊重“先例”的基础上有节制地行使基本法律的修改权。
关键词：基本法律修改权 合理性审查 先例
目次
一、基本法律修改权的性质
二、基本法律修改权的约束条件不限于宪法第67条第3项
三、“先例”要求全国人大常委会在修改某些基本法律时尊重全国人大的决策权威
四、规范完善基本法律修改权的若干建议
2、侯猛:《政法传统中的民主集中制》，载《法商研究》2011年第1期
作者简介：侯猛，法学博士，对外经济贸易大学法学院副教授。
内容摘要：政法体制的运作不仅要处理群众路线与专门机关的关系，还要处理分工与协调的关系、条块关系，以及权利观念与大局意识的关系。民主集中制是理解和解决上述关系的根本工作方法。为了有效适应市场经济的发展，政法体制在迈向法治建设的过程中，不仅要对上述关系进行重新调整，对更为根本的民主集中制也要进行反思。也就是说既要防止“民主”流于形式，又要防止“集中”变成专权。改革的重点是进一步厘清党委与各政法机关的权限，以及政法机关上下级关系。改革不能以明显违宪为代价，应当保持宪法秩序的稳定。
关键词：赵作海案 政法委员会 民主集中制
目次
一、从“赵作海案”谈起
二、群众路线与专门机关
三、分工与协调
四、条块关系
五、权利观念与大局意识
六、政法传统再讨论
3、马岭：《宪法中的战争权》，载《政法论丛》2011年第1期
作者简介：马岭，中国青年政治学院法律系教授。
内容摘要：人民主权理论决定了战争决定权应由议会行使。战争宣布权一般属于国家元首。战争指挥权由最高行政长官掌握，是军事统帅权而不是军事统率权。战争执行权主要属于政府及其有关部门。最高军令权和军政权属于总统或首相；此外的军令权属于军官，军政权属于文官，在许多国家二者统属于国防部。在战争的决定权、宣布权、指挥权和执行权中，战争的决定权和指挥权(以及彼此的关系)是最重要的，也是宪法重点规范的对象。
关键词：军事权 战争决定权 战争宣布权 战争指挥权 战争执行权
目次
一、战争决定权
二、战争宣布权
三、战争指挥权
四、战争执行权
五、战争的决定权、宣布权、指挥权和执行权之间的关系
4、童之伟:《信访体制在中国宪法框架中的合理定位》，载《现代法学》2011年第1期
作者简介：童之伟，法学博士，华东政法大学教授。
内容摘要：在我国宪法框架下，信访属于辅助政制的范畴，在历史上它是我国核心政制效能严重不足时应运而生的代偿性体制。因复杂的社会经济原因，信访体制一度在我国宪法框架中居于主导地位，后随着核心政制效能的逐渐恢复，其正义推进功能有所收缩。当信访体制发挥对核心政制的补充效用时，两者会相得益彰，若处置不当则难免造成两者间发生“零和博弈”。过度强调信访体制的作用，试图让它承担明显属于核心政制的功能，从中长期的观点看可能失大于得。我国宪法框架现在和未来的走向，应该是核心政制和辅助政制依宪法精神和法治原则各自回归其本位。从根本上说，消解信访困扰的根本出路，在于通过改革提升核心政制的正义推进效能。有必要改革现行信访处置机制，改革的方向应该是消除信访体制运行造成核心政制地位、权威和效能减损的现象和倾向。
关键词：信访体制 核心政制 宪法框架 宪法 法治 改革
目次
一、信访体制在我国宪法框架中应处的位置
二、信访体制扩张及其与核心政制中某些制度一度主从易位的根本原因
三、现行信访体制与核心政制间时常出现的“零和博弈”关系
四、对现行信访体制正义推进效能和未来走向的评估
五、消除信访困扰应遵循的方略
5、韩春晖：《“省管县”：历史与现实之间的观照――中国地方行政层级的优化改革》，载《行政法学研究》2011年第1期
作者简介：韩春晖，中国政法大学法学院副教授。
内容摘要：中国地方行政层级变迁的历史周期表明：不论“二级制”，还是“三级制”，总会出现某一层级直接管理的下级单位数目过多，此时总会面临上级能否对下级有效管理的难题。我国地方行政层级的改革进程经历了从“市管县”到“省管县”的变迁，而“省管县”的改革模式和改革目标都存在多样的可能。今后的改革要充分考虑到自然环境、管理半径、监督制度和职能转变等诸多因素，提高可操作性。
关键词：行政层级 省管县 职能转变 监督制度
目次
引言
一、“二级制”与“三级制”：中国地方行政层级变迁的历史周期
二、改革进程：从“市管县”到“省管县”
(一)“市管县”体制的形成
(二)“省管县”体制的探索
三、多样形态：“省管县”的多元可能
(一) 浙江模式：“省管县”+“扩权强县”
(二) 海南模式：县、市分治的行政“省管县”
(三) 山东模式：“强县扩权”+“弱县倾斜”
(四) 湖北模式：行政“省管县”+财政“省管县”
(五) 吉林模式：依事权定财权的财政体制“省管县”
四、“市县分治”与“取消地市”：渐进式改革的最终目的
(一) 取消地市
(二) 县市分治
(三)“市管县”与“省管县”并存
五、结语
6、董�[舆:《日本明治时期的国体与天皇机关说事件》，载《比较法研究》2011年第1期
作者简介：董�[舆，中国政法大学教授。
目次
一、序说
(一) 从《国体之本义》谈起
(二) 某某读书研修会
(三) 强制的国体教育
(四) 为维护国体设思想犯这一特殊罪名
二、国体与机关说
三、比较宪法的考察
7、颜廷:《司法最低限度主义――评桑斯坦的〈就事论事――美国最高法院的司法最低限度主义〉》，载《环球法律评论》2011年第1期
作者简介：颜廷，南京大学博士，许昌学院现代国际问题研究中心教师。
内容摘要：为证立司法审查制度的正当性，美国学界以往司法审查理论认为，代议制民主过程不可信任，必须由司法权对民主立法进行有效的宪法监督，以保障民主价值目标的实现。桑斯坦则认为，民主过程固然不可信任，但由于司法能力的有限性，最高法院应采取一种最低限度主义的裁决方法，一次一案式地裁决具体案件，避免原则性判决，将社会价值选择问题交由民意机关互动协商解决，以减少错误判决可能导致的严重社会后果，同时培养民意机关的民主协商精神和公民的参政素质，塑造一个健康民主的社会。与其他司法审查理论相比，司法最低限度主义更有效地论证了司法审查制度的正当性。不过，这一理论本身也有其缺陷。
关键词：最高法院 司法最低限度主义 司法最大限度主义 价值判断
目次
一、问题与研究概况
二、司法最低限度主义的内容
(一) 司法能力的有限性
(二) 司法最低限度主义的实体内容
(三) 对斯卡利亚大法官和罗纳德·德沃金的批评
三、司法最低限度主义的理论特征及价值
四、司法最低限度主义的理论困境
五、结语
中国宪政网整理
文章来源：中国宪政网 发布时间：2011/6/3