宪法学主要论文简介（2011年5-6月）
宪法学主要论文简介（2011年5-6月）
2011年5-6月，14种主要法学期刊上共发表宪法学论文14篇，其中，宪法基础理论10篇，基本权利3篇，国家机构1篇。
本简介还选取了14种刊物之外具有代表性的宪法学论文6篇，涉及宪法基础理论3篇，基本权利2篇，国家机构1篇。
两部分相加，本简介共包括2011年5-6月发表的宪法学论文20篇，其中，宪法基础理论13篇，基本权利5篇，国家机构2篇。
欢迎提出补充建议。如对本栏目有任何意见或建议，请发邮件至tianwei0318@sina.com.
壹、宪法基础理论（13篇）
1、罗豪才、宋功德：《人权法的失衡与平衡》，载《中国社会科学》2011年第3期
作者简介：罗豪才，北京大学教授；宋功德，国家行政学院法学部教授。
内容摘要：人权保障的法治实践，特别是中国改革开放以来人权保障事业发展的经验表明，在公共治理背景下生成和行动的人权法应当是平衡法，它对应于和谐的人权保障关系，在机制上表现为人权保障目标与制度安排的匹配性，在内容上反映为理性设定公民权利及其实现方式，在形式上表现为人权法规范体系的协调一致，在行动上体现为人权保障过程的协商共识，在结果上表现为人权保障绩效的最大化。由于不同人权之间往往存在着张力，人权保障具有跨部门法性，国际人权法依赖于国内法转化或衔接等原因，因此人权法比较容易出现失衡，制约着国家尊重和保障人权目标的全面实现。要解决人权法失衡问题，必须适应公共治理的崛起，选择开放性的公私商谈模式、遵循理性的衡量标准对人权入法进行审慎权衡。
关键词: 人权法 失衡 平衡论 公共治理
目次
2、王旭：《我国宪法实施中的商谈机制》，载《中外法学》2011年第3期
作者简介：王旭,法学博士，中国人民大学法学院讲师。
内容摘要：中国宪法实施机制的建构过程中有深深的机关崇拜，强调由国家机关独立垄断对宪法解释的操作。然而，此种独断的结实模式会引发“作为立法者的人民”潜在反对“作为制宪者的人民”之法理困境，无法有效地获得理论与逻辑的自洽。本文以为，要走出此种困境，需要引入宪法商谈的视角与理论资源。要深刻注意到在“民主集中制”的根本革命与建国逻辑之预设下，“人民”在中国宪法中分饰两角并引起紧张，“集中”比较突出的现实图景，并意识到只有通过国家机关之间合理商谈以配置解释权资源，同时努力实现公共领域中对宪法规范含义的公民自由商谈才可以走出此种法理困境。
关键词: 解释模式 立法权 制宪权 宪法商谈 民主集中制
目次
3、苗连营、郑磊：《宪政建设的统和模式――超越“上/下”之争的第三条道路》，载《法学评论》2011年第3期
作者简介：苗连营，法学博士，郑州大学法学院教授；郑磊，北京大学法学院宪法学与行政法学专业2010级博士研究生。
内容摘要：“自上而下”还是“自下而上”的道路之争，始终是观察中国宪政建设的一条重要线索。政府主导的自上而下模式是当代中国宪政建设的现实选择和基本路径。然而，过分强调政府主导所带来的选择性建设、阶段论思维、单向度动力源等逻辑不足，以及回应社会变迁的迟钝与被动，正在消解这一模式本身的实效性基础。同时，自下而上模式的兴起尚不能独立满足转型期宪政建设的动力需求。因此，我国的宪政建设必须跳出“上下”之争的窠臼，寻求建立在开放、反思的政府能动与尊重、吸纳社会首创之上的第三条道路――统合模式。
关键词: 宪政建设 自上而下 自下而上 统合模式
目次
4、韩轶：《从“民族认同”到“宪法认同”――立宪主义视角下民族与国家关系之反思与重构》，载《法学评论》2011年第3期
作者简介：韩轶，河海大学法学院讲师。
内容摘要：近代民族国家认同是宪法认同的历史前提，但国家认同也仅是宪法认同的必要条件而非充分条件。宪法认同不仅仅是外在的制度认同，更内含价值认同。民族认同正是达成宪法价值认同的重要动因。从民族认同走向国家认同和宪法认同的进程不仅符合历史逻辑，更是在立宪主义视角下整合民族与国家关系时所需因循的认识逻辑。
关键词: 民族 民族认同 国家认同 宪法认同
目次
5、姚岳绒：《中国宪法语境中不宜使用“不成文宪法”――评周永坤教授的相关论述》，载《法学》2011年第6期
作者简介：姚岳绒，华东政法大学。
内容摘要：“不成文宪法”概念缘起于英国式的宪法语境，后流转于德、日等国并引起较大争议，由此产生了多种涵义与外延的“不成文宪法”。在有宪法典的国家讨论“不成文宪法”极易引起理论与逻辑上的混乱与困惑，德国、日本等都不例外。宜以“有宪法典的国家”与“无宪法典的国家”代替“成文宪法国家”与“不成文宪法国家”。中国宪法语境中不宜使用“不成文宪法”,一方面是因为概念本身的不严谨；另一方面是因为在我国有宪法典存在的前提下，使用“不成文宪法”极易形成逻辑上的无法自恰。此外，我国当前的宪法传统与文化上的缺陷也决定了在我国宪法语境中不宜使用“不成文宪法”的概念。在诸多政治实践背离宪法文本的客观事实面前。寻求“不成文宪法”可能引发对宪法的潜在危险，不得不防。
关键词: 成文宪法 不成文宪法 宪法语境
目次
6、周刚志：《论部门法规范冲突的宪法调适》，《法商研究》2011年第3期
作者简介：周刚志，法学博士，厦门大学法学院副教授。
内容摘要：部门法规范冲突不仅是因部门法调整范围的交叉重叠所致，更是由公法、私法法律原则背离对峙而成，其主要表现为“刑民冲突”和“行民冲突”。在部门法规范冲突案件中，法官应当依据宪法上的比例原则和人权保障原则，在私法案件中适当引入公法规定而区分诸种民事法律行为之效果，在公法案件中为维护公法秩序而酌情考量当事人私法行为之效力。在中国特色社会主义法律体系已经形成的新时代背景下，部门法规范冲突宪法调适的实现，一是需要立法者在明确区分公法与私法的基础上促进两者接轨，二是需要司法机关充分体悟宪法精神，贯彻宪法原则，在司法审判等法律适用过程中对公法与私法规范的冲突作合理调适。
关键词: 部门法规范 “刑民冲突” “行民冲突” 宪法调适 比例原则 人权保障原则
目次
7、张翔：《宪法解释方法的运用――以德国艾尔弗斯案为例》，载《学习与探索》2011年第3期
作者简介：张翔，法学博士，中国人民大学法学院副教授。
内容摘要：中国现有的宪法解释学研究多注重宏观的理论研究和法哲学层面的思考，缺乏在个案中对宪法解释的理解和分析。艾尔弗斯案在德国基本权利教义学体系中具有极其重要的地位。通过此案来观察和说明德国宪法法院对诸种宪法解释方法的运用，以及在此基础上形成论证和判决的过程，可以为中国当前的宪法解释学研究提供有益的思路与借鉴。
关键词: 宪法解释学 宪法解释方法 德国艾尔弗斯案
目次
8、马洪伦：《论美国联邦最高法院宪法解释的创造性》，载《现代法学》2011年第3期
作者简介：马洪伦，山东大学法学院宪法与行政法专业博士研究生。
内容摘要：美国联邦最高法院的宪法解释具有创造性，其主要表现在司法审查权、三重审查标准、选择性吸收理论、推翻先例和创造新的公民权利等五个方面。原旨主义和非原旨主义都会达至具有创造性的宪法解释，原旨主义具有天然的民主合法性，有时美国联邦最高法院会以原旨主义来掩饰它们具有创造性的宪法解释。宪法解释的创造性是一把双刃剑，有积极性的一面也有消极性的一面。美国联邦最高法院的宪法解释曾经也将永远具有创造性，只有如此它才能为宪法提供与时俱进的新意义。
关键词: 美国联邦最高法院 宪法解释 创造性
目次
9、王蕾：《宪法解释的“第三条道路”――伊利和德沃金的宪法解释理论之比较》，载《北方法学》2011年第3期
作者简介：王蕾，法学博士，黑龙江大学法学院副教授。
内容摘要：美国200余年的制宪、释宪史为宪法解释提供了丰厚的制度土壤，形成了林林总总的宪法解释理论。贯穿其中的则是宪法解释的合理性与确定性之间的平衡问题，在这个问题上形成了较为极端的“解释主义”与“非解释主义”之争。作为对这二者的超越，伊利和德沃金分别提出了各自的宪法解释的“第三条道路”,前者可称为宪法解释的“程序”模式,后者则为“原则”模式。二者自觉地将宪法解释问题与民主观联系起来，从而将宪法解释的方法论推至一个更为丰富与抽象的层次。
关键词: 宪法解释 伊利 德沃金
目次
10、王书成：《司法谦抑主义与香港违宪审查权――以“一国两制”为中心》，载《政治与法律》2011年第5期
作者简介：王书成，法学博士，香港城市大学法学院香港城市大学中国法与比较法研究中心研究人员。
内容摘要：“一国两制”下的香港司法并没有现成的历史经验可供遵循，因此，其要在不断反省中逐步累积经验和方法。目前“一国两制”在司法实践层面，如发生的马维�O案、吴嘉玲案、中铁刚果案，都暴露了其中潜在的宪法性危机。宪法性危机的发生在很大程度上与香港违宪审查权的定位密不可分。从“一国”和“两制”的角度对香港违宪审查权分别进行理解会产生截然不同的法律结果，虽然不同的结果都处于制度空间之内。只有以“一国”为前提并以“两制”为根基，有机结合两者才能准确定位香港违宪审查权的宪法角色。“人大释法”不仅不与香港法治相冲突，而且相互促进、互为补充。当然，司法谦抑主义方法对于香港法院以及全国人大常委会都至关重要。以司法谦抑主义为主线，通过适当灵活的机制来使香港法院一方面可以在普通法制度下独立行使审判权，另一方面又可以维护国家层面的主权统一，这对于香港的法治以及普通法制度都至关重要。
关键词: 一国两制 香港 司法谦抑主义 违宪审查权 人大释法
目次
11、钱宁峰：《当前宪法史研究三大范式的反思》，载《法学》2011年第6期
作者简介：钱宁峰，江苏省社会科学院法学研究所。
内容摘要：随着宪法史研究的学术性回归，当前宪法史研究(中国内地)呈现出思潮史、文本史和学说史三大范式。从整体上说，三大范式的成功之处就在于各自建构了自身的研究价值取向，这为人们认识中国宪法史提供了不同的想象空间。但是，三大范式存在着相互割裂的倾向，并且忽视了制宪或修宪记录的分析。要拓展宪法史研究的发展空间，必须在范式上倡导概念史研究。这就必须打破思潮、文本、学说之间的界限，走向一种融合之道。
关键词: 宪法史 思潮史 文本史 学说史
目次
12、杜小军：《也析德国榜样与日本明治宪政改革》，载《比较法研究》2011年第3期
作者简介：杜小军，
目次
13、刘练军：《汤寿潜立宪思想之当代省思》，载《法学》2011年第5期
作者简介：刘练军，杭州师范大学法学院。
内容摘要：《宪法古义》是彰显清末立完派代表人物汤寿潜宪法思想的代表作。《宪法古义》所释义的“宪法”是由掌控行政
关键词: 宪法古义 汤寿潜 附会 立宪 文化
目次
贰、基本权利（5篇）
1、韩大元、于文豪：《论人体器官移植中的自我决定权与国家义务》，载《法学评论》2011年第3期
作者简介：韩大元，法学博士，中国人民大学法学院教授；于文豪，中国人民大学法学院宪法学与行政法学专业2009级博士研究生。
内容摘要：器官移植是实现生命健康权的一种身体处置形式，必须体现人的自主性才能具备尊严的正当性，即体现供体和受体的自我决定权。判断能否接受当事人决定内容的根本指标在于其决定过程中自主性实现的完整程度，但自我决定权并不是绝对的，一方面，人的自主性不能本质上破坏其尊严和独立；另一方面，人作为社会共同体的一部分，其自主性还要受到外部因素的制约。在自主性不完全的情形下，如因生理原因丧失意识能力，或因被剥夺人身自由和生命，其器官捐献的自我决定权相应受到限制。在器官供求关系严重失衡的现实情况下，应当强调国家的器官给付义务。国家履行给付义务的主要方式是建立健全促进器官捐赠、满足移植需求的各种法律和制度。
关键词: 器官移植 器官捐献 自我决定权 给付义务
目次
2、曾尔恕、陈强：《社会变革之中权利的司法保护：自决隐私权》，载《比较法研究》2011年第3期
作者简介：曾尔恕，中国政法大学教授；陈强，法学博士，济南大学法学院讲师。
目次,
3、门中敬：《平等权原则与宽容――以平等和自由的关系为向度》，载《现代法学》2011年第3期
作者简介：门中敬，法学博士，青岛大学法学院副教授。
内容摘要：平等和自由之间是存在张力的，且经常表现为一种矛盾关系。国家强制平等往往通过一定的制度来实现，而这种制度如果不能在自由与平等之间保持某种适度平衡，就会导致来自国家或社会的歧视与缺乏宽容。就平等权原则在世界各国宪法上的规定及其实践而言，虽然不同国家的宪政制度和法治文化传统不同，但都体现了宽容的内在性要求，一如美国的“平等保护原则”和德国的“法律上的平等与禁止恣意原则”。鉴于我国人民代表大会制度下的“立法归类”可能造成的歧视和不宽容，将“法律面前人人平等”单纯理解为平等权或法律适用上的平等原则，都是不甚妥当的，它仍然有进一步诠释的余地。在更为根本的宪法原则层面，宽容理念要求确立社会法治国原则，以对传统法治国原则进行修正，以进一步调和自由与平等之间的内在紧张关系。
关键词: 自由 平等 平等权 平等原则
目次
4、李纬华：《简论香港特区基本法对财产征用的规制》，载《清华法学》2011年第3期
作者简介：李纬华，清华大学法学院博士研究生。
内容摘要：作为一部宪法性法律，《基本法》保护私有财产权，规制对财产的征用。具体调整财产征用的《基本法》第六条与第一百零五条的含义如何，却有待研究。实证考察香港特区法院对财产征用案件作出的相关判决表明，能够被占有与转让的、属于个人所有的才是这两条意义上的财产；征用是指政府对私有财产的取得，对私有财产施加限制一般不能构成对财产的征用，除非构成事实征用；依法征用是指征用必须已经被制定成法律或在法律中存在依据，并且法律本身必须具有可得性与精确性；“实际价值”作为补偿标准就是“等同原则”。同时，香港特区法院在对财产征用案件作出的判决中尚未触及如下三个问题，即，《基本法》第一百零五条是否隐含“为了公共利益”条件、《基本法》第一百零五条是否隐含着对私有财产的侵扰必须符合比例原则与《基本法》第一百零五条是否隐含着对财产的征用必须符合比例原则。
关键词: 香港特别行政区 基本法 财产 征用
目次
5、杨小敏：《论迁徙自由权与国家主权和公民身份的共生关系――以美国和欧盟为例》，载《当代法学》2011年第3期
作者简介：杨小敏，中南财经政法大学副教授。
内容摘要：宪法对美国公民的州际移民与欧盟公民在成员国之间迁移的不同程度的保护，以及美国和欧盟在国家主权和公民身份反映上的差异，揭示了迁徙自由权与国家主权和公民身份之间的共生关系。三者的共生关系主要表现为四种形态：在假定的无主权的世界社会里，获得世界公民身份的个人享有绝对迁徙自由权；在主权国家里，获得国家公民身份的个人享有近乎绝对的迁徙自由权；在被委托部分主权的政治共同体里，获得联盟公民身份的个人只享有相对的迁徙自由权；而同样在主权国家里，因为主权的反作用导致外国人(包括无国籍人)只享有更为相对的迁徙自由权。
关键词: 迁徙自由权 国家主权 公民身份 欧盟 美国
目次
叁、国家机构（2篇）
1、韩大元、于文豪：《法院、检察院和公安机关的宪法关系》，载《法学研究》2011年第3期
作者简介：韩大元，法学博士，中国人民大学法学院教授；于文豪，中国人民大学法学院宪法学与行政法学专业2009级博士研究生。
内容摘要：现行宪法第135条的规定涉及人民法院、人民检察院和公安机关之间的权限界定问题，其实际运作状况对三机关的职权和职能产生了重要影响。在1979年刑事诉讼法和1982年宪法颁布以前，三机关事实上形成了以公安机关为优先的分工、配合与制约关系，并共同接受政法主管部门的领导。在理解宪法规定的“分工负责，互相配合，互相制约”原则时应当强调，该原则是一个完整的逻辑和规范体系。“分工负责”体现的是它们的宪法地位，“互相配合”体现的是工作程序上的衔接关系，“互相制约”是三机关相互关系的核心价值要求。这一原则体现了两种服从关系：在价值理念上，效率服从于公平、配合服从于制约；在工作程序上，侦查服从于起诉、起诉服从于审判。现实中的三机关关系，应当根据宪法和立宪主义的价值理念合理调整。
关键词: 宪法原则 司法权力配置 司法改革
目次
2、滕宏庆：《我国中央与地方政府应急预算法制化研究》，载《法学论坛》2011年第3期
作者简介：滕宏庆，法学博士，华南理工大学广东地方法制研究中心研究员。
内容摘要：当国家遭遇各类突发事件之时，需要坚实的公共财政保障，而这又有赖于完备的应急预算，因此，应急预算法制是我国中央与地方政府应对危机的基本法制要件。比较美国和日本，我国当前各级政府应急预算法制粗疏模糊，在《预算法》即将修改的背景下，急需针对应急预备费的提留管理、应对突发事件之特别预算的创设构造、中央与地方政府应急预算的分配编制等关键性问题尽早进行立法安排，从而为我国中央和地方政府今后应对突发事件提供可行可靠的应急预算法制化供给。
关键词: 突发事件 预算法 应急预算 法制化
目次
中国宪政网整理