宪法学主要论文简介（2011年3-4月）：宪法基础理论

 

2011年3―4月，14种主要法学期刊上共发表宪法学论文21篇，其中，宪法基础理论10篇，基本权利8篇，国家机构3篇。

本简介还选取了14种刊物之外具有代表性的宪法学论文9篇，涉及宪法基础理论1篇，基本权利2篇，国家机构6篇。

两部分相加，本简介共包括2011年3-4月发表的宪法学论文30篇，其中，宪法基础理论11篇，基本权利10篇，国家机构9篇。

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壹、宪法基础理论（11篇）

1、刘飞：《宪法解释的规则综合模式与结果取向――以德国联邦宪法法院为中心的宪法解释方法考察》，载《中国法学》2011年第2期

作者简介：刘飞，法学博士，中国政法大学法学院教授。

内容摘要：应以何种方法来解释宪法，是中国宪法学面临的重要课题。通过对德国联邦宪法法院宪法解释方法的考察可知，解释主体综合运用各种解释规则所形成的规则综合模式构成了传统的解释与推论模式中所谓的解释方法，但实际上确定宪法解释结论的是注重解释结论实体正当性的结果取向，而规则综合模式起到的仅是论证解释结论的作用。宪法解释方法是一个融汇解释规则适用与结果取向于一体的过程模式，规则综合模式在个案中的具体确定需要以基于结果取向的解释结论为依托，而结果取向对于解释结论的决定作用也被限定在规则综合模式所容许的范围之内。中国宪法的现行立法解释模式具备实现解释结论实体正当性之制度基础，但应加强解释规则层面上的论证。

关键词：解释方法  解释规则  规则综合模式  结果取向

目次

 

2、李忠夏：《中国宪法学方法论反思》，载《法学研究》2011年第2期

作者简介： 李忠夏，法学博士，山东大学法学院副教授。

内容摘要：政治宪法学过度强调不成文宪法、政策及利益的重要性，而规范宪法学存在对规范性一词的误解。宪法学作为理解的科学，既非纯粹的、逻辑严密的价值学，也非纯粹的实证主义科学或纯粹描述事实的社会学。宪法中的价值源自宪法规范与社会现实的结合。必须面向时代精神价值，通过具有整合性的宪法解释将宪法的规范含义与不断变化的现实结合起来，既保持变通性又不失安定性，这是中国宪法学面临的迫切任务之一。

关键词：宪法学方法论  政治宪法学  规范宪法学  诠释宪法学

目次

一、围绕规范与事实：政治宪法学与规范宪法学之争

二、面向事实及政治现实的宪法学进路

三、中国宪法学的规范路径

四、作为诠释学的宪法学

 

3、谢维雁：《“宪法间接适用论”质疑》，载《法商研究》2011年第2期

作者简介：谢维雁，法学博士，四川大学法学院副教授。

内容摘要：对于宪法的适用，目前我国有学者主张放弃“宪法直接适用论”而择“宪法间接适用论”。但是，在一般的意义上，法律适用是将抽象的法律规范与具体的法律事件相联系，以抽象的法律规范为标准对具体法律事件进行评价并做出具有法律意义的决定的过程。在这一过程中，法律只能是直接适用而不可能是间接适用。作为法律之一种，宪法适用也只能是直接适用而不可能是间接适用。就合宪性解释而言，它是以宪法为标准来确定法律条文的含义，此时宪法调整的对象是法律而不是法院正在审理的具体案件，因此，合宪性解释本身就是宪法的直接适用而不是间接适用。而所谓的“宪法间接效力论”和“基本权利第三人效力论”也无法为“宪法间接适用论”提供理论支持。

关键词: 宪法适用  合宪性解释  宪法间接适用论  宪法间接效力论

目次

一、问题的提出

二、“宪法直接适用论”之正论

(一) 宪法适用之一般法理

(二) 合宪性解释对宪法的适用是直接适用而非间接适用

(三) 普通法律的适用不是宪法的间接适用

三、“宪法间接适用论”之理论基础驳论

(一) 对“宪法间接效力论”的批判

(二) “基本权利第三人效力论”无法为“宪法间接适用论”提供理论基础

四、“宪法间接适用论”之目的驳论

五、结语

 

4、周永坤：《不成文宪法研究的几个问题》，载《法学》2011年第3期

作者简介：周永坤，苏州大学法学院教授。

内容摘要：不成文宪法本是个“宪法文化类型”的概念，不是宪法渊源的概念。只有规范与牵制权力运行的规范才可能是不成文宪法。任何宪法的精神都当是“人的自由与解放”，侵犯人的尊严的规范不可能是不成文宪法。判断不成文宪法当遵守三大标准：符合宪法精神、不违反宪法典、具有宪法位阶。不成文宪法的存在依赖不成文宪政，而世界上不存在任何“违反宪法文本”的“宪政”。不成文宪法的学理基础不能仅仅来源于经验性事实，它必须同时源于价值预设。中国是否存在不成文宪法是个可以讨论的问题，但是任何权力扩张行为及其规范都当排除在外，“强权≠宪法”当是宪法学的金科玉律。

关键词: 不成文宪法  概念  精神  标准

目次

一、关于“不成文宪法”的概念

二、不成文宪法与国家

三、宪法精神――不成文宪法的灵魂

四、不成文宪法的判定标准

五、不成文宪法与不成文宪政

六、宪法文本、宪政与不成文宪法

七、不成文宪法的“法理学基础”问题

八、中国有没有不成文宪法

九、结论

 

5、邓联繁：《我国现行宪法章节名称之由来及评析》，载《政法论丛》2011年第2期

作者简介：邓联繁，法学博士，中南大学法学院教授。

内容摘要：“名”是一个极其重要的范畴。宪法章节名称是一个不可回避、不容轻视的问题。我国现行宪法的章节名称，主要是对1954年宪法章节名称的继承。1954年宪法的章节名称，在多方面借鉴了前苏联宪法，但也有创造，如“国家机构”的章名。现行宪法的章节名称，还有完善的空间。

关键词: 宪法  宪法形式  宪法体例  章节

目次

一、研究缘由

二、我国现行宪法各章名称之由来及评析

(一) 第一章的名称“总纲”

(二) 第二章的名称“公民的基本权利和义务”

(三) 第三章的名称“国家机构”

(四) 第四章的名称“国旗、国歌、国徽、首都”

三、我国现行宪法各节名称之由来及评析

(一) 第一节的名称“全国人民代表大会”

(二) 第二节的名称“中华人民共和国主席”

(三) 第三节的名称“国务院”

(四) 第四节的名称“中央军事委员会”

(五) 第五节的名称“地方各级人民代表大会和地方各级人民政府”

(六) 第六节的名称“民族自治地方的自治机关”

(七) 第七节的名称“人民法院和人民检察院”

 

6、王秀梅：《国家宪政思潮的兴起与国际法“宪法化”趋势》，载《法律科学》2011年第2期

作者简介：王秀梅，法学博士，西北政法大学国际法学院副教授。

内容摘要：发演进中的国际法出现了“宪法化”的趋势。从研究视角上看主要表现在国际社会共同体与国际宪政、国际组织宪政主义、WTO宪政(或国际贸易宪政)等方面。国际宪政更多地体现在应然法意义上，主要反映在共同体法的层面和价值层面上，并在制定规范方面发挥指导作用。但是主权林立的国际社会的平权式的结构影响和制约着国际法宪法化的发展。

关键词: 国际法  宪法化  主权  国际社会结构

目次

一、国际宪政思潮及其演进

(一) 国内外对“宪政”的不同解读

(二) “国际宪政”的概念及其运用

(三) “国际宪政”思潮及其演进

二、不同视角下的国际宪政研究

(一) 国际社会共同体与国际宪政

(二) 国际组织宪政

(三) WTO宪政或国际贸易法宪法化

三、国际宪政与国际法不成体系：从价值导引到规范制定

四、结论

 

7、杨志民：《传统宗法文化与近代中国立宪》，载《法学评论》2011年第2期

作者简介：杨志民，武汉大学法学院博士研究生。

内容摘要：中国传统文化的特点是强调宗法伦理，属于宗法文化。因此在宗法文化的基础上构建起来的社会秩序只能是宗法秩序。这与西方的宪政文化与宪法秩序具有质的差异。正是这种差异性，导致西方宪法在近代传入我国后被重构，从而致使近代中国的宪政运动走向失败。由于近现代中国的社会秩序仍然是宗法秩序，而非宪法秩序，因此近代中国的宪法和法律必将缺乏自由精神，公民的权利和自由无法得到有效保障。既然传统的宗法文化阻滞了近代中国的宪政运动，并导致其走向失败，这就启示我们在今后的宪政建设中，必须摒弃宗法文化，实现传统文化的转型，并培育宪法得以生成的文化基础，即宪政文化。

关键词: 宪法文化  宗法秩序  近代中国  宪法  宪政

目次

一、传统宗法文化对西方宪法的重构

二、近代中国立宪中自由精神的缺失

三、传统宗法文化的转型与宪政建设反思

 

8、张千帆：《中国大学招生指标制度的合宪性分析》，载《中外法学》2011年第2期

作者简介：张千帆，北京大学法学院教授。

内容摘要：本文从大学招生指标制度和录取标准的地方差异出发，分析了高等教育机会不平等的社会后果，并认定招生指标等高等教育领域的地方保护主义行为违背了宪法平等原则。文章肯定了少数族群优惠政策等纠偏行动的初衷，但同时指出其需要改进完善之处。文章最后探讨了统一高考的必要性、考试公平和多元化之间的关系以及中央对于打破招生地方保护主义所应承担的宪法义务。

关键词: 大学招生  高考制度  地域歧视  教育平等

目次

引言

一、大学招生指标的合宪性质疑

(一) 大学招生是否存在地方保护主义？

(二) 高等教育地域歧视的可能理由

(三) 招生不是选举――为什么不应按各地人口分配招生指标

(四) “纠偏行动”与“高考移民”

二、走向更为公平的大学招生制度

(一) 高考是否有必要存在？

(二) 如何实现高考“多元化”

三、代结论――中央应该做什么？

 

9、张守东：《美国死刑制度的宪法法理及其未来――以Kennedy v. Louisiana案为例》，载《法学》2011年第3期

作者简介：张守东，中国政法大学法学院。

内容摘要：美国联邦最高法院在限制死刑的同时保留了死刑。其死刑判决的宪法法理融合了两个要素：一方面，刑事司法的目的就是要让罪犯承担相应的刑事责任，以便实现报应正义；另一方面，宪法又明文禁止“残忍与异常的刑罚”。结果，联邦最高法院将其死刑法理和“与时俱进的文明标准”绑在一起，而“与时俱进的文明标准”又以“举国一致的共识”这一民意尺度来衡量，所以联邦最高法院最终把美国死刑制度的未来转交给随时可能发生变化的民意。把死刑判决与民意结合在一起，在增加了死刑判决合法性的同时，联邦最高法院也把死刑制度置于一个开放的民主决策体系之中，不肯越过民主程序一举废除死刑。因此，就未来而言，如果民意倾向于废除死刑，美国就有可能废除死刑，如果民意支持更多地适用死刑，也有可能保留死刑，甚至增加死刑的适用。

关键词: 死刑  残忍与异常的刑罚  与时俱进的文明标准  举国一致的共识

目次

一、Kennedy v. Louisiana案的概要及其推理

(一) 案情介绍

(二) Kennedy v. Louisiana案的推理：把死刑留给罪大恶极的人

二、死刑先例的政治解释与宪法解释

(一) 死刑判例的政治解释

(二)“残忍与异常的刑罚”的原义

(三)“与时俱进的文明标准”与“举国一致的共识”

三、联邦最高法院死刑法理的基本内容

四、法理背后的法理：死刑法理与“活宪法”理论

 

10、陈红梅：《消极的美德理论：比克尔的司法审查理论研究》，载《法制与社会发展》2011年第2期

作者简介：陈红梅，法学博士，湘潭大学法学院副教授。

内容摘要：比克尔于1961年出版的《最小危险部门――政治法庭上的最高法院》一书体现了他的司法审查思想精髓，并在该书中提出了消极的美德理论。他认为，司法审查的正当性在于它对宪法原则的捍卫，并分别从最高法院的优势、最高法院对政治部门的尊重、最高法院对原则与权宜之计的调和等方面进行了论证。据此他主张在具体的司法实践中，法院应该通过拒发调卷令、政治问题学说、狭窄的判决等方式践行消极的美德之策略。比克尔的消极的美德理论在美国宪法学界产生了重大的影响，尤其是他主张的法院之独特功能在于缓解原则与权宜之计的紧张这一观点，成为他宪法理论中最具原创性的贡献。

关键词: 消极的美德  司法审查  审慎

目次

一、消极的美德理论概述

二、消极的美德理论之证立

(一) 最高法院的优势

(二) 最高法院对政治部门的尊重

(三) 最高法院对原则与权宜之计的调和

三、消极的美德理论之实践

(一) 哲学基础：审慎

(二) 具体的策略：消极的美德

四、消极的美德理论的意义与困境

(一) 意义

(二) 困境

 

11、程迈:《在社会分裂中求得政治稳定――李帕特协商联合民主理论评述》，载《环球法律评论》2011年第2期

作者简介：程迈，北京大学法学院博士研究生。

内容摘要：以思考如何在存在社会分裂的国家中保持政治稳定为目的，本文首先讨论了李帕特提出的区别于英美多数主义民主的协商联合民主理论，然后重点借助宪法实例分析该理论的特征与制度实践形式，并在全面比较荷兰、比利时和瑞士三国在实践协商联合民主不同成败结果的基础上，对在分裂社会中求得政治稳定的前提条件、宪法设计应当注意的事项进, 行了讨论。

关键词：协商联合民主  社会分裂  政治稳定  政党   宪法

目次

一、协商联合民主理论简介

二、荷兰：协商联合民主成功的原型

(一) 荷兰宪法的历史与现状

(二) 1970年前荷兰政治的极化状态

三、比利时：一个协商联合民主实践失败的例子

(一) 1960年前的比利时宪法

(二) 1960年之后的进一步极化：语言分裂

(三) 1970年以来的极化状态的制度化过程

(四) 从协商联合到伪联邦主义甚至走向分裂

四、瑞士：没有强力政党的协商联合民主

(一) 瑞士宪法历史与目前的结构

(二) 虚弱的政党组织：原因与后果

(三) 解释瑞士之谜：一个无法被复制的成功

五、在分裂社会求得政治稳定

 

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文章来源：明德公法网 发布时间：2011/8/19