宪法学主要论文简介（2011年1-2月）：宪法基础理论
宪法学主要论文简介（2011年1-2月）：宪法基础理论
2011年1-2月，14种主要法学期刊上共发表宪法学论文28篇，其中，宪法基础理论13篇，基本权利10篇，国家机构5篇。
本简介还选取了14种刊物之外具有代表性的宪法学论文9篇，涉及宪法基础理论5篇，基本权利2篇，国家机构2篇。
两部分相加，本简介共包括2011年1-2月发表的宪法学论文37篇，其中，宪法基础理论18篇，基本权利12篇，国家机构7篇。
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壹、宪法基础理论（18篇）
1、江国华：《中国宪法学的研究范式与向度》，载《中国法学》2011年第1期
作者简介：江国华，武汉大学法学院教授，博士生导师。
内容摘要：宪法学的研究范式与向度关涉宪法研究的理论立场、逻辑进路与认知方法以及由此所决定的总体特质与演进趋向。在其理想模式下，中国宪法的研究范式大致可以概称为客体宪法学、宏观宪法学、静态宪法学以及形式宪法学，等等。但在宪政体制基本成型、宪法理论体系亦渐次成熟的条件下，其研究范式有向主体主义、微观主义、动态主义与实质主义演进的外在压力与内在向度。
关键词：中国宪法学 研究范式 理论向度 学术逻辑
目次
一、客体宪法学与主体宪法学
(一) 客体宪法学
(二) 主体宪法学
(三) 走向主体主义
二、宏观宪法学与微观宪法学
(一) 宏观宪法学
(二) 微观宪法学
(三) 走向微观主义
三、静态宪法学与动态宪法学
(一) 静态宪法学
(二) 动态宪法学
(三) 走向动态主义
四、形式宪法学与实质宪法学
(一)形式宪法学
(二) 实质宪法学
(三) 走向实质主义
结语
2、陈道英:《宪法惯例:法律与政治的结合――兼谈对中国宪法学研究方法的反思》，载《法学评论》2011年第1期
作者简介：陈道英，法学博士，东南大学法学院讲师。
内容摘要：众所周知,詹宁斯与戴雪在对宪法惯例性质的认识上存在根本的对立,而这种对立是深深植根于他们所持的截然不同的宪法学研究方法中的。本文认为过份局限于自己的研究方法正是阻碍上述二人对宪法惯例的性质形成正确认识的主要原因。本文在对宪法惯例的性质提出自己看法的基础上,也对当下中国宪法学的研究方法单一化的倾向进行了初步反思。
关键词：宪法惯例 规范主义 功能主义 宪法学研究方法
目次
引言
一、作为规范主义者的戴雪
二、宪法惯例: 詹宁斯vs. 戴雪
三、宪法惯例的性质: 分析与结论
四、余论: 对中国宪法学的相关思考
3、魏建国:《民主与宪政关系的历史检视――以英美与法德之间的比较为线索》，载《环球法律评论》2011年第1期
作者简介：魏建国，黑龙江大学理论法学与法治发展研究中心研究人员，法学院副教授。
内容摘要：民主与宪政分别有着各自的内涵与特质，共时性地概念化、形而上地谈论民主与宪政的关系，可能会遮蔽和忽略掉一些历时性问题。文章以英美与法德之间的比较为线索，通过历时态地考察近现代英美法德四国的民主乃至整个政制绩效不同的深层原因，发现问题的关键可能不在于民主而在于是否有宪政：英美两国的民主是继承宪政基础上的宪政民主，法德两国的民主则是在建立全权制基础上的无宪政民主，宪政有无对英美法德四国民主乃至整个政制绩效的不同产生了根本性影响。纵览英美两国从宪政到宪政民主与法德两国由民主到宪政民主的政制形态发展历程，可得出基本认识：优良政制建设的关键是必要的宪政优位，民主只能对宪政给予补充而不能作为其替代，更不能作为其否定。
关键词：民主 宪政 政制形态 英美 法德
目次
一、引言
二、民主在近代英美法德四国绩效的不同及与宪政的关联
(一) 民主在近代英美两国发挥了较好绩效
(二) 民主在近代法德两国绩效较差
(三) 民主绩效不同与宪政有无相关
三、宪政的存在：英美两国政治绩效优良的基石
(一) 宪政的存在使得英美两国在培育民众的民治民主能力方面好于法德两国
(二) 宪政的存在使得英美两国在保障自由方面好于法德两国
(三) 宪政的存在使得英美两国在保护政治斗争的敌对者方面好于法德两国
(四) 宪政的存在使得英美两国在保障人权、法治方面好于法德两国
四、迷途而返：法德两国向宪政的回归
(一) 谁之错：民主之错还是宪政缺失之错
(二) 法德两国向宪政的回归
4、姜峰：《多数决、多数人暴政与宪法权利――兼议现代立宪主义的基本属性》，载《法学论坛》2011年第1期
作者简介：姜峰，法学博士，山东大学法学院讲师。
内容摘要：“多数决”是形成集体行动的一个必要手段，不能因为少数派诉求落空就斥之为“多数人暴政”。宪法权利是一个重要的制度性区分标准，亦即当多数决的对象不涉及宪法权利时它是正当的，当用多数决程序剥夺宪法权利时它才是“多数人暴政”。宪法权利正是由于对议会立法怀有警惕才发挥其功能的。这一判断也有助于在深层面上理解司法独立、违宪审查、权利法案等立宪设计的功能及其条件。当前我国思想界对多数决的恐惧，在很大程度上恰恰是由于制度性的多数决机制缺失的表现。
关键词：多数决 多数人暴政 民主 宪政
目次
一、引论
二、为什么需要多数决
三、宪法权利的三个特征
四、宪政与民主之间的紧张
五、麦迪逊和托克维尔的意旨
六、“多数人暴政”的中国语境
七、结论
5、张千帆:《中国宪政的路径与局限》，载《法学》2011年第1期
作者简介：张千帆，北京大学宪法与行政法研究中心。
内容摘要：中国近年来的宪政发展呈现出两条路径：一条是以齐玉苓案为标志的官方路径，另一条则是以孙志刚事件为标志的民间路径。本文简要回顾两条路径所取得的主要宪政进展，并审视其成败得失，最后指出民间宪政路径的内在局限。如果国家制度结构使得不同层级的政府官员都将宪政作为对既得利益者的威胁，而非对所有人的权利保障，那么宪法将注定得不到落实；要真正落实宪法，人民自己还得站出来维护属于自己的权利。
关键词：中国宪政 齐玉苓 孙志刚 司法审查 民间宪政
目次
一、宪法死了抑或宪法万岁
二、官方路径之兴衰
三、孙志刚案件与民间宪政的兴起
四、孙志刚模式的内在局限及其超越
五、结语――民间宪政的前景
6、王显勇:《社会保障国家：法治国家的新蓝图》，载《现代法学》2011年第1期
作者简介：王显勇，法学博士，清华大学法学院博士后研究人员，首都经济贸易大学法学院副教授。
内容摘要：现代社会是风险社会，社会风险只能经由社会化途径解决，国家经由立法、行政与司法体系对社会进行干预使现代国家逐渐成为社会保障国家。社会保障的发展产生了社会保障权等社会基本权，这些权利的实现需要经历从宪法到法律的途径，社会保障等给付行政应当适用法律保留原则，将社会保障国家逐渐地纳入到法治国家的新蓝图。
关键词：社会风险 社会保障国家 社会保障权 法治国家
目次
一、从风险社会到社会保障国家
(一) 现代社会是风险社会
(二) 现代国家是社会保障国家
二、社会保障权：从宪法到法律
(一) 社会保障权是宪法中的基本人权
(二) 社会保障权利的实现途径：从宪法到法律
三、社会保障国家：法治国家的新蓝图
(一) 从自由法治国到社会法治国
(二) 社会保障的法律保留原则
(三) 社会保障国家：法治国家的新蓝图
四、结语：大同世界的法治实现
7、郭道晖:《认真对待权力》，载《法学》2011年第1期
作者简介：郭道晖，广州大学人权研究中心。
内容摘要：“社会权力”即社会主体以其所拥有的社会资源对国家和社会的影响力和支配力；与社会权力紧密相关的是公民社会，后者是前者的载体。公民权又是公民社会和社会权力的核心。社会权力论与近年执政党所宣示和倡导的某些理念和任务也是有关联的，对它提供了理论的支持和改革的路向：一是与“推进社会建设和社会体制改革”的任务相补充；二是对执政党领导人的新权力观的引申。“权为民所赋”是指执政党和政府权力的来源；“权为民而用”是执政党和政府权力的根本归宿；“还权于民”则是进一步确认：非法或不当地、过度地被执政党和政府垄断或侵犯的权利和权力，应当还归人民；“权为民所用”则是要求权利和权力直接由人民掌握和行使。
关键词：国家权力 社会权力 新权力观 还权于民 权为民所用
目次
一、权力在法学与法治中的地位
二、社会权力理论提出的思维背景
三、社会权力论与执政党的新权力观
8、梁成意:《宪法与民法之关系:误解与正解》，载《法学评论》2011年第1期
作者简介：梁成意，法学博士，武汉大学博士后流动站研究人员，中南财经政法大学法学院讲师。
内容摘要：宪法所组织的共同体具有自足性,因而是根本法；其他法律部门所调整的社会生活领域不具有自足性,因而是部门法。以此立论,介绍了宪法与民法之关系的相关误解,针对性地探讨了二者关系的正解:宪法不是公法,而是统摄公法与私法的根本法；“根本法”与“部门法”功能各异,相互诉求、同等重要；民法典中既有民法规范,也有宪法规范；历史论据不仅具有时间之维,也具有逻辑之维。
关键词：宪法 民法 关系 误解 正解
目次
立论: 何谓根本法, 何谓部门法
一、误解: 民法是私法, 宪法是与私法相对应的公法
正解: 宪法不是公法, 而是统摄公法与私法的根本法
二、误解: 根本法等于重要的法, 部门法等于不重要的法
正解: 根本法与部门法功能各异、相互诉求、同等重要
三、误解: 民法典中仅有民法规范, 没有宪法规范
正解: 民法典中既有民法规范, 也有宪法规范
四、误解: 重历史证据的时间之维, 轻历史证据的逻辑之维
正解: 历史论据不仅具有时间之维, 也具有逻辑之维
结语
9、张心向：《我国“宪法司法化”路径问题之思考――基于刑法裁判规范建构之法源视域》，载《政治与法律》2011年第2期
作者简介：张心向，法学博士，南开大学法学院教授。
内容摘要：“宪法司法化”问题研究，不应被政治化。尽管在现行中国宪法框架内，宪法无论是作为裁判直接法律依据意义上的“宪法司法化”，还是作为违宪审查意义上的“宪法司法化”，都缺乏宪法制度基础，但这并不意味着宪法不能进入司法裁判领域。我国“宪法司法化”的可行性路径就在于在普通刑事、民事、行政案件的司法诉讼中，宪法作为裁判规范之重要制定法法源，与其他法源一起被纳入了具体案件裁判规范的建构过程，并构成了司法裁判中价值判断的核心部分。宪法作为配置国家权力并规范其运行从而保障公民基本权利的根本法，在“积极稳妥推进政治体制改革”的过程中不能缺位。
关键词：宪法司法化 裁判规范 法源
目次
一、“宪法司法化”之中国现实
(一)“宪法司法化”之含义概述
(二)“宪法司法化”之现实考察
二、“宪法司法化”之可行路径
(一) 刑法裁判规范建构之法源
(二) 刑法裁判规范之宪法法源
三、问题之反思
(一) 学术不可视为治国之术
(二) 学术可以培育国家宪法政治生态
(三)“宪法司法化”依然是学术问题
10、柳建龙:《合宪性解释原则的本相与争论》，载《清华法学》2011年第1期
作者简介：柳建龙，法学博士，中国青年政治学院法律系讲师。
内容摘要：关于合宪性解释的研究存在诸多分歧：或持单纯的法律解释规则论，或持合宪的体系性解释论，或持保全规则论；同时存在不少误解。从其产生与发展的历史看，合宪性解释主要是一种规范控制的手段（保全规则），并非独立的解释方法。通过对合宪性解释的两种主要见解合宪性的体系性解释和过度简单的合宪性解释的否弃，并逐步还原合宪性解释的本相。本文在对围绕着合宪性解释的三个主要争论，司法能动或司法谦抑、合宪的法律解释抑或合乎法律的宪法解释以及规范具体化优先权进行分析和辩护之后，主张合宪性解释的存在具有正当性和合理性的基础。
关键词：合宪性解释 宪法具体化 司法谦抑
目次
一、问题的提出
二、合宪性解释的概念
(一) 合宪性解释的产生与发展
(二) 合宪性解释的概念与内涵
(三) 合宪性解释是否是一种独立的解释方法
三、合宪性解释原则的本相
(一) 合宪的体系性解释概念之否弃
(二) 过度简化的合宪性解释理论之否弃
(三) 一种更接近真是的合宪性解释理论
四、关于合宪性解释原则的争论
(一)司法谦抑或司法能动
(二) 合宪的法律解释抑或符合法律的宪法解释
(三) 宪法和法律具体化优先权之争议
五、结语
11、范进学：《美国宪法解释方法之要素分析》，载《北方法学》2011年第1期
作者简介：范进学, 上海交通大学凯原法学院教授, 博士生导师。
内容摘要：美国宪法解释方法虽各不同，但每一种方法论的背后基本上皆围绕着基本相同的元素进行解释，这就是：宪法文字的含义、立宪者意图、司法判例和价值判断。无论上述那种情况，总会涉及到法官的价值判断，这是无法摆脱的现实。只要是对文字语言的解释，解释者必然会将解释建立在价值判断之上，关键是这种价值是否符合人类的整体价值和社会进步的价值观。
关键词：宪法解释方法论 文字含义 立宪者意图
目次
一、宪法文字的含义
二、立宪者意图
三、司法判例
四、价值判断
12、陈弘毅：《公法与国际人权法的互动：香港特别行政区的个案》，载《中外法学》2011年第1期
作者简介：陈弘毅，香港大学法学院陈氏基金宪法学教授、全国人大常委会香港基本法委员会委员。本文原为英文，由作者研究助理
内容摘要：作为前英国殖民地，并在1997年成为中华人民共和国的特别行政区，香港为公法与国际人权法的互动提供了有研究价值的一个个案。自1991年起，透过殖民地宪法文件的修订及立法方式，《公民权利与政治权利国家公约》的人权规范在香港开始具有宪法性效力，并且可以为本地法院适用，作为违宪审查中审查立法及政府行为是否违宪的基准。1997年香港回归祖国后，在根据《中国人民共和国香港特别行政区基本法》成立的新宪制下，香港法院继续行使这种违宪审查权。
本文概述了香港法制中国际人权规范的适用情况，透过香港近年来的一些重大案例，阐明了公法和国际人权法在香港互动的情况。并试图在国际及全球性脉络中，探求香港个案的定位，为研究香港公法与国际人权法的互动和汇流建立一个概念架构。
关键词：香港 公法 国际人权法 违宪审查
目次
前言
一、香港落实国际人权法规范的情况
二、案例研究
(一) 教育制度歧视女童案
(二) 两宗涉及同性恋者权利的案件
(三) 在囚人士投票权案
(四) 内幕交易案
(五) 警队内部聆讯案
(六) 一罪两审案
(七) 数宗涉及难民及其他人士声称被遣返回国后可能遭受酷刑的案件
三、香港特别行政区的公法与国际人权法的互动
四、结语
13、秦前红、黄明涛:《文本、目的和语境――香港终审法院解释方法的连贯性与灵活性》，载《现代法学》2011年第1期
作者简介：秦前红，法学博士，武汉大学法学院教授；黄明涛，武汉大学法学院宪法学与行政法学专业博士研究生。
内容摘要：针对香港终审法院有关《基本法》适用的3个判例，着重对文本、目的和语境的解释方法的话语特征和具体应用方式进行分析可以看出，普通法体制下解释方法的连贯性与灵活性使得香港法院仍然从实质上保有基本法适用的相对独立的权力。这值得内地学者进一步关注。
关键词：基本法解释 文本解释 目的解释 语境解释 连贯性 灵活性
目次
一、香港终审法院在3个案件中就解释方法所做的宣示
(一)“吴嘉玲案”
(二)“Chong Fung-yuen案”
(三)“Tam Nga Yin案”
二、解释方法的运用――与具体法律问题的互动
(一)“吴嘉玲案”中《基本法》158条之目的解释――确定特区法院解释权的尝试
(二)“吴嘉玲案”之居留权问题――权利导向的目的解释
(三)“Chong Fung-yuen案”――折衷文本主义的试验
(四)“Tam Nga Yin案”――语境解释的辗转进步
三、解释方法的连贯性与灵活性
四、结语
14、韩大元：《中国宪法学说史的概念与学术传统》，载《求是学刊》2011年第1期
作者简介：韩大元，法学博士，中国人民大学法学院教授。
内容摘要：在中国宪法学说史的研究中，相关概念的解析是一个基本前提。在宪法发展的不同历史时期，推动宪法制度的重要因素之一是学说的功能与演变。而学说史的演变首先需要阐明相关概念的元素与具体内涵。本文的主要任务是，解析构成中国宪法学说史的概念要素，为学术史研究的体系化奠定基础。
关键词：中国 宪法 学说 传统
目次
一、宪法学说史上的“中国”概念及研究维度
(一) 文化维度上的中国
(二) 地理维度上的中国
二、作为学说史研究对象的“宪法”的意义与历史传统
(一) 宪法概念在我国的发展演变
(二) 宪法概念与宪法学说史的关系
三、宪法学说史中的“学说”的含义与脉络
(一) 中国宪法学的学术性及其含义
(二) 中国宪法研究中的学说主体性
四、宪法学说史中的“史”及其阶级划分
(一) 清末民初到中华民国时期的宪法学说
(二) 新中国成立到“文化大革命”时期的宪法学说
(三) 改革开放以来的宪法学说
结语
15、马小红：《近代中国宪政的历史考察》，载《政法论坛》2011年第1期
作者简介：马小红，中国人民大学法学院教授，博士生导师。
内容摘要：西方宪政在近代能够影响中国并在中国发展,首先是因为中国传统文化中有着与近代宪政相契合的因素,自鸦片战争到戊戌变法半个世纪,中国社会对西方议会制度的探讨和逐步接受,说明中国传统对西方宪政审慎而积极的态度。1905年后,迫于战争威胁的中国加速了宪政的实践,正是这个加速使传统在宪政的发展中失落,人们过于注重形式而忽视宪政所需的文化土壤。
关键词：近代中国 宪政 传统 启蒙 议会
目次
一、中国传统理念中的“宪政因素”――启蒙与权利
二、宪政在中国近代的传播――议会与维新
三、宪政在中国的加速――战争与立宪
四、结语
16、柴松霞：《清末五大臣对德国宪政的考察》载《政法论坛》2011年第1期
作者简介：柴松霞，法学博士，天津财经大学法学院讲师。
内容摘要：1905年,在内忧外患的情形下,清政府首次派出以王公大臣为首的考察团赴欧美日等国考察政治,这不仅拉开了清末预备立宪的序幕,而且推动了清末立宪运动向纵深发展。此次考察团出洋,对德国的宪政考察尤为仔细,收获颇多,考察大臣的宪政思想得到升华,他们回国后在很大程度上影响了清末预备立宪的进程和走向。如此,清末不仅通过日本这个间接途径,而且通过派员出洋考察这个直接途径学习、移植德国法律。
关键词：清末 五大臣出洋 德国 宪政
目次
一、考察团在德国的行程
二、德方对考察团的态度
三、考察团对德国宪政的体认
四、考察团考察德国宪政的结果
17、王勇:《清末立宪运动的观念史演变背景及其内在逻辑》，载《法学评论》2011年第1期
作者简介：王勇，法学博士，复旦大学政治学博士后流动站研究人员。
内容摘要：晚清立宪运动有着一个长时段的观念史演变背景,它对于整体性地解释晚清宪政史是极为必要的。受制于传统文明观和政治观的影响,宪政思想进入中国以后经历了价值上的“异化”,其表现为传统政治观念对其进行了本体论上的改造。理解由晚清至今的宪政思想嬗变,需要正本溯源地追究诸如“华夷之辩”等根本性观念的支配性影响。
关键词：立宪 华夷之辩 嬗变 内在逻辑
目次
一、立论前提及其理论意义
二、政制观念的历史演变
三、体用论及其背后的华夷之辨
四、宪政史研究的新议题?
18、鞠成伟:《儒家思想对世界新人权理论的贡献――从张彭春对〈世界人权宣言〉订立的贡献出发》，载《环球法律评论》2011年第1期
作者简介：鞠成伟，清华大学法学院法学理论博士研究生。
内容摘要：《世界人权宣言》是二战后最重要的国际人权文件之一。它超越抽象的"自然权利"人权理论和地域性"基本权利"人权理论，建立了"全球道德共识"人权理论。这一世界新人权理论的确立与中国学者张彭春的贡献密不可分。张彭春作为人权委员会副主席全程参与了《世界人权宣言》的制定。他以儒家思想为依托，提出了反对西方中心、提倡多元、抛弃宗教哲学纷争寻求道德共识、用良心制约理性等诸多人权理论主张。他提出把"仁"这一道德禀赋作为人权的基础，为面临宗教批判、理性批判和权力批判而陷入困境的传统人权话语找到了新的合法性源泉。
关键词：道德禀赋 儒家思想 全球道德共识 世界人权新理论
目次
一、张彭春与《世界人权宣言》
二、《宣言》起草面临的挑战及张彭春的化解方案
(一) 反对西方中心主义，正视人权观念的多样性
(二) 抛弃哲学理论和宗教信仰纷争，树立全球道德共识
(三) 用良心制约理性
三、人权的仁学基础：张彭春方案的理论意义
四、张彭春与《宣言》条款的确立
五、结语
中国宪政网整理