行政法学主要论文简介（2011年9-10月）
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行政法学主要论文简介（2011年9-10月）
2011年9-10月，14种主要法学期刊上共发表行政法学论文10篇，其中，行政法基础理论2篇，行政法主体论1篇，行政行为论5篇，行政救济论2篇。
本简介还选取了14种刊物之外具有代表性的行政法学论文7篇，涉及行政法基础理论1篇，行政法主体论0篇，行政行为论5篇，行政救济论1篇。
两部分相加，本简介共包括2011年9-10月发表的行政法学论文17篇，其中行政法基础理论3篇，行政法主体论1篇，行政行为论10篇，行政救济论3篇。
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壹、行政法基础理论（3篇）
1、陈越峰：《公报案例对下级法院同类案件判决的客观影响――以规划行政许可侵犯相邻权争议案件为考察对象》，载《中国法学》2011年第5期
作者简介：陈越峰，法学博士，华东政法大学学报编辑。
内容摘要：指导性案例的效力问题是我国案例指导制度的核心和难题。本文选取一则公报案例，试图在其与下级法院同类案件判决的关系中认识其效力。在规划行政许可侵犯相邻权争议案件审理中，公报案例采用“行政义务遵守”的审查标准，形成了“合法即不侵权”的论证思路。经过对一组同类案件判决在法规范解释、采用的审查标准和论证思路等方面的分析和比较，可以发现公报案例对于《城市规划法》第32条的适用和解释发生根本转向，并在其后下级法院同类案件判决中被沿用和简化。由此，可以初步推断公报案例所产生的客观影响。它主要表现为判决思路的内容说服力和权威判决的形式说服力。无论指导性案例的效力是否以及如何被规定，这种事实上的影响是客观存在的。这种客观影响的揭示应当通过运用法解释学提取先例性规范并归纳其发展来呈现。判例的研究和竞争将促进法律适用和解释的稳定性和开放性，形式正义和实质正义则可能得以统合实现。
关键词: 公报案例 拘束力 规划许可 相邻权 判例研究
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2、章志远：《工伤认定行政法规范解释的司法审查》，载《清华法学》2011年第5期
作者简介：章志远，苏州大学法学院教授。
内容摘要：对最高人民法院公布的34个典型工伤认定行政案例的实证分析表明，社会转型时期劳动用工形式的流变、国家社会保险政策的变迁以及大量不确定法律概念的存在使得行政机关的解释充斥于工伤保险行政法律规范的使用过程之中。面对专业行政机关就工伤主体、认定条件、申请时效及法律适用等事项作出的解释，人民法院通过恪守立法意图、合乎生活情理和适应社会需要三重原则的阐释运用，妥善处理了法律解释问题上司法独立审查、尊重行政判断及有效保障私权的三重关系，实现了法律效果、政治效果和社会效果的统一，预示着开放合作型审判模式的逐渐生成。
关键词: 工伤认定 行政法规范解释 司法审查
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3、林泰、赵学清：《全球化语境与行政法国际化》，载《现代法学》2011年第5期
作者简介：林泰，法学博士，重庆工商大学法学院讲师；赵学清，西南政法大学教授、博士生导师。
内容摘要：在全球化的深入发展中，传统上属于国内公法的行政法也呈现向域外扩张的趋势，行政法国际化已经不再仅仅流于纯粹理论上的探讨，而是在实践中已经有某些迹象可循。行政法国际化分为两种实现方式，其最终结果就是作为相对独立意义上的国际行政法体系的产生。因为私人主体一方的参与，新兴的国际行政法体系是对传统国际、国内二元对立结构的颠覆。中国应该积极参与到行政法国际化的进程中去，避免在其中话语权的旁落。新兴的国际行政法必然会催生我国的国际行政法学科产生，至少首先会在行政法学领域产生相对独立的研究领域，我国学界应当对此引起重视。
关键词: 全球化 行政法国际化 国际行政法 中国应对
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贰、行政法主体论（1篇）
1、张洪波：《辅警的主体定位及规范》，载《法学》2011年第9期
作者简介：张洪波，江苏警官学院、南京大学法学院。
内容摘要：辅警是具有中国特色的安全治理力量，在社会治安综合治理中具有基础性的作用。对公安机关而言，辅警起到了重要的补充和替代作用。警察主要从事实质性和高权性的执法工作，而由辅警从事简单事务性和机械程序性的工作，实现有限警力资源的优化配置。然而，由于缺乏法律的明确规定，公众对辅警主体合法性的质疑一直在持续，辅警的法治化之路势在必行。该路径应该在遵循法律保留原则的前提下，应用行政辅助理论，建构辅警合法性基础。辅警的主体立法可以通过公安部的部门统筹立法、地方区别立法的两种具体方案展开，在清理文件的同时规范立法。
关键词: 辅警 安全 规范 行政辅助 立法
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叁、行政行为论（10篇）
1、崔卓兰、杜一平：《我国行政规章的事后评估机制研究――规章制定权扩张与监督权萎缩的非对称性分析及其解决》，载《法学评论》2011年第5期
作者简介：崔卓兰，华南师范大学法学院教授，博士生导师；桂一平，吉林大学法学院博士研究生。
内容摘要：行政规章是实施具体行政行为的直接依据，其通过对上位法律已经确定的权利义务规范进行再次的“有限界定”和“陈述”，使之细化为实施中的细则条款。由于这种“细化操作”为行政规章的制定主体提供了广泛的“自由空间”，使行政主体有可能借此扩大职权，从而造成行政规章与上位法规定之间的不相一致甚至南辕北辙。鉴此，对行政规章进行事后评估，从行政系统内部入手，在源头上遏制行政行为的违法和不当，应成为行政自我规制和约束的自觉实践。
关键词: 行政规章 事后评估 行政法治
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2、周佑勇、尚海龙：《论行政立法不作为违法――基于法律文本的分析》，载《现代法学》2011年第5期
作者简介：周佑勇，东南大学法学院教授，博士生导师；尚海龙，武汉大学法学院博士研究生。
内容摘要：行政立法不作为既是行政不作为的新形态，也是行政立法违法的主要类型，其不作为违法之构成除应当具备立法义务之外，还必须客观存在着怠于履行立法义务之不作为状态，且已经逾越法定或合理期限。以法律文本为素材，深入解析行政立法不作为之违法构成要件，对于推进行政不作为的类型化研究以及限制行政立法权的滥用具有重要的理论意义和实践价值。
关键词: 行政立法 行政不作为 行政立法不作为
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3、田瑶：《论行政行为的送达》，载《政府论坛》2011年第5期
作者简介：田瑶，中国政法大学副教授。
内容摘要：送达是一种非常重要的法律行为，送达理论的司法倾向使行政法学者们基本上忘记了其在行政法学中的重要地位。理论研究的滞后和偏向对行政法治实践造成了负面效应。我国行政诉讼法虽然规定了送达，但行政诉讼中的送达和行政法中的送达不可一概而论，原因在于行政诉讼中的送达仍然是司法上的送达。行政程序法以及其他行政实体法对行政行为的规制若要有效，就必须注意到行政行为中的每一个环节，其中在行政程序中疏漏送达制度是非常致命的。在制定行政程序法典时应当将行政行为送达作为重要的行政法制度确立下来。一方面，我国行政法学理论中应当有行政行为送达的板块，使其成为独立于司法送达的特别送达制度，使其从行政行为生效这个狭窄的理论范畴中独立出来。另一方面，行政行为送达中的一些细节问题应当进一步深化、进一步具体化。
关键词: 行政行为送达 送达类型 独立体系
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4、王天华：《作为教义学概念的行政裁量――兼论行政裁量论的范式》，载《政治与法律》2011年第10期
作者简介：王天华，东京大学法学博士，中国政法大学副教授。
内容摘要：行政裁量作为教义学概念，其发生、变迁与权力分立如影随形。从“自由裁量行为”到“自由裁量”再到“受法律拘束的裁量”，行政裁量观念的变迁对应着法秩序与法理念从法制到法治的变迁。所以，尽管行政裁量概念的主要功能场域在于行政诉讼，但其阐发与法治观乃至法律观有着不可分割的内在关联。在大陆法系国家，行政裁量论的基本范式是：以法律解释确定司法审查的边界与方式。这一范式反映了行政裁量概念的教义学特征。它虽不能完成行政裁量概念所能承载的所有任务，但对于其核心任务而言是必要的和充分的。为凝聚共识，我国行政裁量理论有必要回到法学的本原，明确行政裁量概念的工具性，并结合法治观、法律观对行政裁量的观念加以梳理和探究。
关键词: 行政裁量 教义学 司法审查
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5、周佑勇、尚海龙：《裁量不作为的要件分析――基于法院判决的观察》，载《法制与社会发展》2011年第5期
作者简介：周佑勇，东南大学法学院教授，博士生导师；尚海龙，武汉大学法学院博士研究生。
内容摘要：裁量不作为既是行政不作为的基本形态，也是行政裁量违法的重要类型，其构成须同时具备裁量权之存在、决定裁量权之享有、决定裁量权之滥用等要件。以法院判决为考察重点展开对裁量不作为构成要件的分析，对于推进行政不作为的类型化研究以及限制裁量权的滥用具有重要的理论意义和实践价值。
关键词: 行政裁量 行政不作为 行政均衡
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6、陈越峰：《从形式合法到裁量正义――传染病防治中限制人身自由措施的合法性证成》，载《政治与法律》2011年第10期
作者简介：陈越峰，法学博士《华东政法大学学报》编辑部编辑。
内容摘要：从抗SARS 到防控甲型H1NI 流感，隔离与医学观察等限制人身自由措施的合法性所涉及领域的关键由立法转向了行政，合法性判断标准的重心则由法律保留逐渐变为比例原则，合法性实现机制的中枢也由制度的外部监督逐渐转向行政的自我拘束。非常状态下法律的适用和解释，以及在此过程中行政裁量权的运用及其控制是传染病防治依法行政在未来发展的关键，其主要内容包括法定传染病的纳入、防控措施级别的确定、病例和密切接触者的判定等方面。如何在专业技术判断、政策考虑和行政决定之间实现有效的关联并在此基础上形成较为明确、紧密和公开的裁量基准，是今后需要解决的重要问题。由此，传染病防治中限制人身自由措施的合法性证成已由形式合法发展到裁量正义。
关键词: 限制人身自由 行政强制 法律保留 比例原则 行政裁量
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7、王贵松：《食品安全风险公告的界限与责任》，载《华东政法大学学报》2011年第5期
作者简介：王贵松，法学博士，中国人民大学法学院副教授。
内容摘要：在现代社会，政府发布由食品安全等所引发的风险信息已成为其职责所在。但这种风险公告也存在着两面性：一方面作为给付行政的一种方式给人民提供信息；另一方面也可能侵害企业的营业自由和财产权，损毁企业的名誉信用。我国在风险公告方面的法律规范过于简约，应当在是否发布风险公告、如何发布风险公告问题上着力提升风险公告行为的合法性，同时应当允许提起撤销诉讼、国家赔偿诉讼和国家补偿诉讼，以便更好地协调私人利益与企业利益之间的关系。
关键词: 风险公告 食品安全 给付性公告 制裁性效果
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8、余凌云：《盘查程序与相对人的协助义务》，载《北方法学》2011年第5期
作者简介：余凌云，清华大学法学院教授、博士生导师。
内容摘要：盘查是在宪法规定的迁徙自由的情境下产生的一种警察应对措施。赋予警察盘查权，实现了从“静态执法”向“动态执法”的转变，增加了警察执法的机动性、灵活性和应变能力，适应了由计划经济向市场经济转轨之后社会治安形势发生的变化与要求。对盘查的控制，主要通过程序来完成。这是盘查的随机性、及时性、合成性等属性使然。一方面，要充分发挥程序对相对人权益的保障作用，另一方面，程序也不能过于繁琐、影响行政效率。而对于相对人的协助义务，无论是国内还是国外尚无定论，是亟待理论进一步回应、有待实践努力解决的一个重要问题。
关键词: 盘查权 盘查程序 相对人
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9、夏雨：《多元行政任务下的目标考核制――以当前环境治理为反思样本》，载《当代法学》2011年第5期
作者简介：夏雨，法学博士，宁波大学法学院讲师。
内容摘要：目标考核制是当前环境治理领域广泛采用的治理手段之一，它具有任务具体化、责任明确化和考核刚性化等特点，并且在实践中取得显著成效。然而，从塑造性行政中行政机关应享有塑造自由的视角分析，目标考核制度可能导致衡量懈怠、衡量过度、破坏整体行政等瑕疵。因此，为保存行政的形成性、自主性和裁量性等核心价值，应慎重看待环境治理中的目标考核制度。
关键词: 目标考核 环境治理 塑造自由 衡量
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10、肖明：《政府信息公开制度运行状态考察――基于2008年至2010年245份政府信息公开工作年度报告》，载《法学》2011年第10期
作者简介：肖明，香港大学法学院。
内容摘要：根据对88个行政机关在2008年至2010年期间公布的245份政府信息公开工作年度报告的分析，政府信息主动公开无论是在公开数量还是在公开内容方面都已经成为信息公开制度中的首要机制。依申请公开的真实性和有效性应予承认。绝大部分公开申请都得到了行政机关的同意。“事实操作性理由”而非“法定不予公开理由”是行政机关作出拒绝公开申请决定的主要原因。行政复议是信息公开领域的主要法律救济机制，行政诉讼的数量与活跃程度正逐年提高。
关键词: 政府信息公开 年度报告 主动公开 依申请公开 法律救济
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四、行政救济论（3篇）
1、章剑生：《行政复议立法目的之重述――基于行政复议立法史所作的考察》，载《法学论坛》2011年第5期
作者简介：章剑生，浙江大学法学院教授、博士生导师。
内容摘要：行政复议立法目的统帅行政复议法的基本原则，并衍生出行政复议的所有具体规范。从《行政复议条例》（1990）、《行政复议法》（1999）到《行政复议法实施条例》（2007），行政复议与行政诉讼的关系从“依附”到“独立”，进而行政复议立法目的也从“监督”到“解决行政争议”。这种变化也影响到行政复议具体制度的内容。行政复议
立法目的是多重的、有层次的，何者为首选需要在个案中予以权衡。“解决行政争议”是实现行政复议立法目的的手段，不是立法目的本身。
关键词: 行政复议 立法目的 司法化
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2、宋广奇：《行政赔偿先行处理程序之再完善》，载《法学评论》2011年第5期
作者简介：宋广奇，华南师范大学法学专业博士研究生。
内容摘要：我国新修正的国家赔偿法对行政赔偿先行处理程序做出了相应的修改，这对行政赔偿先行处理程序的改进具有一定的现实意义。但由于修正的不彻底性，行政赔偿先行处理程序在长期实践中所暴露的问题并没有得到全面的解决。法律依据的缺失仍是行政赔偿先行处理程序所面临的现实问题。本文针对行政赔偿先行处理程序主体、程序模式、责任体系及处理结果效力在修正的国家赔偿法实施后仍然可能面临的问题阐述了见解，并提出了继续完善的新思路。
关键词: 先行处理程序 再完善 行政赔偿
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3、韩春晖：《美国行政诉讼的证明标准及其适用》，载《法商研究》2011年第5期
作者简介：韩春晖，法学博士，中国政法大学法学院副教授。
内容摘要：美国行政诉讼中有三个证明标准：实质证据标准，专断、反复无常标准和重新审理标准，其选择适用遵循一种“二分法”的司法逻辑。但是，在20世纪70年代后遭遇到混合问题和事实问题的多样性等难题之后，美国行政诉讼证明标准出现了汇合的发展趋势。美国经验对我国的启示在于：有助于为我国行政诉讼证明标准的构建提供制度框架，并划定法官自由心证的适用范围；有助于防止法官混淆法律问题和事实问题；有助于为我国行政诉讼证明标准的差别适用提供新的区分标准；有助于我国法官在司法审查实践中进行自由心证提供一套可供参照的思维程式。
关键词: 行政诉讼 证明标准 法律问题 事实判断
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文章来源：明德公法网 发布时间：2012/2/6