行政法学主要论文简介（2011年3-4月）
行政法学主要论文简介（2011年3-4月）
2011年3-4月，14种主要法学期刊上共发表行政法学论文15篇，其中，行政法主体论7篇，行政行为论3篇，行政救济论5篇。
本简介还选取了14种刊物之外具有代表性的行政法学论文7篇，涉及行政法基础理论1篇，行政法主体论1篇，行政行为论5篇。
两部分相加，本简介共包括2011年3-4月发表的行政法学论文22篇，其中行政法基础理论8篇，行政法主体论1篇，行政行为论8篇，行政救济论5篇。
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壹、行政法基础理论（8篇）
1、孟涛:《中国非常法律的形成、现状和未来》，载《中国社会科学》2011年第2期
作者简介：孟涛，中国社会科学院法学研究所博士后研究人员。
内容摘要：中国非常法律的形成，是为了应对紧急事件。这类法律由法律法规、应急预案和军事法规等组成，规定了战争状态、紧急状态和应急状态三种非常状态，致力于建构专业化大分工基础上的统一综合体制。在实践中，应急预案取代了法律法规，成为了紧急事件治理的基本规范依据；政府和武装力量处于主导地位。中国非常法律基于必要而形成，其适用具有临时性，主要内容具有授权性和预防性。非常法律未来发展的主要目标是：与中国特色社会主义法律体系相衔接，制定紧急状态下的基本法，完善非常法律的各项具体机制。
关键词：非常状态 综合治理 执行主导 预防性法律
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2、罗豪才、宋功德：《行政法的治理逻辑》，载《中国法学》2011年第2期
作者简介：罗豪才，北京大学法学教授、博士生导师；宋功德，国家行政学院法学部教授，法学博士。
内容摘要：与国家管理模式相契合的行政法，因过分夸大公私益紧张关系，过分强调行政优益性，过分聚焦行政行为，过分重视命令－服从，导致行政法逻辑的扭曲和行政法制化正当性的削弱。正在崛起的公共治理模式要求确立一种因认同而遵从的行政法治理逻辑。为此，第一要反思行政法的治理机理，通过维护公共理性来助成解决私人选择失灵问题，从收用行政、给付行政、秩序行政和合作行政四个方面统筹重塑公私交融的行政法利益基础。第二在“还原”行政法行动场域的基础上，依靠针对性的机制设计来塑造行政法主体角色。第三将认知和建构行政法的视角从行政行为拓展至交涉性行政关系，遵循比例原则，设定一个行政支配性/公民自主性组合关系的谱系。第四建构一套行政法商谈框架，运用360°商谈模式寻求行政法效力的普遍认同。本文认为，与此种治理逻辑相契合的行政法呈现为非对称性平衡，它集中体现为行政与公民双方在权能上的势均力敌。
关键词：行政法治 治理 交涉 认同 平衡
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3、孙展望：《法律保留与立法保留关系辨析――兼论立法法第8条可纳入法律保留范畴》，载《政法论坛》2011年第2期
作者简介：孙展望, 浙江大学光华法学院博士研究生。
内容摘要：在德国行政法学说上, 法律保留与立法保留的区别在于保留强度不同。将两者界分为行政法意义上的法律保留与宪法意义上的法律保留, 并据此认为《立法法》第8条是立法保留而非法律保留的观点值得商榷。此种区分在抽象层面成立, 但展现的只是法律保留制度的两个面相, 而非德国意义上的法律保留与立法保留之别。据制度功能上的考量, 即使是在抽象层面, 法律保留与立法保留其实也可以相互转化, 实为一块硬币的两面。相应的, 《立法法》第8条等可视为一种法律保留。
关键词: 法律保留 立法保留 国会保留 《立法法》第8条
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4、高秦伟：《美国行政法上的非立法性规则及其启示》，载《法商研究》2011年第2期
作者简介：高秦伟，法学博士，中央财经大学法学院副教授。
内容摘要：美国行政法上的非立法性规则是指不适用告知与评论程序而制定的各种通知、意见、指南、政策声明等，在发挥行政规制的积极能动性方面作用明显。美国联邦法院为区分非立法性规则与立法性规则提供了相关的方法与标准。为了发挥非立法性规则在行政规制中的积极功效，美国学界提议对非立法性规则的制定进行立法并加以法治化构建，以增强其合法性。美国行政法上的非立法性规则及其运作实践对于科学认识我国行政规范性文件的性质和功能、提升行政规范性文件的质量、确保行政规范性文件不致成为行政机关扩张与滥用权力的工具等均具有重要的启示与借鉴意义。
关键词: 非立法性规则 立法性规则 法律解释 行政规范性文件
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5、何志远：《一国两制下法律体系延续原则的挑战――〈澳门特别行政区基本法〉中行政法规的地位》，载《法学》2011年第3期
作者简介：何志远，浙江大学光华法学院、澳门特别行政度政府保安司司长办公室、澳门大学兼职讲师。
内容摘要：随着
关键词: 一国两制 基本法 行政法规 法令
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6、关保英：《论行政法关系的设定权》，载《法律科学》2011年第2期
作者简介：关保英，上海政法学院教授。
内容摘要：行政法关系的设定权与立法机关表达国家意志的权力是同一范畴的东西。行政法关系的设定权是能够由设定主体直接确定相关权利与义务的权力。这种权力与行政主体的一般行政管理权存在较大差别，其在我国行政法治中具有非常重要的地位。行政法关系设定权有相应的制度构设，用法律手段对这一权力加以调整。在设定权的法律调控价值上，应选择限权式价值；在设定权的法律形式上，最好能够通过一部法典将行政法关系的设定权予以规定；在设定权的主体权限上，必须以实体权限的规定为核心，形式要件以实体要件为转移；在设定权的程序规则上，必须有程序上的保障机制。
关键词: 行政法关系 设定权 制度属性
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7、黄学贤、崔进文：《警察行政行为的司法控制探讨》，载《法律科学》2011年第2期
作者简介：黄学贤，法学博士，苏州大学法学院教授；崔进文，苏州大学法学院宪法学与行政法学专业博士研究生。
内容摘要：我国大陆地区的警察行政行为，在其重要程序环节中基本不受其它公权力的制约，具有相当的“自主性”,这极易造成警察行政权力与公民权利的失衡状态。对此，要通过检察机关签发令状的令状制度，对警察的行政强制措施进行控制；通过法院行使行政处罚裁决权的处罚司法化，对警察的行政处罚行为予以控制。
关键词: 警察行政行为 警察行政强制措施 警察行政处罚行为 令状制度 处罚司法化
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8、葛自丹：《论行政法的惠民理念》，载《河北法学》2011年第4期
作者简介：葛自丹，法学博士，广州大学法学院副教授。
内容摘要：行政法的理念随着对行政法基本理论研究的深入而变化。在当下中国转型及构建和谐社会的大背景下，要求政府履行对公民“生存照顾”责任的呼声日益高涨，与此相应，行政主体的服务性日益突出，并成为行政法的基本理念。提出行政法的新理念――行政惠民理念。平衡论、公共服务理论、公民权理论成为行政惠民理念生成的理论基础。
贰、行政法主体论（1篇）
1、胡敏洁：《履行给付行政任务的私人之法律地位――以养老保障行政为例》，载《华东政法大学学报》 2011年第2期
作者简介：胡敏洁，法学博士，南京大学法学院副教授。
内容摘要：私人参与给付行政的法根据在于宪法对给付行政中国家和社会二元关系的确立。私人可能作为被授权者、被委托者、提供协助者或者监督者进入给付行政法律关系之中。私人承担给付行政任务，若基于法律、法规的授权则成为行政主体。私人可能具有防御权利与积极的受益权利这两种形态的实体权利。私人履行给付行政任务需要承担程序与信息披露义务。司法实践则依然按照传统的“法律法规授权或委托”观点来处理有关争议。
关键词: 给付行政 私人参与 法律地位 养老保障
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叁、行政行为论（8篇）
1、于立深：《行政立法不作为研究》，载《法制与社会发展》2011年第2期
作者简介：于立深，法学博士，吉林大学理论法学研究中心、吉林大学法学院副教授，博士生导师。
内容摘要：所谓行政立法不作为，是指特定行政立法机关未依照上位法的规定，未尽到合理的立法责任，在合适时间以合适的方式或者程序，展开立法创制、修订或废止活动的行为。行政立法不作为危及了公民、法人或者其他组织的权益以及社会公共利益，行政立法机关因此应该承担相应的法律责任。在控制行政立法不作为上，应该强化授权行政立法规则的完善以及妥当地处理好立法裁量权的使用，并加强行政自制、各级人民代表大会常务委员会和社会公众对立法不作为的监督。
关键词: 行政立法 不作为 裁量权 法律控制;
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2、章志远：《行政裁量基准的理论悖论及其消解》，载《法制与社会发展》2011年第2期
作者简介：章志远，法学博士，苏州大学法学院教授。
内容摘要：行政裁量基准的兴起既是行政机关对社会呼唤执法公正的积极回应，也是行政机关抵御社会资本侵蚀实现自我保护的切实需要，体现出规则之治意识的觉醒，理应成为转型中国核心的行政裁量控制术。裁量基准的智识资源更多来自地方性知识而非行业性智慧，应当承认基层行政执法机关所拥有的基准制定权。作为一类具有规范具体化和解释功能的行政规则，裁量基准效力的外部化是一个普遍的世界性现象，有关裁量基准事实拘束力和法律拘束力辨析的意义日趋弱化。对行政裁量基准诸多理论悖论及其消解的探究，能够为裁量基准课题研究的及时转向扫清障碍。
关键词: 行政裁量基准 理论悖论 消解
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3、尚海龙：《迟延不作为构成要件的展开――以法院裁判为重点的分析》，载《政治与法律》2011年第4期
作者简介：尚海龙，武汉大学法学院宪法学与行政法学专业博士研究生。
内容摘要：迟延不作为是行政不作为的基本形态之一，其构成需同时具备法定申请、程序不为、期限逾越三个要件。法定申请是迟延不作为的前提要件，此要件要求相对人的申请在事实上存在、具有法律依据、程序上合法。程序不为是迟延不作为的核心要件，把握此要件的关键是界分程序不为与实体不为、程序不为与程序违法、程序不为与不明确作为。期限逾越是迟延不作为的时间要件，理解此要件的重点是明确期限的中止与延长、迟延不作为与推定作为、迟延不作为与迟延作为的关系。
关键词: 迟延不作为 法定申请 程序不为 法定期限
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4、徐继敏：《相对集中行政许可权的价值与路径分析》，载《清华法学》2011年第2期
作者简介：徐继敏，四川大学法学院教授。
内容摘要：相对集中行政许可权的价值是促进行政体制改革、保障行政机关正确行使权力和方便行政相对人获得行政许可。行政服务中心只是行政许可场所集中，未涉及行政许可权集中，不是相对集中行, 政许可的类型。设立行政审批局统一行使行政许可权是相对集中行政许可权的一种模式，此种模式存在明显缺陷。我国宜采用分散方式集中行政许可权，重点是纵向集中和流程集中。一般行政许可、登记可以适当集中，特许、认可和核准不宜集中，专业技术性强的行政许可不宜集中。大部制改革促进行政许可权集中是实现集中行政许可的重要方式。相对集中行政许可权是阶段性行动方案，机构改革完成后，应当更多考虑职权法定原则实现问题，不再频繁实施调整行政许可权的活动。
关键词: 相对集中行政许可权 行政审批制度改革 行政许可 行政服务中心
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5、闫尔宝：《日本的行政指导：理论、规范与救济》，载《清华法学》2011年第2期
作者简介：闫尔宝，南开大学法学院副教授。
内容摘要：行政指导是一种新型现代行政管理方式，其出现对于传统的行政行为法理论造成一定冲击。对于该种行为如何进行法律规范，对由于该种行为产生的行政争议又如何设计救济途径，是个需要深入讨论的问题。中国行政程序法的制定已将行政指导纳入规范视野，这更增加了对行政指导的基础研究迫切性。行政指导是日本行政法的一项代表性制度，因此，了解日本学界对行政指导的认知历史，知晓日本学者在对如何规范行政指导方面的相关争议，掌握日本现行的行政立法、行政诉讼实践对行政指导进行的规范和给予的救济现状，汲取日本行政指导规范与救济方面的相关经验，无疑具有重要比较法意义。
关键词: 日本行政指导 理论 规范 救济
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6、吕艳辉：《行政给付限度论》，载《当代法学》2011年第2期
作者简介：吕艳辉，法学硕士，黑龙江大学法学院副教授。
内容摘要：在现代国家的高福利政策下，缺乏节制的政府福利供给，已经成为诱发财政危机、管理危机、信任危机乃至道德危机的主要原因。欧洲新自由主义理念强调国家积极义务不能无限扩张，福利国家虽然不能没有行政给付制度，但同时需要防范制度的内在风险与负面影响。国家财税福利虽然重要，但市场和家庭、社会中介组织对社会福利的贡献也不可或缺，福利渊源上的自主性与自筹性可有效节省国家财政，并可避免因国家过度保障导致民众的给付依赖和公权力恣意扩张。
关键词: 行政给付 限度 国家辅助性原则
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7、莫于川：《中国行政调查制度的若干问题与完善路向》，载《学习论坛》2011年第4期
作者简介：莫于川，法学博士，中国人民大学法学院教授。
内容摘要：在全面推进依法行政、建设法治政府的大背景下，中国的行政调查制度虽有一定进步，但与主客观要求存在较大差距。从实践来看，中国的行政调查制度存在诸多突出问题，亟须研究解决。建议从完善行政调查制度的基本原则体系、行政调查主体制度、行政调查方法体系、行政调查程序制度、行政调查信息的使用和保密制度、行政调查救济制度等方面入手，来完善中国的行政调查制度，使其符合行政法治原则和行政管理需求，健康高效运行。
关键词:行政调查 基本原则 调查主体 调查方法 调查程序
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8、陈若英：《信息公开――强制征地制度的第三维度》，载《中外法学》2011年第2期
作者简介：陈若英，北京大学法学院讲师。
内容摘要：我国关于政府征地制度的讨论和实践目前较多集中于赔偿标准和地方土地财政，但我们还应关注第三个维度：针对征地制度中严重的信息不对称，建立以征地项目为单位的强制信息披露制度。信息不对称使部分地方政府在强制拆迁中的暴力行为和其他权力滥用行为造成“柠檬市场”，影响公民和媒体对政府征地行为的判断，公共政策的制定和被拆迁人的救济都难以理性地进行。建立以征地项目为单位的强制信息披露制度将会增强披露信息的相关性和可用性，有利于提高基层政府的决策质量和公信力，为公民知情参政权的实现提供制度和人力资本保障，为提高财政透明度，实现民主财政这一基本宪政价值提供更坚实的制度根基。
关键词: 政府征地 信息不对称 强制信息披露 财政透明度
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肆、行政救济论（5篇）
1、陈柏峰：《无理上访与基层法治》，载《中外法学》2011年第2期
作者简介：陈柏峰,中南财经政法大学法学院副教授。
内容摘要：当前上访潮居高不下，主流的维权视角仅有部分解释力，难以解释无理上访的扩大化趋势。借助于吉登斯的权力观，将权力运作与其可以调动的“资源”及相关话语联系起来，可以从“治理―资源”的角度理解基层法治实践。从历史经验来看，基层政府在上访治理中有足够的权威性资源，因此可以在缺乏配置性资源时成功应对无理上访问题，这种权威性资源建立在“顺民―刁民”或“人民―敌人”话语的基础上。1990年代以来，基层政府在权利话语面前日渐被动，话语权不断流失，这导致其可以利用的权威性资源越来越少，治权因此不断丧失，从而越来越难以遏制无理上访。真正化解上访潮，需要在政府治权与民众权利之间寻求合理的平衡，并引导权利话语健康发展。
关键词: 无理上访 治理―资源 治权 权利
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2、【法】让-马克・索维：《法国行政法官对规范性行政行为的合法性审查》，张莉译，载《比较法研究》2011年第2期
作者简介：让-马克・索维，法国平政院副院长。
译者简介：张莉，法国巴黎第一大学
3、王庆廷：《隐形的“法律”――行政诉讼中其他规范性文件的异化及其矫正》，载《现代法学》2011年第2期
作者简介：王庆廷，法学硕士，上海市金山区人民法院研究室助理审判员。
内容摘要：根据《立法法》、《行政诉讼法》等法律规定，其他规范性文件既非立法法源，也非审理依据。但在行政诉讼实践中，由于法官疏于审查，使得其他规范性文件异化为“隐形的法律”。如此现状，令人堪忧，长此以往，会造成立法、司法、行政和社会各方“共输”的局面。为改变现状，在实用主义的视角下，建构一套柔性的审查体系是值得期待的。
关键词: 规范性文件 司法建议 审查机制
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4、章志远：《我国行政诉讼司法建议制度之研究》，载《法商研究》2011年第2期
作者简介：章志远，法学博士，苏州大学法学院教授。
内容摘要：通过对行政诉讼司法建议制度文本变迁的追溯和实践运作的考察，可以发现原本处于边缘化地位的司法建议制度已经上升为行政审判的中心制度。而促使司法建议地位提高的原因在于能动司法观念之兴起，司法建议能够满足行政纠纷解决之需要和回应行政审判尴尬之处境。立足于功能主义的立场，可以发现行政诉讼司法实践中存在着裁判引导型、裁判补充型、纠纷预防型和裁判执行型等四类司法建议。行政诉讼司法建议制度的运作成效并不完全以行政机关的回复率为衡量标准，司法建议能否有效说服行政机关才是问题之关键。为了确保行政诉讼司法建议制度的运作从随意走向规范，人民法院应当建立分类机制、激励机制和公开机制。
关键词: 行政诉讼 行政审判 行政机关 司法建议 能动司法
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5、沈福俊：《行政诉讼简易程序构建的法治化路径――〈最高人民法学院关于开展行政诉讼简易程序试点工作的通知〉评析》，载《法学》2011年第4期
作者简介：沈福俊，华东政法大学。
内容摘要：我国《行政诉讼法》没有关于简易程序的规定。《最高人民法院关于开展行政诉讼简易程序试点工作的通知》与诉讼制度或者司法制度的法律保留原则不符。我国行政诉讼制度中建立简易程序，符合提高诉讼效率、降低诉讼成本以及及时解决行政争议的现实需求。从诉讼制度的法律属性而言，通过全国人大或者常委会全面修改《行政诉讼法》或者部分修改《行政诉讼法》相关诉讼程序制度的规定，是构建我国行政诉讼简易程序制度的唯一法治化路径。
关键词: 行政诉讼 简易程序 构建 法治化
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