宪法学主要论文简介（2011年7-8月）
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宪法学主要论文简介（2011年7-8月）
2011年7-8月，14种主要法学期刊上共发表宪法学论文18篇，其中，宪法基础理论6篇，基本权利11篇，国家机构0篇。
本简介还选取了14种刊物之外具有代表性的宪法学论文6篇，涉及宪法基础理论4篇，基本权利2篇，国家机构1篇。
两部分相加，本简介共包括2011年7-8月发表的宪法学论文24篇，其中，宪法基础理论10篇，基本权利13篇，国家机构1篇。
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壹、宪法基础理论（10篇）
1、徐国栋：《宪法一词的西文起源及其演进考》，载《法学家》2011年第4期
作者简介：徐国栋，法学博士，厦门大学法学院罗马法研究所教授。
内容摘要：最早的宪法用语πολιτεία是基于希腊人的宪政经验确立的，它代表了一种“主体际关系”的宪法观。往后的宪法用语一直循着希腊思想的线索演变。西塞罗把πολιτεία拉丁化，同时把相应的宪法观念客观化为对公共事务的处理规则。西塞罗还基于当时的修辞学和医学的成就打造了rei publicae status和rei publicae constitutio两个表示宪法的词汇并把它们的配词设定为可以互换。托马斯•阿奎那用ordinatio civitatis、ordo civitatis、regimen诠释亚里士多德的宪法观念，把它的“主体际关系”的含义缩减为阶级关系的含义。进入民族国家时代后，产生了基本法、政治法、constitution、Verfassung等表示宪法的民族语言词汇，它们反映着民族－领土国家的政治现实，不同于古代宪法反映的城邦制国家的政治现实。历史上有很多词汇表示宪法，仅仅以constitution为线索考察西方语言中的宪法词汇史是片面的。
关键词: 希腊宪法 罗马宪法 中世纪宪法 现代宪法
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2、韩大元：《辛亥革命与宪法学知识谱系的转型》，载《中国法学》2011年第4期
作者简介：韩大元，中国人民大学法学院教授，博士生导师。
内容摘要：在辛亥革命发生的历史背景以及后来的社会发展中，法学知识特别是宪法学知识以其特殊功能发挥着引导、诠释与促进的作用，成为评价辛亥革命的历史价值时不可或缺的因素。辛亥革命胜利之后，在
频繁的立宪活动中，宪法学知识不断积累和发展，呈现出与革命之前不同的形态，并在长期的演变中体现着知识的延续性与中国学术传统。辛亥革命所开启的民主共和国意义上的宪法学知识传统与发展道路，对于今天的宪法学研究依然具有借鉴意义。
关键词: 辛亥革命 临时约法 宪法学知识 宪法学发展
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3、喻中：《辛亥革命与梁启超单一制国家结构思想的形成》，载《中国法学》2011年第4期
作者简介：喻中，四川大学法学院教授，博士生导师。
内容摘要：辛亥革命之前，梁启超在“中央集权/地方自治”的框架下，强调了地方自治的价值与功能。在辛亥革命期间，梁启超针对“各省独立之事实”，在“单一制/联邦制”的框架下，论述了建立单一制国家的必要性。梁启超对单一制国家结构形式的认同，是中西文化交互影响的结果，其西方渊源，主要是经日本人转手的伯伦知理的国家主义; 其东方渊源，主要是古代中国的法家思想。梁启超希望借助单一制国家结构，在列国激烈竞争的环境下实现富国强兵、救亡图存，体现了一个中国式“反联邦党人”对于国家结构以及国家建构的想象与期待。
关键词: 梁启超 单一制国家结构 辛亥革命 反联邦党人
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4、李样举：《论宪法之下的刑法秩序转型与权利保护》，载《法学》2011年第8期
作者简介：李样举，中国人民大学法学院宪法学与行政法学专业2010级博士研究生。
内容摘要：1979年《刑法》在法的明确性、具体化方面不够深入而导致一些人遭受不适当量刑，1997年《刑法》在前述两方面虽然做了较大改进，但是由于立法者对溯及力模式的选择使1997年《刑法》的有利规定不能溯及这些已生效案件。从宪法角度来看，这种救济模式的选择属于立法者的价值判断，其不违反平等原则，具有合宪性，理应给予最大程度的尊重。然而从禁止事后法产生的历史背景及其宪法功能、我国2004年“人权条款”入宪所带来的国家价值观上的变化以及一些国家刑法对生效案件采有利溯及的规定来看，我国刑法在价值观上应当进一步跟进宪法，应对遭受不适当量刑的当事人予以适当的救济。鉴于诉讼经济和对既定秩序最小危害的考虑，我国立法机关的积极作为和启动特赦机制不失为较好的救济渠道选择。
关键词: 宪法价值观 部门法秩序 《刑法》第12条立法作为 特赦
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5、谢立斌：《公民参与的宪法基础》，载《法学论坛》2011年第4期
作者简介：中国政法大学法学院副教授，法学博士，宪法学研究所副所长。
内容摘要：学界和实务界往往从提高行政决策的民主性、科学性的角度来看待公众参与制度。然而，在我国的宪法架构下，行政机关已经从人民代表大会获得了民主合法性，无需再诉诸公众参与制度来获得或提高其决策的民主性；行政机关固然应当追求决策的科学性，以确保其行为具有宪法意义上的适当性，但是，公众参与并不必然提高行政决策的科学性。因此，与民主性、科学性有关的宪法条款并不构成公众参与制度的依据。产生于夜警国家时代的自由权是公民防御国家传统侵害的利器； 在福利国家时代，为了有效对抗行政决策对公民权利的侵犯，公民可以依据自由权参与行政决策程序。在这种意义上，自由权构成了公众参与制度的宪法基础。
关键词: 公民参与 民主性 科学性 自由权 夜警国家 福利国家
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6、姚国建：《论普通法对香港基本法实施的影响――以陆港两地法律解释方法的差异性为视角》，载《政法论坛》2011年第4期
作者简介：姚国建，法学博士，中国政法大学法学院副教授。
内容摘要：香港回归后普通法传统得以保留，同时基本法成为特区的宪制性法律，故此普通法与基本法在香港特区共生。在普通法环境下实施的基本法不可避免地受到普通法的影响，其中法律解释方法是普通法影响基本法实施的面向之一。从初期的目的解释向后来文义解释方法的转变表明了特区法院对基本法解释的普通法立场。与之不同的是，全国人大常委会一直秉持立法原意解释方法。解释方法的差异性导致陆港双方对基本法理解的不一致，并引发诸多争议。但这并不意味着两者的不可协调。在充分认识双方法律解释方法差异性的同时，以善意的姿态理解对方，有意识地进行自我调整，将能够寻找到双方的契合点，消弥因法律解释方法的差异性所导致的对基本法实施的不利影响，实现基本法解释的确定性和稳定性。
关键词: 香港基本法 普通法 文义解释 原意解释
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7、秦前红、黄明涛：《对香港终审法院就“刚果金案”提请人大释法的看法》，载《法学》2011年第8期
作者简介：秦前红，武汉大学法学院教授，法学博士；黄明涛，武汉大学宪法行政法2010级博士生。
内容摘要：香港终审法院最近就刚果民主共和国诉美国FG Hemisphere Associates LLC公司一案向全国人大常委会提出了解释《香港特别行政区基本法》的请求。这是香港终审法院第一次根据《香港特别行政区基本法》第158条的有关规定提请释法，具有重要的政治意义与法律意义。全国人大常委会应当积极、慎重、高度专业地处理本次释法，并尤其需要处理好四个方面的问题。
关键词: 香港终审法院 刚果金案 人大释法
8、马洪伦：《论原旨主义内部的理论分支――以美国联邦最高法院Heller案为例》，载《当代法学》2011年第4期
作者简介：马洪伦，山东大学法学院2009级宪法学与行政法学专业在读博士生。
内容摘要：Heller案是新旧原旨主义直接交锋并以新原旨主义为裁判依据的案件。原旨主义发展至今经历了三个主要的阶段：原初意图；原初理解；原初公意。在非原旨主义者的批评下，原旨主义已经不再是内在一致、统一的理论，然而并不能因此就否定原旨主义的理论意义，虽然原旨主义不能作为宪法解释的终点，但可以作为起点。
关键词:原初意图 原初理解 原初公意 旧原旨主义 新原旨主义
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9、张卓明：《一个“强化民主”的司法审查理论――对〈民主与不信任〉的再解读》，载《南京大学法律评论》2011年春季卷
作者简介：张卓明，华东政法大学科学研究院助理研究员，法学博士后。
内容摘要：在《民主与不信任》一书中，伊利试图通过建构一个非但不与民主相冲突，而且还促进和强化民主的一个司法审查理论，来回应司法审查不民主的质疑。伊利主张：在政府失灵，即代议程序不值得信任之时，法院在司法审查中应当积极介入；疏通政治变革的渠道，以及纠正对少数人的某些歧视，是法院的应有职能；多数人决定与少数人保护，是民主原理的内在组成部分。伊利借助于代表理论，“尊重多数人”和“保护少数人”这两项要求有机地统一在一起。对掌权者不信任的逻辑，贯穿于伊利的司法审查理论。伊利通过程序论，建构了一个比较融贯的司法审查理论，不过，却不能使宪法裁判免于价值判断。
关键词:司法审查 民主理论 宪法解释 美国宪法
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10、郑磊：《我们处于什么时代――简析规范宪法学与政治宪法学之根本分歧》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2011年第3期
作者简介：郑磊，法学博士，浙江大学光华法学院副教授。
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贰、宪法基础理论（13篇）
1、钱福臣：《解析阿列克西宪法权利适用的比例原则》，载《环球法律评论》2011年第4期
作者简介：钱福臣，黑龙江大学法学理论与法制发展研究中心研究人员，法学院教授。
内容摘要：阿列克西的宪法权利适用和解释理论是一种原则理论。这种理论将宪法权利规范看作是原则，也即要求某事在给定的法律和实际的可能性中在最大程度上被实现的规范。但在具体的宪法权利案件中会出现原则之间互相对抗的情况，因此就需要对欲确定适用的原则进行选择和权衡，而宪法权利适用的比例原则就是一个较好的解决方案。该原则理论和比例原则所具有的高度创见性在引起强烈反响的同时，也遭受了西方学术界的广泛批评，其中最基本和最重要的反对意见认为比例权衡是非理性的。在回应这些批评时，阿列克西提出，可以将比例权衡看作是商谈的理性结构，并据此证明比例权衡是理性的，故而可以实现商谈结果的理性的最大化。
关键词: 阿列克西 宪法权利原则 比例原则 权衡定律 分量公式
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2、潘爱国：《论非基本权利的宪法保护》，载《法律科学》2011年第4期
作者简介：潘爱国，北京大学法学院宪法与行政法专业2008 级博士研究生。
内容摘要：以宪法文本是否加以列举作为基本权利与非基本权利的区分标准不利于宪法权利保护功能的实现，非基本权利与基本权利的二元划分未能准确揭示权利发展的动态过程。基于宪法权利保护的一体化原则，非基本权利亦应得到宪法的有效保护，宪法对非基本权利的保护具有必要性与可行性。非基本权利的宪法保护应当遵循最大限度保护原则和及时性原则，宪法解释和宪法修改是非基本权利宪法保护的可行途径。
关键词: 非基本权利 宪法保护 宪法权利
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3、涂四益：《五四宪法之公民权利义务规范的特点――兼论与苏联1936年相关宪法规范的区别》，载《法学评论》2011年第4期
作者简介：涂四益，广东商学院法学院讲师。
内容摘要：我国五四宪法有关公民权利和义务的规定, 采取从政治权利到公民权利再到社会性权利的排序,规定了很难兼容于社会主义经济秩序的迁徙权, 对关系到社会主义的核心价值的结社权和社会权规定得非常简略, 这些都与苏联1936年宪法形成鲜明对比。五四宪法在强调阶级斗争的同时规定普泛性的平等权,规定公民的纳税义务却不同时规定公民的财产权, 这些规定在理论上都有值得商榷之处。
关键词: 五四宪法 斯大林宪法 公民权利 公民义务
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4、刘晗：《隐私权、言论自由与中国网民文化――人肉搜索的规制困境》，载《中外法学》2011年第4期
作者简介：刘晗，耶鲁大学法学院法律科学博士（J.S.D）候选人。
内容摘要：人肉搜索是中国社会中的热点现象，也是目前网络上典型的法律纠纷。本文通过对于目前政府规制和法院判决的分析，认为目前关于人肉搜索的讨论和处理中，存在依据隐私权来支持管制人肉搜索和依据言论自由权支持人肉搜索行为的两种倾向之间的冲突。本文劲儿通过对于两方意见的深入剖析，借助法律的文化研究的视角，归纳出人肉搜索问题的法律辩论背后的两种法律文化和法律价值的实质冲突：一方依据自由个体主义的隐私权文化来反对人肉搜索，另一方（本文称之为“中国网民文化”）则认为人肉搜索涉及基本的社会道德和家庭伦理，不能以自由个体主义的隐私权为之辩护。两种实质价值之间的冲突构成了人肉搜索规制的根本困境。
关键词: 隐私权 言论自由 人肉搜索 规制 中国网民文化
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5、侯健：《诽谤罪、批评权与宪法的民主之约》，载《法制与社会发展》2011年第4期
作者简介：侯健,复旦大学法学院教授，法学博士。
内容摘要：公民批评屡屡引发诽谤罪公诉案件,暴露了批评权利的法律困境。这一困境并非由于刑法第246条诽谤罪违反宪法或者抵触宪法第41条有关批评权利的规定,而是由于在制度规定上一些关键表述含糊笼统,界限不清；司法体制的不完善为这些缺陷被利用提供了条件,导致诽谤罪的滥用。在这些因素背后更重要的原因是,在制度运行过程中欠缺对宪法批评权利的价值关怀。为了保障公民的批评权利,应对有关规定予以严格解释,降低诽谤罪追诉的不确定性；改革司法体制,加强程序制约,防止诽谤罪的滥用。
关键词: 诽谤罪 名誉权 批评权 民主之约
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6、曲相霏：《美国企业法人在宪法上的权利考察》，载《环球法律评论》2011年第4期
作者简介：曲相霏，法学博士，中国社会科学院国家法研究所副研究员。
内容摘要：美国宪法实施以后，法人的宪法地位问题很快就提到了联邦最高法院。进入二十世纪以后，美国法人的宪法权利进一步扩展，法人又拥有了免于双重危险、陪审团审判、政治言论自由等一系列权利。在美国之外，法人的宪法权利也有不同程度的发展。德国在宪法文本中直接规定了法人的宪法权利，日本宪法文本虽无关于法人的明文规定，但在理论和实践中法人都享有一定的宪法权利。法人的宪法权利一直伴随着争议，尤其是法人的政治言论自由更是引发了热烈的争论。赋予法人宪法权利体现了宪法适用的价值，是法人对抗法律侵权的手段，客观上促进了经济发展，但是法人对政治活动的参与也可能引发金钱政治的危险。
关键词: 法人 宪法权利 宪法实用性
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7、李雨峰：《企业商标权与言论自由的界限――以美国商标法上的戏仿为视角》，载《环球法律评论》2011年第4期
作者简介：李雨峰，西南政法大学教授，重庆市沙坪坝区人民法院副院长。
内容摘要：商标的历史非常久远，但把商标作为财产保护却迟至19世纪。美国宪法中的“知识产权条款”不是商标法的立法基础。但在美国，公民、法人享有的商标权和言论自由都有其宪法基础。在商业领域，商标戏仿指的是把他人的商标作为批评、调侃对象的行为。戏仿在商标权与言论自由之间制造了一种紧张关系。一方面，商标所有人希望借助现代商标制度防止他人对自己标志的擅自使用；另一方面，第三人又希望借助言论自由的保护，对他人的商标进行最大程度的利用。如何解决商标权与言论自由之间的冲突，构成了司法实践中的难题。商标不同于传统财产、应受一定程度的限制这一属性并不能为戏仿提供言论自由的保护。在实践中，美国法院探索了“可替代的其他充分的传播手段”、“非商业性言论”等进路来解决商标权与言论自由的冲突。“可替代的其他充分的传播手段”标准无法解决戏仿的对象是商标本身而引起的问题，“非商业性言论”标准面临的困扰是无法划分商业性/非商业性言论之间的界限，为此，美国的立法和司法实践引入了“合理使用”标准。
关键词: 戏仿 商标权 言论自由 可替代的传播手段 合理使用
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8、吕芳：《美国企业法人的言论自由权与竞选资金规制》，载《环球法律评论》2011年第4期
作者简介：吕芳，中国政法大学政管学院副教授。
内容摘要：竞选资金规制是20世纪70年代以来美国言论自由诉讼的三个焦点问题之一。2010年的“联合公民案”提出了公司法人的言论自由权问题，其核心在于：竞选资金是否是言论？公司法人是否是言论自由权的主体？本文分析议会与最高法院在公司法人的竞选资金规制问题上的分歧，对“联合公民案”中的法律争议进行评析，并在此基础上探析公司法人言论自由权法律争议的深层次原因。
关键词: 言论自由 竞选资金 公司法人 联合公民案
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9、任喜荣：《作为“新兴”权利的信访权》，载《法商研究》2011年第4期
作者简介：任喜荣，吉林大学法学院教授、博士生导师。
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10、刘连泰：《针对请愿权的国家义务》，载《法商研究》2011年第4期
作者简介：刘连泰，厦门大学法学院教授、博士生导师。
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11、肖泽晟：《墓地上的宪法权利》，载《法学》2011年第7期
作者简介：肖泽晟，南京大学法学院。
内容摘要：法院目前在处理农村墓地纠纷时对相关权益仅提供有限保护，原因在于我国尚不承认死后人格权。宪法对人的尊严的保护并不因死亡而立即终止。死者享有的坟墓不受侵犯的权利系从基本权利条款中导出。墓地作为生者祭祀先人之场所，是其宗教信仰自由、文化活动自由得以实现的物质条件。墓地管理人基于处置死者遗体和管理坟墓的义务而对墓地享有“准财产权”。当这些基本权利产生拘束私人的效果时，很容易与墓地所有权发生冲突，因此，可在宪法上确认农村传统宗族墓地归宗族所有，以消除这类冲突，或在民法上确立坟墓役权制度，用以限制墓地所有权，以协调这类冲突。
关键词: 墓地 坟墓 死者尊严 宪法 坟墓役权
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12、易延友《公民宪法权利的刑事程序保护与非法证据排除规则――以美国宪法第四修正案为中心展开》，载《清华法学》2011年第4期
作者简介：易延友，清华大学法学院副教授。
内容摘要：非法证据排除规则乃是为保障公民宪法权利在刑事诉讼中不受恣意侵犯而设置的工具性装置，其理论基础为震慑，其适用范围包括所有的“毒树之果”，其适用方式为强制排除，其申请主体为宪法权利受到侵犯之人。中国五机关2010年发布的“《两个规定》”中有关非法证据排除规则与意在促进真实发现的规则之间存在交叉与重合，致使中国式非法证据排除规则在具体解释与适用方面必定导致一定程度的混乱，从而使其震慑效果大打折扣。因此，应当趁刑事诉讼法修改之际确立强制排除模式的非法证据排除规则，同时另行制定单独的、适用于所有诉讼种类的、以发现真实为唯一目的的证据法典。
关, 键词：宪法权利 程序保障 搜查 扣押 非法证据排除规则
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13、赵娟：《美国服刑人员诉诸司法之权利的宪法保护研究――以美国宪法判例为对象》，载《政法论丛》2011年第4期
作者简介：赵娟，法学博士，南京大学法学院教授。
内容摘要：在美国，服刑人员诉诸司法之权利是一项受宪法保护的基本权利。这一权利的基本权利性质并非来自于宪法文本的明文规定，而是由宪法判例加以确认的。从服刑人员诉诸司法之权利领域的案例法发展历程来看，美国联邦最高法院的司法判断决定了服刑人员诉诸司法之权利受到保护的层次、程度和范围，其中1977 年的邦德斯案具有里程碑意义。虽然立法和行政对这一案例法的发展状况也产生了一定影响，但司法的独特功能是实现对服刑人员诉诸司法之权利进行宪法保护的根本保障。
关键词:服刑人员 诉诸司法之权利 基本权利 宪法
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叁、国家机构（1篇）
1、吴越：《土地财政三问与制度变迁》，载《政法论坛》2011年第4期
作者简介：吴越，西南财经大学法学院教授，博士生导师。
内容摘要：土地财政综合症关涉政府财权与事权划分、农民土地权益保护中的政府土地行为约束、宏观调控中对地方政府土地融资及房价调控的问责。这三个问题都涉及地方政府，都关乎土地，且都属于宪法制度层面。上述三领域的制度变迁互为因果，互为条件，三个领域制度创新仍然有赖于转型时期的恰当时机和恰当步骤。
关键词: 土地财政 财权与事权 宏观调控 土地集体所有权 宪法制度
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