2023年第1期

公法邻人保护中的“考虑要求”

 

作者简介：赵宏，法学博士，中国政法大学法学院教授。

 

摘要：伴随行政机关对城市空间利益分配的介入，在私法相邻关系法和私法相邻权之外出现了公法相邻关系法和公法相邻权。德国法最初是从基本权利导出公法相邻权，在遭遇有违宪法分配秩序的诘问后，联邦行政法院在猪圈案判决中提出了考虑要求。考虑要求创造性地实现了从客观法到邻人主观公权利的转化，也使建筑法规范自此具备了邻人保护效果。在嗣后的发展演替中，考虑要求渐次从公法邻人保护体系的核心退居辅助性位置，并演变为与普遍邻人保护相对应的部分邻人保护。考虑要求的适用有显著性、个别性和范围可限性、法律上值得保护性以及预测可能性等要素的要求，这些要素使考虑要求既延续了保护规范理论的一般思考，又对其在具体法领域的适用进行了重要拓展。纳入考虑要求无论对扩展规划许可诉讼中邻人原告资格的范围，还是缓解一般行政诉讼原告资格判定中事实影响和规范依据间的张力都有所助益。

 

关键词：公法相邻权；考虑要求；区域维护请求权；普遍的邻人保护；部分的邻人保护

 

2023年第2期

立法为何应当根据宪法？

 

作者简介：刘亦艾，清华大学法学院博士研究生。

 

摘要：要准确解释实在法中的“根据宪法制定本法”规定，需在理论层面先回答立法为何应当根据宪法。可能的理由之一是，宪法是指向普通法律的最高法，是给予其他法律效力的授权立法规范，所以立法应符合宪法授权。理由之二是，宪法是指向人们行动的根本法，是调整人类活动的抽象框架，所以立法应具体化宪法框架。其中第一种理由来自法概念层面，具有一般性，无须另行证明；第二种理由出自框架宪法观念，它具有争议。反对框架宪法观的理由有二：其一，它不符合民主价值。法律宪法在民主政治中的意义是保护特定价值、约束日常政治，而非提供全面蓝图、主导日常政治；其二，它无法说明宪法的根本法性质，其“指向行动”和“内容抽象”两个特点均与宪法根本性无关。宪法的最高性和根本性不是两种无关的性质，而是共同来自“宪法作为法效力判准”这一本质。立法因此也不存在两种不同的宪法根据，“根据宪法制定本法”只是要求立法应符合宪法授权，而无须具体化宪法。

 

关键词：最高法；根本法；授权；具体化；民主

 

论无效行政行为的认定

 

作者简介：严益州，法学博士，复旦大学法学院讲师。

 

摘要：要正确认定无效行政行为，必须重视法学方法的运用。概念与类型是认知思维的两种基础形式。就概念而言，应以利益衡量论考察重大且明显违法标准，令无效行政行为的本质内涵得以厘清，使认定结果具有实质妥当性。就类型而言，应以融贯论思考无效类型与撤销类型的关系，令前者的解释以后者为基点而展开，使无效行政行为类型化获得法律体系内部相关规则的支持与证立。在明确概念和类型的解释方法后，可采用双阶考察法具体操作无效行政行为的认定，即先通过融贯论联结无效类型与撤销类型，使二者始终处于整体观察范围之内；再通过利益衡量论考察系争瑕疵是否符合重大且明显违法标准，进而决定其应涵摄至无效类型还是撤销类型。

 

关键词：无效行政行为；利益衡量论；融贯论；双阶考察法

 

2023年第3期

作为职权转移机制的行政授权

 

作者简介：李德旺，上海交通大学凯原法学院博士研究生。

 

摘要：近些年来，由行政机关通过授权实现职权转移的立法趋势逐渐增强，行政机关主导的授权实践也愈加蓬勃。但学界主流观点倾向于将“行政授权”理解为“法律、法规、规章授权”，要么直接否定行政机关授权，要么将后者视为前者的特殊情形，忽视了行政机关授权意志与授权行为的独立性，未能建构实体法意义上的行政授权概念，在具体操作上也难以为授权与委托的区分提供实质标准。基于我国当前行政实践发展和国家治理的现实需要，应当明确行政授权是一种由行政机关通过自主授权实现职权转移的独立法律机制。从行政职权配置方式的法律结构分析，行政授权既不同于职权设定，也不同于法律授权和行政委托。行政授权的成立需要有权行政机关根据明确的授权法律规范，作出具体的授权行为，授权行为的法律效果在于实现行政权的转移。行政授权的法律关系虽然主要是一种内部的行政法关系，但行政授权所带来的职权转移仍旧会形成一定的外部法效力。基于程序法治原则，行政授权应当遵循特定的公告程序。

 

关键词：行政授权；授权行为；职权转移；职权配置；法律授权

 

2023年第4期

自治、国家强制与软法

――软法的形式和边界再探

 

作者简介：沈岿，法学博士，北京大学法学院教授。

 

摘要：“自治”和“国家强制”是软法主流理论用以厘定软法的形式和边界的两个主要标准。“自治”标准将全部社会法规范、“国家强制”标准将国家法中的柔性规范纳入软法范畴。然而，“自治”并不当然排斥“国家强制”，在国家正当垄断暴力的法秩序中，“组织自治力”并不内含所谓“社会强制力”。而国家强制既有直接的、明晰可见的，也有间接的、隐含的、作为后备的，许多组织自治规范因有法秩序中更高规范的授权而有效，在终极意义上也是通过国家强制保障实施的。对这两个标准的重述会形成典型软法的图景，对于形成更为自洽的软法理论体系有着重要意义，也会发现在软法与硬法之间有既非软法也非硬法的存在。

 

关键词：软法；软法边界；自治；国家强制；有效性

 

行政处罚主观过错要件的客观化适用

 

作者简介：石肖雪，法学博士，苏州大学王健法学院副教授。

 

摘要：修订后的《行政处罚法》明确，相对人能证明无主观过错则不予处罚，如何证明行为人的主观状态是本条款适用的难点。主观过错要件的适用应置于具体的规制语境中予以考察，本文以食品安全领域为例，其中食品经营者尽职免责条款，是无主观过错不予处罚在该领域的具体化。随着责任理论的变迁，过失的认定从主观的心理状态判断转化为了客观的注意义务审查；特定规制领域的注意义务又以制度化的填充规范为指引，从而进一步实现了过失认定标准的客观化。客观的注意义务并不否定个体差异，应根据各类社会主体的控制能力以及所涉行为的特性，设置类型化的注意义务标准，而不同主体之间注意义务的区别，则表征了其所承担之规范期待的差异。应在规范目的下体系性地看待处罚与其他规制措施的关系以及主观过错要件的地位。在危险防御的逻辑下，责任评价有客观化的趋势，但仍与结果责任存在本质区别。

 

关键词：行政处罚；主观过错；注意义务；客观化；食品安全法

 

行政诉讼标的的相对化识别

――以撤销诉讼为中心的阐释

 

作者简介：陈鹏，法学博士，厦门大学法学院教授。

 

摘要：诉讼标的关联着行政诉讼中的多个具体制度。就撤销诉讼而言，从我国实定法中无法解释出融贯的诉讼标的之意涵，法院的认知亦呈现出无序状态。大陆法系行政诉讼理论中存在撤销请求权说、违法性说、权利主张说、二分肢说、一分肢说等论争，诸学说虽各有理论关怀，但皆属一体化地认定诉讼标的。对诉讼标的的识别关系到两项功能的实现，一是法的安定性，二是对当事人的程序保障。任何一体化的诉讼标的观念都无法同时助益于这两项功能。因此应采取诉讼标的的相对化识别路径，立足于上述功能的实现，在与既判力的客观范围相关联的各个问题、诉讼中行政行为理由的追加和变更、“一行为一诉讼”原则的排除等诉讼制度环节分别采纳不同的诉讼标的之意涵。

 

关键词：行政诉讼；诉讼标的；既判力；行政行为理由；一行为一诉讼

 

2023年第5期

中国宪法“第一修正案”

――1979年修宪决议的历史背景与宪法功能

 

作者简介：左亦鲁，法学博士，北京大学法学院助理教授。

 

摘要：1979年五届全国人大二次会议通过的《关于修正宪法若干规定的决议》是我国第一次采取部分修改的形式修改宪法。在一定程度上，可被视为我国宪法的“第一修正案”。从历史上看，这次修宪的直接原因是地方组织法、法院组织法、检察院组织法和选举法等四部与国家机构有关立法的“倒逼”。从功能上看，其意义在于完成宪法权威和修宪技术的储备。前者主要体现在克服宪法权威的“初始难题”，在1982年宪法诞生前为法制建设和宪法提前“预热”和“助跑”。后者则指通过探索和演练部分修改和宪法修正案这样一种新的形式，为未来1982年宪法的一系列修正案打下基础。

 

关键词：宪法权威；宪法修改；1978年宪法；1982年宪法

 

多元纠纷解决机制视域中行政复议制度的双重面相

 

作者简介：梅扬，法学博士，武汉大学法学院副教授。

 

摘要：“多元纠纷解决机制”命题的提出主要是为了实现案件合理分流，促进纠纷的实质性化解。在此框架下，各纠纷解决制度须遵循基本的司法原理和准则，在“纠纷解决”的主体、程序等要素上严守正义底线，以取得当事人的信任和青睐；须充分塑造和激活自身特色与优势，在“多元机制”内展开平等、有序竞争，以确保当事人的自由选择权得到真正扩充和保障。作为“多元纠纷解决机制”的构成，行政复议制度理应具有司法化和行政化之双重面相。两种面相并非截然对立、此消彼长的关系，只是观察角度、作用场域以及具体指向不同，是可以协同共存且互促互进的。行政复议制度唯有在司法化和行政化两个方向上同时发力，方能走出当前困局，逐步成为化解行政争议的主渠道。

 

关键词：行政复议；多元纠纷解决机制；司法化；行政化；主渠道

 

2023年第6期

论基本权利放弃

 

作者简介：柳建龙，法学博士，中国社会科学院大学法学院教授。

 

摘要：作为自由权的行使方式，基本权利放弃兼具规范性和事实性，在基本权利保护范围、基本权利干预及基本权利干预阻却违宪事由构成的自由权三阶层审查框架各阶层都可能发生作用。在抽象层面，作为基本权利保护范围的排除事由或者法律保留和法律优先替代因素；在具体层面，作为介入要素而否定基本权利干预构成要件该当性和权利保护必要性以及法益衡量要素。仅当基本权利须可以放弃、基本权利主体具有相应认知能力、有意思表示时，才产生效力，且不得违反宪法和法律明文规定、客观价值秩序，损害人性尊严、基本权利本质内容及第三人基本权利。

 

关键词：基本权利放弃；基本权利干预；权利保护必要性；法律保留；基本权利本质内容

 

行政规范性文件的功能结构

 

作者简介：朱芒，法学博士，上海交通大学凯原法学院教授。

 

摘要：在行政诉讼附带审查中，规范性文件属于行政行为的“依据”。该“依据”的表述具有什么内容，尤其是与法规范的行为“依据”间究竟是什么样的关系，值得讨论。本文以最高法院发布的《典型案例》为分析对象，通过两个分析角度，一是规范性文件对行政行为的“依据”作用究竟为何；二是规范性文件与法规范这两个“依据”之间究竟相互起着怎样的作用的角度，归纳出判例中的规范性文件分别以（确定外延或设置构成要件的）解释基准和（职权衍生或法定的）法规范替代性规范的方式，间接或者直接赋予行政行为法效力的不同功能。“依据”的这些不同功能结构，决定着司法审查的重点关注要件因此有所差异。两个角度的分析及其结果意味着我国既有行政规范体系理论应有的变化，为导入有关行政规则的理论找到了中国化的立足点，同时也揭示了目前开始必须面对诸如“法化”等新的问题。

 

关键词：规范性文件；附带审查；解释基准；法规范替代性规范

文章来源：明德公法网 发布时间：2023/12/4