壹 新生

21世纪已经走完了四分之一，如果要说25年来中国行政法学的最大增长点，那么，非行政裁量莫属。我也有幸参与了这一理论的研究，并于2016年出版了《行政裁量的构造与审查》。十分荣幸的是，2018年章剑生教授主编的《公法研究》第17卷（2017•春）组织了两篇书评，由郭兵、张咏两位浙江大学出身的青年才俊分别撰文对拙著作出评议。自本书出版以来已经过去了十年，原版书早已无法买到，但时常仍有朋友问及。让人感到欣慰的是，虽然本书的大多数内容都曾以论文的形式发表，通过期刊网站更容易找到，十篇论文也获得了1300余次的引用，但本书作为著作仍在不断地得到引用，目前已有近500次。著作与论文相比或许有其自身的价值—它不仅便于阅读，还更成体系。或许本书的寿命还不止十年，于是就有了今天的重印。

作为重印本，虽说可以稍作修改，但我尽可能保持页码不变，只做文字性修改，修改个别错别字，调整不当的个别语词，还根据现在的出版要求做了个别文字调整。再次通读十年前的作品，我对于本书的主体观点并没有感到修正的必要。毫无疑问，书中引用的部分法条已经修改了，不过，那些条文多是例证，即使被修改了，也不过以另一个条文或者另一种面貌呈现而已；而且法律对于行政裁量的基本立场并没有变化，故而，我也没有更新。书中关于行政诉讼的个别表述，主要是“首次判断权”“（特定）裁判时机成熟”存在认识上的错位，这次增加了一两句话予以纠正。

从行政裁量的法治环境来看，十年里最大的变化是裁量基准受到了空前的重视，2022年国务院办公厅还专门发文予以指导。也因为裁量基准的重要性凸显，行政裁量权真正走向了前台，现在谈及行政裁量和裁量基准的案件已经很多。直面行政裁量实践，重新展开研究，或许也是有必要的。不过，稍有违和的是，实践中更多地是将裁量基准作为文件或规范性文件来把握吧。好在本书并不是侧重于对现实的描述或归纳，更多地是借助于德日的资料展开对行政裁量基础理论的法学思考。

贰 回应

在全书的结构上，本书由绪言、四章和结语构成。在四章的安排上，并没有追求逻辑上的完美，甚至章下各节的安排也并非环环相扣，每一节都是相对独立的文章。正如本书绪言所说，“本书并不打算体系性地研究行政裁量问题，而拟展开专题探讨，以法释义学为径路，剖析行政裁量的内在构造，从行政过程论的角度构建行政裁量的规范和审查之道”。前三章之间的关系相对清楚：第一章重点从法适用过程来分析行政裁量的内在构造；第二章则是从这一过程入手探讨行政裁量的事前控制之道；第三章是贯彻法释义学立场，按照裁量的判断过程分析行政裁量瑕疵的表现及事后审查方法。至于第四章，可以说是前三章内容的一个演练，从体系上说可有可无。但鉴于本书是专题性研究，而且第四章还是我2007年的博士论文主体内容，自然无法割舍，更何况它原本也是行政裁量论中的重要议题。

在方法论上，本书重视法学视野中的判断过程。这些年，裁量研究成绩斐然。我时常也在想，我的研究会有价值、会有特色吗？虽说本书采用了行政过程论的方法，但这里的行政过程是侧重于行政在法之下的判断过程，我更多地是采取开放的法学内部视角，将重点置于法规范及其适用过程，希望实现的效果是具有法学的专业性，富于可操作性，让人看得明白，用得顺手。本书关注行政的法适用过程，着眼于法律规范和具有法律意义的实体要素，聚焦于行政机关作出判断所需要考虑的事项。本书将种种考虑事项融入法律要件的补充过程之中，以说明理由和裁量基准来集中展示这一判断或论证过程，而法院在事后也能藉此来审查行政裁量。也就是这样一种思路：〔立法：法律〕⇒〔行政：裁量—裁量基准＋说明理由＝补充要件〕⇒〔司法：判断过程审查〕。当然，如此理解的判断过程是较为宽泛的。它可小可大，小者如具体的行政决定，大者如行政规划、行政立法。行政裁量的过程，不仅包括通常所说的外在行政程序，还能涵盖内在的判断程序；不仅可以将个案中的合法权益、法的目的、合比例性、平等性、正当程序等作为考虑事项来把握，也能将合乎行政立法、行政立法合乎法律等作为考虑事项来理解；不仅包括考虑事项的有无判断，还包括考虑事项的轻重权衡。

在具体的观点上，这里还想针对一些批评和疑问稍作说明。关于第一章“行政裁量的类型与构造”，一是羁束裁量与自由裁量的范畴存废问题。羁束与裁量，无疑是行政法学上一对重要的范畴，它对于认知行政权限的确定性程度具有重要意义，但由于羁束行为的数量少，区分羁束与裁量的意义也就不能过分地夸大。在行政裁量上区分羁束裁量与自由裁量意义更小，在德国和日本的行政法著作中都已难觅其踪迹，在我国也是十分陌生的。司法秉持的审查基准来自立法，因而从法律规范的适用过程出发，将行政裁量分为要件裁量与效果裁量，更具可靠性、可视性和可操作性。

二是要件裁量的承认与否问题。对于要件裁量，理论上仍不乏否定者。本书一方面在行政裁量的内在构造部分认为，要件裁量难以否定，这里主要是从实践的角度来说的；另一方面在不确定法律概念部分分析了不确定法律概念的基本构造和具体化过程，这里是更为本格的展开分析。从法适用的过程来看，在不确定法律概念具体化的过程中包含着价值补充或价值判断的内容，这是不具有唯一性的。法律要件可能包含着“法律意图的多义性”，不确定法律概念“解释”中也可能有“裁量”，在不确定法律概念的可能空间中只能作出盖然性判断，与法律效果的“选择”并无差异，这里是无法区分认识作用与意志作用的。当然，我并不是主张整个不确定法律概念都是可以裁量的，只有在其盖然性判断的部分才存在裁量问题。我也不是主张只有价值性不确定法律概念才可以裁量，因为价值性和经验性不确定法律概念虽然在侧重点上有所不同，但都存在价值补充的内容，两者的区分是相对的。与德国的判断余地说相比，我认为，判断余地属于裁量，应予尊重者限于价值判断。

关于第三章“行政裁量的瑕疵与司法审查”方面，一是无瑕疵裁量请求权的意义所在问题。的确，在现在德国、日本的判例和理论上已鲜有将无瑕疵裁量请求权作为问题者，这或许是因为它得到了普遍的认可和实现。无瑕疵裁量请求权是一种概括性的权利，在各个具体领域会有对应的权利表现，诸如在政府采购中获得公平对待的权利、政府信息公开请求权等，所以在个案中概括地使用无瑕疵裁量请求权的情况也会减少。我国的法院已有不少审查行政裁量问题的判决，但仍有很多案件是以存在行政裁量为由而不予审查的，换言之，这是一个相对于过去做法的有限进步，仍需着力推进。承认可审查裁量问题的判决实际上是承认了无瑕疵裁量请求权，承认私人在法律的范围内请求行政机关作出适当决定的权利。从权利与救济的关系上来说，法院的审查和裁判基础应是对私人行政法上权利的维护，如此才合乎我国行政诉讼的主观诉讼的制度逻辑。这不仅是一个“通往司法审查的道路”问题，还是如何走完司法审查道路的问题。无瑕疵裁量请求权是对裁量问题进行司法审查的请求权基础，也在一定程度上显示了司法审查的限度。如果严格使用权利的概念，实体性权利可表示确定能获得某项利益，而无瑕疵裁量请求权并不能确定获得某项利益，只能获得行政机关再度慎重考虑的机会。行政机关享有裁量权，但也不能随意裁量，其对应的私人权利就是这种无瑕疵裁量请求权。在案件尚不够成熟或裁量尚未收缩为零，法院并不能要求行政机关作出特定行为，而更多地是满足这种程序性权利的需求，仅仅要求行政机关重新处理。

二是滥用职权和明显不当的审查基准问题。囿于对主观恶意的传统认识，法院鲜有适用“滥用职权”标准的判决。而且在现实的审判中，有法院还同时适用着客观性的“滥用职权”标准。在此背景下，本书主张可借鉴大陆法系的“主观的滥用和客观的滥用”，不去追究主观目的，进而激活“滥用职权”标准。这并不是主张将主观目的从“滥用职权”中剥离，而是主张将主观目的从滥用职权的构成要件降格为滥用职权的一种情形。“滥用职权”等审查标准的功能不在于限制审判权，而是为司法的判决提供工具。各种审查标准虽各有侧重，但相互之间并没有泾渭分明的差别。

至于“明显不当”，也就是原先所说的“显失公正”，它是适用变更判决的一个标准。原本“明显”二字，可以说在审查强度上是比较弱的，但法律允许此时法院判决变更，以法院的意志直接改变或取代行政的意志，这才使其审查强度达到最高。适用《行政诉讼法》第77条的“明显不当”进行审查属于严格审查。这是我国实定法的实际状态。德国《行政法院法》第113条第2款、我国台湾地区“行政诉讼法”第197条均承认变更金额的判决，但其基本适用于羁束或裁量收缩至零的情形，属于撤销判决的一种。但我国现行行政诉讼法上的变更判决主要不是部分撤销判决。作为罕见的立法例，隶属于行政的法国行政法院、日本明治时期的行政法院、中华民国早期平政院也可作出变更判决。但在我国现行宪法之下，法院并不属于行政系统，变更判决明显违背权力分工体制。也有学者认为，行政处罚权原本就是法院让渡给行政机关的，司法变更权未必侵犯行政权。但这种论证存在时空错位问题。法院无法保证变更处罚符合平等原则和行政惯例。或许，我们只能理解为，为了给原告提供更有实效性的救济，立法机关情愿打破既有的权力分工，让司法权可以深入行政权的腹地。从应然角度来说，应当放弃在“明显不当”时作出变更判决的做法。尊重既有的权力分工的经验，还是更为可靠安全的。当然，在裁量基准日益普遍化的当下，法院援引裁量基准进行变更，也大大缓解了司法权与行政权的紧张关系。

三是行政裁量的司法审查强度问题。本书归纳整理了实践中存在的种种审查方法或标准，将其对应于不同的审查强度，换句话说，这不是按照逻辑来演绎设计的。比如，在中等强度审查中，补充要件的司法审查与判断过程的司法审查从逻辑上看其实可以说是一致的。法律适用的过程就是在不断地补充要件。为了适用法律，行政机关要就种种因素作出判断，在认定之后作为要件补充到法律规范之中，最终得出个案中的法律效果。但在实践中，有的判决更多地是显示出补充要件的一面，有的判决则是更多地着重于作出行政决定的判断过程，故而，作为一种审查方法或标准，分别列举。而从全书来看，这里的“判断过程的司法审查”只是一种审查方法，可以说是狭义的判断过程审查，而全书所主张的判断过程审查则是一种审查径路。在判断过程审查的径路下，可以有种种审查强度，可以有具体的审查方法。

另外，对于中等强度审查中的根据判断余地说的司法审查，也有朋友表示不解。这里是“判断余地说”，而非“判断余地”。判断余地说是说要审查行政裁量，只是对行政机关在适用不确定法律概念时存在判断余地的予以尊重；就是说，想强调的是多数情形下行政裁量的可审查性，而非对司法审查的排斥。而且，对于有判断余地的情形，其实也不是不审查，仍然可以从判断过程的角度加以审查。对于原本要受到尊重的判断余地，只要审查，其实已经是较为严格的审查了。

关于第四章“防止危险与行政裁量收缩论”方面，主要是履职之诉的问题。无论是1989年的《行政诉讼法》还是2014年的《行政诉讼法》，对于履行判决均未规定先申请的诉讼要件，到了2018年行政诉讼法解释中才明确加入了先申请要求，该解释第93条第1款规定，“原告请求被告履行法定职责或者依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务，原告未先向行政机关提出申请的，人民法院裁定驳回起诉”。司法解释的这一补充，与此前的实践也是相符的［例如，李国秀诉山东省人民政府不履行法定职责案，最高人民法院（2016）最高法行申2864号行政裁定书，2016年9月30日］。多数情况下，私人在提起行政诉讼之前，会先申请行政机关履行其法定职责。而且，从权利保护必要性来说，请求行政机关介入要比提起履职之诉来得更为快捷有效。故而，如果未提出申请即提起履职之诉，通常会被认为尚不具有权利保护必要性，而被驳回起诉。这也是通常情形的理解。

但在规范上，并不是只有私人提出了申请，才能提起履职之诉，法院才会作出履行判决。正如《行政诉讼法》第38条第1款所示，被告除了依申请履行法定职责的情形，也存在应当依职权主动履行法定职责的情形。对于行政机关应当依职权主动履行法定职责的情形，私人的申请就不成为课予义务诉讼的要件。对于防止危险的行政，本书已有指摘（第237页）：“当事人的请求或陈情只是为行政机关的预见提供一种可能、一个线索而已。行政机关发动自身的权限去主动发现危险、预防危险，这是国家保护义务的要求。要求私人预见到危险，特别是那种必须有专门知识才能预见到的危险，要求私人请求行政机关发动规制权限，这是一种不甚合理的要求。”或者根据过去的经验，当申请行政机关也无望获得其行使规制权限时，在私人权利救济具有紧急性时，其也有可能越过行政机关，而直接请求法院责令行政机关履行其法定职责。

另外，本书中多次使用了“课予义务诉讼”的概念。在德国和日本，课予义务诉讼都是针对应当作出的单方具体行政法律行为（行政决定）提起的。在我国，也有主张要将《行政诉讼法》第72条的履行判决作课予义务诉讼的肯定判决、或包含课予义务诉讼的肯定判决来理解，也有不作如此理解的主张；实践中的履行判决也是各式各样，并不限定于行政决定。这不是本书要重点探讨的问题，而是当下的我所关心的一个问题。在本书中，课予义务诉讼可以说只是给付之诉的一个代表。

叁 余絮

我曾说，我对行政裁量的研究仍在过程之中。在本书完成之后，在裁量基准方面，我追踪了近年来理论和实务的展开状况，撰写了《裁量基准准据型司法审查》（《清华法学》2025年第6期）。有关专业技术性裁量、风险行政中的裁量，我将在稍后出版的《风险行政法》一书中有所展开。在研究风险行政的裁量时，我发现了其与一般行政裁量的不同。在风险行政中，司法三段论的大前提和小前提可能都需要新的形成，将小前提带入大前提的过程更多地体现为评价和衡量。这是对既有认识的拓展和深化。将来，或许还会对更具一般性的行政判断过程展开研究。