在《公法的变迁》一书开头,狄骥提出了一系列自我挑战式的问题:为什么要专门研究公法的变迁?法律难道不是同其他社会现象一样处在永恒的变迁之中吗?对法律进行的科学研究难道不就是对法律制度之演进过程的研究?对公法之变迁的研究不就是公法研究本身吗?读罢全书,诸位对这些问题想必都有了自己的答案。的确,公法一直在变迁,但在历史上的某些时刻,这种变迁具有“范式转换”的性质,值得最敏感、最深邃的法律心智去捕捉、去辨识、去记录、去讲解。本书就是完成这些使命的一部著作。它发现并描述了法国宪法和行政法领域正在发生的观念转型,并自豪地宣称法国在这些方面又将引领世界公法发展的新潮流,正像(至本书出版时)一个多世纪以前《拿破仑法典》及相应的民法理论改变了全世界的私法发展方向一样。对于法律学者或者有志于从事法学研究的读者而言,这种历史感、学术野心以及从本国法律经验中总结出一般化、“普适性”概念和命题的努力,比本书的内容本身更具提升品位和激励进取的价值。正所谓:“公法仍在变迁,学术仍需精进!”但这些精神动力类的因素是“只可意会,不可言传”的,因此,这篇狗尾续貂式的译跋,还是尝试着讲述一些“写作背景”之类的故事。
一、狄骥其人
莱昂・狄骥是法国著名公法学家,在宪法学、行政法学和法理学等领域都贡献了极富原创性的思想,被英国法学家哈罗德•拉斯基称为“在世政治思想家中的第一人”。
狄骥于1859年2月4日出生于法国纪龙德省的利布尔讷(Libourne)小镇,1928年12月18日逝世于波尔多。他在波尔多大学学习法律,1883年被任命为卡昂大学法学教授。1886年返回母校波尔多大学任教,1892年至1928年一直担任公法学教授,直至去世。其间还曾长期担任法学院院长。狄骥在将德国法教义学,尤其是耶利内克的学说,引入法国方面作出了很大贡献,但他也是反对德国特色形式主义和实证主义的主力。
狄骥是将社会学方法引入法学研究领域的先驱之一。涂尔干是他在波尔多大学的同事,他深受其影响。狄骥曾建议将法学院更名为社会科学学院。他本人在“法律与社会科学”的研究和教学方面作出了很多贡献。在Caen大学任教时,他于1884-95学年在人文学系给历史专业学生讲授罗马帝国的农业法。对于法学与社会科学之间的复杂关系,译者本人在早年的一篇文章中曾经指出:“法学之所以无法满足变迁中的复杂社会的要求,乃是因为它是在法律这种人类自己创造的尺度内工作。法学并不关注社会现实,也无法提供研究社会现实的理论资源,用社会科学家的术语来说,它缺乏‘实证性’。作为一种法律职业活动,法学研究有助于维护既定的社会结构和社会秩序,却无法对社会的变革或转型提供理论上的指导。因此,虽然西方国家始终没有放弃以法律为主要统治方式的做法,但对法律制度的改革却是在经济学、社会学、统计学等社会科学的指导下完成的。法学随着被改造的法律制度而转变,在新的‘人类尺度’内重新建构其理论体系。”作为一位对社会现实有敏锐的直觉洞察力的法学家,狄骥不满足于保守正在瓦解的旧秩序,也不甘心被动等待新制度的来临,因此他果断选择了借助新兴的社会学方法来考察必将导致法律变迁的社会转型现象。
狄骥所处身于其中的法兰西第三共和国前半段(1871-1914年)是法国政治相对稳定、经济高速增长的时期。尽管一方面为普法战争失利的阴影所笼罩,另一方面为布朗热事件和德雷福斯事件所缠绕,但正如著名史家弗朗索瓦・福雷所言:“革命已成过去”,新秩序已经形成。新秩序中当然也蕴含着新问题,其中最主要的就是“社会问题”。“社会问题(la question sociale)”概念在1848年之后出现和流行于学术及公共政策话语中,它一方面表明经济发展不能彻底解决贫困问题,另一方面也显示出政治责任的有限性。原本主要由教会承担的济贫功能随着“世界的世俗化和祛魅化”需要寻找新的功能替代物。用一位十九世纪作者的话来说,社会问题的真正源头“天主教与革命之间的斗争”。
十九世纪的法国主流政治理论认为,社会问题不能通过赋予工作权的方式来解决。一旦赋予了这种积极的经济权利,自由主义的国家、社会与个人关系结构便无法再存续下去。比如,托克维尔便认为,尽管工人阶级可能依靠慈善(aumône)而生存下去,但法定慈善将耗尽道德盈余,令社会走向堕落。
1790年1月21日,法国国民大会颁令设立“乞讨委员会(Comité de mendicité)”,由自由派贵族罗什福考尔德-里安库尔特公爵主持。在其首份报告中,罗歇福考尔-利安库尔写道:“每一个人都有生存的权利,社会有义务为其所有成员提供生存条件……这种撒玛利亚人式的援助不应当被视为一种慈善行为……它是所有免于贫困的人士所承担的一种严格的、不可逃避的义务……它也是社会的一项不可动摇的神圣义务。”这一政策指导思想试图在政治和经济两个场域之外开拓出一个单独的社会场域,强调公民社会团体在解决“社会问题”方面的义务和可能贡献,体现了政治多元主义和共和主义的倾向,这些观念后来在法国的公共政策中都得到了体现,并在狄骥那里得到了更加系统化的表述。
在狄骥的学生时代,宪法学和行政法学在法国还处于相当边缘的地位。当他于1882年参加“大学师资会考(agrégation)”时,考试的主要科目是罗马法和民法。那一年的会考后来被称为“大比拼(grand concours)”,因为参试的好几位考生后来都成为了著名公法学家。考试的结果是,奥里乌(Hauriou)以第一名通过,狄骥第六名,米硕(Michoud)第十五名,而贝泰勒米(Berthélemy)则未通过,第二年再次参试方才通过。公法学的边缘地位还可以从狄骥和奥里乌的经历中看出:狄骥主张取消研究生阶段的宪法学必修课,而奥里乌则不愿意讲授行政法,他在图卢兹大学教了五年法律史,直到院长违背他的意志于1888年任命他为行政法讲座教授。但通过他们这一代公法学家的努力,宪法学与行政法学终于登堂入室,取得了与民法学同等的地位。
狄骥开创了“公共服务学派”,该学派也因他所任职的学校而被称为“波尔多学派”。与他同时代的热泽(Jèze)和罗兰(Rolland)是该学派的干将。他们认为:公法学的核心概念不是公共“权力”而是公共“服务”。公共服务不是政府为自身利益而提供的服务;相反,它是政府必须承担的义务。所以,假如政府允许公务员罢工,导致公共服务的中断,它就违反了这项义务。狄骥强烈反对政务官与事务官、权力行使行为与事务管理行为、决策过程与执行过程这一类区分,因为这种区分为公务员群体的官僚化、等级化和特权化创造了便利。他认为行政机关及其工作人员的一切行为都必须符合为公共利益服务的目的,并因此受制于同样的公开性、公平性、合法性、合目的性标准。
狄骥一生绝大部分时间都在波尔多,很少去巴黎。这于他个人,或许表达了对乡土的热爱以及对文化和政治集中制的鄙视,但却无法扭转“巴黎中心主义”的政治-文化体制(这种体制迄今未变)。作为一位“外省”学者,尽管他被尊为首屈一指的公法学权威,但他在整个社会科学领域的贡献却未能得到应有的认可和尊重。比如,狄骥先于涂尔干在波尔多大学开设社会学课程(1891年),并阐述社会相互依存的概念,而彼时后者在同一大学任教。然后,涂尔干在1902年获得梦寐以求的巴黎大学(索邦)教育学教席之后,学术影响力发生了质的飞跃,成为与马克思和韦伯齐名的社会思想家之一。不过,狄骥在公法学领域的贡献却是无人能够否认的。正如马丁・洛克林所言,狄骥是应用社会学方法来为公法学寻求根基的“最成体系的法学家”。
二、狄骥的概念创新
在为公法寻找新的理论框架的过程中,狄骥并没有生造或发明出任何新的概念。他只是“升级了操作系统”,从而使原有的数据资料具有了不同的权重和意义。概而言之,狄骥促成了四个方面的重心转移。
(一)从主观权利到客观法
作为一位关注社会事实的法学家,狄骥试图将所有先验的、形而上学的概念从法学领域中摒除出去。他的首要靶子就是人格化的国家和主权概念。他宣布:“国家已死;或者至少罗马法、王制、雅各宾主义、拿破仑主义和集体主义意义上的国家正在死亡--它们都是同一种形式的国家。以此同时,另一种格局更加宏大、更加灵活、更具保护性、更为人道的国家形式正在形成。”这种“正在死亡”的国家观要么认为国家的统治权威(potestas)属于某一个享有至尊主权(imperium)的人(君主),要么虚构出一种“法人人格”作为统治权威的享有者。在狄骥看来,无论是欧洲中世纪的君权神授观念,还是卢梭的基于“公意”的“人民主权”概念,都是一种虚妄的假设,不仅缺乏现实依据,而且不利于为有效的公法体系提供牢固的基础。如果承认某一人格主体享有固有的或推定的统治权,对这种权力进行限制就缺乏正当化理据,难免陷入德国法学家耶利内克等人所提出的“主权的自我限制”这种夸夸其谈。其实,比狄骥早生两百多年的霍布斯就发现了人民主权与君王主权的统一性,他写道:
人民是个单一的实体,有着单一的意志;你可以将一种行动归于它。而这几条均无法用在人群上。人民在每个国家里都进行着统治;即使在君主制中,人民也行使着权力,只是人民的意志是通过某个人的意志来体现的。……在君主制中,臣民是人群,但君主是人民。
只不过,霍布斯在做这番表述的时候是从正面肯定君主制的合理性,认为享有至上权力的君主充分而全面地代表着人民的意志。而狄骥则从这种混同中看到了矛盾和悖谬,认为这种虚构会成为权力滥用的幌子,并决心用“客观法”来全面取代之。
所谓客观法,就是不以主观意志、而以社会事实为基础的法律。在狄骥看来,社会共存、社会团结或社会连带(这三个术语的含义基本相同)是最基本的社会事实。他写道: “社会连带的事实是不容争辩的,老实说是无法辩解的:它是一种不能成为争论对象的由观察所得的事实。它随着国家情况的不同而具有不同的形态……无论如何,连带关系是一种永恒不变的事实,它本身往往是同一的,并且是一切社会集团不可排斥的组成要素。” 他进一步将社会连带关系区分为求同的连带关系和分工的连带关系,前者是指人们有共同的需要,只能通过共同的社会生活才能实现自己的目标;后者则是指人们有不同的旨趣和能力,必须通过分工并交换彼此的服务才能满足各自的利益。为了维护和促进这两种连带关系,人们需要各种各样的规范,狄骥把它们概括为三种“客观的”规范,即经济规范、道德规范和法律规范。其中法律规范是最高等级的规范,它是社会秩序和人们之间正常关系的最终保障,而且,它应该是客观的,不为个别人的意志所转移的。为整个法律规范体系赋予生命的是“法治原则(la règle de droit)”,其基本要求在于:“不要去做那些可能损害社会的相互依赖的事情,无论这种相互依赖是由于相似性,还是由于劳动分工而形成的;要在自己的权限范围之内,在自己现有的处境和能力所允许的范围之内,去做那些保障和加强社会的相互依赖的事情,……。”
(二)从权利到义务
狄骥的思想对“国家――个人”二元对立观点形成了强有力的挑战。他的所有研究的出发点都是社会而不是个人。狄骥认为,人从其出生开始便处在社会之中,人的存在有赖于各种社会关系的支持。因此,法律既不是享有自然权利的个人为保护自己的利益而委托国家制定的规则,也不是享有统治权的主权者颁布的自上而下的命令,而是社会为了自存(社会的自存就是社会成员的相互依存)而自我设定规范。它向上约束政府,使其服务于公共利益;向下约束个人,是他们尊重彼此之间的权利、义务边界,避免相互伤害。由于共存意味着每一个人都对他人做出让步,因此义务比权利更加重要。
从个人的角度来看,“作为一个人来到这个世界,他享有某些权能,某些可以被界定为自然个人权利的主观权利。他生而自由,也就是说,他有权自由展开自己的身体、智识以及精神活动并保有自己的活动造就的产品。……但是,基于同样的逻辑,对所有人之个人权利的保障必然要求对每一个人的权利的限制。……我们的法和法典主要是在这个道理的启发下产生的。不管个人主义原则乃是基于多么不真实的观念,它已经做出了巨大的贡献并促成了显著的进步:最重要的是,它促成了对国家权力的法律限制。”也就说,狄骥虽然认为个人权利的概念是一种形而上的虚构,在未来的公法体系中不应当占据十分重要的地位,但他从尊重历史的立场出发肯定了这个概念在推进有限政府这一宪政方面曾经发挥过重要作用。
从国家的角度来看,“对国家立法权的限制很容易理解,……正像个人一样,政府机构担负着从社会共存关系中产生的法律义务;它们与个人一样有义务全力促进社会团结。政府因其性质享有巨大的权力,……它也因此有义务调动最大的力量来实现社会团结。”权力与义务成比例,由于国家行使公共权力、动员公共资源的权力是如此之大,所以它应当承担的义务也很重。值得注意的是,在狄骥所处的时代,违宪审查仅见于美国,法国宪法委员会尚未成立,对国家立法权的限制是一个十分超前的概念。
权利意味着索取,义务意味着奉献。权利的实现需要成本,而权利的主张者却往往不考虑这种成本,因为这种成本不是由他们自己承担。要内化权利的成本,从而促成一种审慎、节制的社会生活,就需要把法律的保护对象从主观权利上移开,而放置到权利与义务的中间点上。这个中间点,狄骥称之为社会团结或社会共存,富勒则称之为“互惠原则”。比如,在如今的中国,对食品安全问题的普遍关注使“有机食品”得到青睐,但“有机米”的价格却是使用化肥、农药之后种植出来的大米价格的数倍。如果片面强调消费者食用安全大米的权利,就会导致两种可能的结果:一是农民普遍种植有机米,导致大米总产量下降,价格飙升,使中低收入消费者无米可食;二是人们向政府施加压力,要求保障每一个人的“吃米权”(生存权的一种),政府强行压低有机米价格,导致农民入不敷出,生活陷入窘境。这时候,我们只有认识到十四亿人口共同生存在耕地有限的领土上,考虑到社会共存的需要,才能有节制地主张我们的权利,从而使农民和食品消费者都能在不充分但可持续的程度上实现自己的权利。法律的作用,就在于保护社会共存,而不是尽可能满足一部分人的权利主张。正如一位评论者所言,“狄骥一方面承认并强调共同体在法律制定与适用过程中作用,并同时主张忽视与共同体公共利益相左的国家或个人法律主张,另一方面认为国家及其官员应承担更多的积极义务。”在权利主张与公共利益之间,狄骥永远倾向于支持公共利益;在个人义务与政府义务之间,狄骥强调政府应当承担的义务。
(三)从公共权力到公共服务
《公法的变迁》一书的核心思想是:现代公法中的基本概念不是政治权力而是公共服务。因此,如何控制权力不应当是公法的主要关注点。政治权力概念乃是基于这样一种假设:政府有权统治,此权要么来自神授,那么乃至“人民”的授权。既然这个假设已经被证明为不成立,那么,就应该换个角度来思考问题:政府为何会享有公共权力?公共权力是否为政府所垄断?既然政府的目的是提供公共服务,权力与服务之间的关系是怎样的?
公共权力必须服务于共同体利益的观念早在16、17世纪就在欧洲加尔文教派法学家中间流行开来了。阿尔都修斯在其名著《“十诫”三论》中写道:“什么是公共权力?公共权力就是为了照顾和管理一个合众团体的利益、事务与成员而……赋予给该团体的某一成员的权力”。既然公共权力是为了共同体利益而设,它就不必然为某一个人或团体所独享。政治多元主义正是萌生于此。
政治多元主义是兴盛于二十世纪初的政治学思潮,它是对个人主义与国家主义两种极端倾向的回应。恩斯特・巴克尔的下面这番话捕捉到了政治多元主义的核心观念:“如果我们现在是个人主义者,我们便是法团个人主义者(corporate individualists)。我们的个人已经变成团体。我们不再讨论‘个人面对国家’,我们讨论‘团体面对国家’”。狄骥是政治多元主义在法国的首要代表人物,他不仅自成一派,还影响了该思潮中另一门派的代表人物:拉斯基。如果我们按照个人组成团体的方式(有机抑或契约)以及国家与其他社会团体之间的关系(统合抑或协作)两个维度来俯瞰政治多元主义的版图,便可以看到以下四个板块:
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国家统合
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协作
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有机
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狄骥:法团主义-国家主义:强调国家作为公共服务组织者和协调者的角色。
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菲吉斯:一方面对国家权力保持怀疑,另一方面在个人之社会化方面持有机论观点。因此主张国家只是服务于公益的团体之一,不能凌驾于其他公民社会团体之上。
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契约
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拉斯基和柯尔:向往一种民主的、公众直接参与式的、多元主义的国家,但另一方面强调个人在选择加入何种团体和社会时的绝对自由。
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博斯和勒罗伊:主张个人自愿结社进行互助,倾向于无政府主义。
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可以看出,狄骥一方面主张个人组成团体的方式是有机演进、自生自发的,而不是基于个人的同意或选择,另一方面强调:尽管国家不是唯一的公共服务提供者,但它却是整个公共服务体系的统合与协调者。针对自由主义者关于“国家是必要的恶”这一观点,狄骥写道:
但是如果说国家经常犯错,它也经常是众善之源;而且,正如耶林正确指出的那样,国家的缺位给社会带来的不幸远胜于专制残暴的国家所带来的不幸。从总体上说国家提供的服务远远超过它造成的伤害。
在另一个场合,他又写道:“国家不是一个发布命令的权威或是一个主权者,而是公共服务的合作体系”。这句话正是对当时法国公法正在经历的“范式转换”的精炼概括。原来的公法体系以权力与权利之间的对立为参照系,主张以法律约束权力、用权利限制权力。但狄骥发现,由于社会的急剧转型和社会问题的不断凸显,人们期待政府履行的职能越来越多。如果一味地束缚政府的手脚,将不利于公共服务系统的高效运转。用公共服务来取代公共权力,使之成为公法学的核心概念,可以带来以下几种有利的变化:首先,可以消除法律在限制权力与为权力提供便利之间摇摆的可能性,使人们不再纠结于法律是给权力亮红灯还是开绿灯,从而在制约与便利之间求得平衡。其次,可以使关注点落到服务过程和服务质量上,而不是截然区分善与恶、合法与非法。第三,可以贯彻目的论的法律解释和裁判原则,而不必拘泥于文本或原意,是公法系统的运转更依循功能主义的原则。从这几个方面看,狄骥是一位具有远见卓识的思想家,他准确地预见到了二十世纪后半叶至今的几种主要发展动向,包括福利国家、规制国家和行政国家的兴起,并为法治随国家权力扩张而灵活调适自己的尺度提供了理论指引。
(四)从契约到身份
公务员与国家的关系究竟是一种契约关系,还是一种身份关系?在英国,所有公务员都被认为是皇室雇员,他们与“国家”之间的关系被认为是一种契约关系。著名法律史家梅因从更广阔的社会史的角度总结道:“迄今为止所有进步社会的运动都是一种从身份到契约的运动”。这种思想直接影响了德国社会学家滕尼斯,在其《共同体与社会》中,现代个人主义社会取代以共享价值和人伦纽带为特征的有机共同体被认为是现代化之后的主要趋势,前者的组织方式以契约为原型,而后者则以身份为组织原则。
不过,旅居英国的俄罗斯思想家保罗•维诺格拉多夫则认为:“事实上,在现代社会演进中有一些强劲的逆流,它们造成了一些很难被自由契约所涵盖的法律情境,因此促使我们修正身份法已经让位于自愿协议的观点”。狄骥也持有类似的观点。他认为,孤立的个人通过契约自由选择与他人发生关系的方式,这完全是一种远离现实的虚构。人无可选择地镶嵌在超越个人选择的社会共存关系中,并归属于从家庭、教会到职业协会的各种团体。个人的选择受到他们在这些团体的性质以及他们在团体中的地位、身份的约束。
从这个立场出发,狄骥毫不否认公务员具有特殊的身份,隶属于特殊的行业团体,并享有特殊的任职保障。公务员身份的特殊性在法律上意味着:首先,公务员享有不必为温饱发愁的工资、医疗、福利和退休金保障,并且在退休年龄之前享有终身任职的职业稳定保障,除非违法乱纪,不会因为上司的意志而被免职。其次,尽管存在民意代表以及司法机关的外部制约,但公务员系统的内部纪律约束更为重要。一个团体的独立性和社会地位在很大程度上取决于该团体能否有效地管束其成员的行为,而狄骥自豪地宣称法国公务员集体成功地做到了这一点。最后,由于公务员身份的特殊性和公共服务的专业性,所以普通法院无法准确判断公职行为是否合法、合理、合乎公益。只有具备丰富行政经验的资深公务员具备专业能力来对行政行为进行“合法性审查”。狄骥是法国行政法院(Conseil d’État)的积极支持者和辩护者。在他看来,正是这个由行政系统内部人士担任“法官 ”、貌似缺乏独立性的机构,有效确保着法国公共服务的品质。
三、狄骥在中国
狄骥的学说在上个世纪二、三十年代便被引介到中国,其后一直发生着低调但持续的影响。拉斯基(Harold Laski,1893-1950)在这个过程发挥了很大的媒介作用。他于1916至1920年间在哈佛大学担任讲师,其间,就读于哈佛的雷沛鸿和林毕同以及求学于哥伦比亚大学的张奚若、金岳霖、徐志摩和蒋廷黻都曾问学于他,并通过他了解到狄骥其人其学。1920年他返回英国执教于伦敦经济与政治学院之后,先后教过钱昌照、陈源、徐志摩、罗隆基、王造时、程沧波、储安平、龚祥瑞、吴恩裕、楼邦彦、邹文海、王铁崖、樊德芬、费孝通、萧乾等学生,其中程沧波、龚祥瑞、邹文海和吴恩裕等人直接在他指导下完成学位论文。张奚若于1925年发表“主权论”一文,详细介绍了狄骥的学说。萧公权于1920年至1923年就读于美国密苏里大学,在政治思想史家萨拜因指导下完成了关于拉斯基的多元政治理论的硕士论文。随后获萨拜因推荐入读康奈尔大学,在狄利指导下完成博士论文“政治多元论”,此书于1927年作为“当代心理学、哲学以及科学方法丛书”中的一部著作在伦敦出版,其中对狄骥思想也多有评介。
1933年12月,商务印书馆在“万有文库”中推出了《公法的变迁》中译本,译者是徐砥平教授。徐砥平(1902-1979),又名徐之冰,江苏南通人。上海震旦大学毕业后留学法国,就读于格尔若大学。1928年回国后,曾任上海法政学院教授。1929年应聘厦门大学法学教授,1930年2月起兼法律学系主任。旋于1931年离校,历任国民政府立法院外交委员会秘书、上海法政学院教授、上海法商学院教授等职。抗战胜利后,任上海高等法院筹备处专员,奉命接受提篮桥监狱,后任代理典狱长。1946年1月离职,继任上海暨南大学教授,并加入农工民主党。上海解放后任上海中华工商专科学校教师、上海外语学院教师。1959年,商务印书馆又出版了狄骥的《宪法论》中译本,译者是曾经担任朝阳学院教授的钱克新先生。如今,本人的这个《公法的变迁》译本,能够在不同的出版社历经两版之后回到商务,或许正是前贤学脉绵延的佐证。
读罢全书,读者或许会发现,狄骥的公法理论与近来获得更多译介的英美公法理论有着很大的不同。实际上,与强调个人权利的英美公法相比,强调社会生活的协同性的法国公法理论似乎与中国的文化传统和现实需要更为吻合。至少,在阅读了这本著作之后,我们将会对国家、社会与个人之间的关系以及公法和公共行政的理论与实践有一个更加全面的认识。
在本书的结尾处,狄骥写道:“未来的一代将会感到非常幸福,因为他们的法律体系(在形式上比我们的法律体系更加先进)能够使他们避免教条和偏见,更大程度地实现自由。”写作这篇后记之时,正值译者的女儿郑陶真满月之日。狄骥希望不断完善的法律体系能够使未来的一代享有更多的自由,这也正是我对女儿即将迎接的那个未来的期待。
2013年1月12日于香港西环泓都寓所