行政法旨在规范行政权，故在规则的设计上有不同于调整平等主体之间关系的民法之处，循着这种差异，行政法在思维方式或方法上也存在一些特色。如果有一点行政法的思维方法，或许能有效地推进行政法的研习。

一、三阶段分析法

我们时常会被问，什么是行政法的问题？依法律行政原理可成为解答这一问题的抓手。行政法问题的分析步骤大致有三（参见图2-1）：

第一步是容许性问题，追问某行政立法或行政行为是否有法律根据，是否需要法律授权。这是制定行政规范或作出行政行为的容许性问题。这就是法律保留原则要处理的问题。

第二步是形式合法性问题，追问某行政立法或行政行为是否符合法律的规定、是否违反法律。这主要是法律优位原则要处理的问题。

第三步是实质合法性问题，追问某行政立法或行政行为符合法律的形式规定之后是否就合法自由了。这主要是法的一般原则所要处理的问题。

图2-1：行政法的三阶段分析法

这种三阶段的分析当然可以笼统地被称作合法性审查，但之所以分成这三步，就是要体现出行政法的特色。在民法上，通常不违法的就可以通过容许性审查，主要是第二步的审查问题，体现的是法无禁止即自由的理念，实行私人自治原则。而行政法上要体现的却是法无授权即禁止的理念，行政主体要对行使行政权说明根据和理由，行政权是受拘束的，而非自由的，所以，第一步会成为行政法的专门问题，第三步在行政法上也有其内容上的特别之处。

举例而言，我们经常听到一种主张，要制定法律，或者将行政法规、规章上升为法律。但行政法规、规章同样是法，同样能进行规范，为什么一定要制定法律或者上升为法律呢？这实际上涉及“法律”的权限问题，如果不需要由法律来规定，那么，制定行政法规或者规章都是可能的。

再举一例来说，水泥公司实施了生产线技改扩建项目，导致周边600米范围内存在环境污染，不宜居住。市政府发布房屋迁建与补偿安置方案征求意见，之后决定对防护区内的房屋进行迁建并予以补偿。迁建范围内的毛某对该迁建决定不服，提出行政诉讼。一审法院从迁建的目的、内容、程序、保障、效果、迁建原则和实施方式六个方面分析了迁建决定的合法性。当事人不服，提起上诉。二审法院首先分析了迁建行为的性质，再分析迁建决定的合法性。二审法院认为，迁建行为符合行政允诺的特征（行政性、单方性、授益性和非强制性），应当界定为行政允诺，其秉持的是协商、激励、引导的理念，是政府以一种非强制性的行政行为方式，有效促进行政相对人对行政活动的主动参与和积极配合。对于迁建决定是否合法，二审法院从法律优位和法律保留两个方面加以审查。因为迁建决定属于授益性行政行为，所以，不需要有行为法上的依据，有组织法上的依据即可。目前，没有相关的法律对迁建工作作出规定，市政府基于保护生态环境、保障居民生活等行政管理目标作出了迁建决定，其内容具有合理性，并在实施过程中遵循了决策民主、程序正当、结果公开、自愿有偿、公众参与的原则，保障了被搬迁人的知情权、参与权、补偿权、救济权，且未与法律原则、法治精神相抵触，不违反法律优位原则，也具有法律保留原则所要求的组织法依据，故应当被认定为合法有效。[1]

一审法院的判决大致是平面的分析，二审法院的判决则有层次的分别。对二审法院的判决尚可按照上述三阶段分析法重新整理。第一步，审查是否需要法律的根据。争议点是迁建决定是否合法的问题，上诉人认为，“政府为了达到拆除上诉人拥有的合法房屋的目的，竟然擅自创设法律、行政法规、规章所没有规定的‘迁建’程序”，其作出的迁建决定没有任何法律依据。二审法院认为，迁建行为属于授益性行政行为，不需要法律根据。这大致就采取了传统的侵害保留说。第二步，审查是否违反法律的形式规定。即使没有法律的根据也可以做，但实施的行为也不得违反法律。不过，这个领域内尚未制定法律。第三步，审查是否违反法律的实质规定。二审法院认为，迁建决定的内容具有合理性，符合正当程序要求，不与法律原则、法治精神相抵触。因此，迁建决定具有合法性。

二、二元论的体系思维

在传统行政法上，二元论模式较为流行。今天，行政法的原理和实践都十分复杂化了，无法再简单适用二元论，但是，二元论的思维惯性仍然存在，而且，二元论在很大程度上仍然是诸多制度设计和应用的逻辑基础，很多只是被修正适用了。

总体而言，行政法很讲究内外有别。国家与社会或者政治国家（political state）与市民社会（civil society）[2]的二元论是传统行政法的前提。对于国家的行为，要适用公法加以规范；对于社会的行为，适用私法加以规范。在行政法上的主体上，也会区分行政主体与私人。行政主体是拥有行政权的主体，接受公法的拘束；私人是与行政主体相对的外部的公民、法人或其他组织，实行私人自治。

（一）行政主体与私人

行政主体与私人是行政法上的一对主体范畴。行政主体是行政权的归属者，行政权属于国家、地方以及公法人。国家会设置行政机关（政府及其职能部门），省市县乡也会设置行政机关，由其行使行政权。国家、地方是法人，是行政主体，而行政机关则是法人的机关。不过，当代中国行政法学并不这样认识行政主体，它将行政机关这种法人的机关作为行政主体，并赋予其机关法人的地位。[3]从原理上来看，这种机关的法人地位自然是一种错误的认识，但却在现实中实践着。于是，私人与不同类型的林林总总的行政机关打交道，“国家”作为一个主体反而在私人面前消失了。

与行政主体相对的一方是私人，即不享有行政权的公民、法人或其他组织。私人一词能很好地传递出“私”的属性，与市民社会的私性相呼应。不过，在我国当代行政法学上，私人通常被称作行政相对人。理论上，行政相对人又被分为直接相对人和间接相对人，前者是行政行为直接指向的对象，或者说是接收行政行为的主体；后者是受行政行为影响的对象。举例而言，行政机关给甲颁发建设许可，甲是直接相对人，而许可的建筑周边居民就可能在通风采光等方面受到影响，成为间接相对人。也就是说，行政相对人之下包含了两类主体，在沟通上存在不便之处。另外，2014年修改《行政诉讼法》时，第25条第1款规定，“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”。原告资格在这里明确被区分为行政行为的相对人与利害关系人两类。故而，以私人为上位概念，将行政行为直接指向的对象称作行政相对人，将与行政行为有利害关系的人称作利害关系人或者第三人，如此，可使概念变得更为清晰，可节约沟通成本。

传统行政法主要针对行政主体与行政相对人之间的双方关系进行调整，随着利益的分化，行政主体不仅与行政相对人发生关系，还与利害关系人发生关系，由此，现代行政法还在行政主体―行政相对人―利害关系人之间的三方关系进行调整。传统的行政主体与私人的二元论出现了更复杂的样态。

（二）公法与私法

公法与私法的划分由来已久，其划分标准也有主体说、权力说、利益说等诸多学说。主体说是从法律关系的主体有无行政主体或者是否存在不对等地位来区分，权力说是从当事人能否行使公权力或者采取权力性手段来区分，利益说是从法所要实现的是公共利益还是私人利益来区分。每一种区分标准都能从某个角度认识公法与私法的特征，但都不能准确而完整地描述出其特征。所以，有时就出现了综合性区分标准。[4]

在公私交融的当下，公法与私法的区分意义也受到一定质疑。但将行政法归为公法，有助于认识行政法的特性和功能。公私法的划分通常具有两种意义。一是制度性意义，即公法与私法的划分在制度上具有不同，公法与私法成为特定制度的重要标准。例如，德国《联邦行政程序法》将该法律的适用范围确定为“公法上的行政活动”（第1条）；德国《联邦行政法院法》将“公法争议”作为行政诉讼管辖范围的标准（第40条第1款）；日本《行政案件诉讼法》将“公法上法律关系”作为当事人诉讼的内容（第4条）。“公法”在这里都具有制度性意义。不过，在我国法律中，并不存在这样的规定。二是说明性意义。公法与私法客观存在，其秉持的原则和精神、规范的目的和手段、救济的范围和途径等都存在差别。以公法与私法作为对这样的法律规范群体特征的描述，可以清晰而简约地表达，节约沟通成本。公法以追求公共利益为目的，要求行使公权力的主体具有一定程度的民主正当性，遵循一定的正当程序，并论证自身行为的正当性。而私法基于私人自治原则，并不会提出这样一些要求。行政法属于公法，负有特殊的使命。上述关系可大致图示如下：

国家与社会⇒行政主体与私人⇒公法与私法。

（三）外部与内部

从行政法的规范对象关系角度，可以将行政法分为外部行政法与内部行政法。外部行政法调整开展管理活动的国家与私人之间的关系，诸如，行政许可、行政处罚、行政强制执行等行政活动均受外部行政法调整。外部行政法涉及私人合法权益的保障，这是行政法的重点所在。内部行政法在国家这一组织内部调整国家与行政机关之间、不同行政机关之间、行政机关与其内部机构之间、行政机关与公务员之间的关系，诸如，国家设置或撤销行政机关、上级行政机关对下级行政机关的指挥命令、行政机关的预算和审计、行政机关对公务员的奖惩任免等行政活动均受内部行政法调整。这些过去曾被认为不是法律的事项，不受法律拘束，由国家和行政机关自行处理，但在现代国家，这种关系也被纳入行政法的调整范围，接受法律的民主控制。

内外二元区分是行政法上重要的思考模式。内部行政法的实施可以为外部行政法的实施在组织机构的设置、审议核查、责任追究等方面提供保障，而外部行政法的实施也会反馈并影响到内部行政法的运作，会对内部行政法的制度设计提出新的要求。外部行政法与内部行政法之间存在互动关系。[5]

一般认为，私人与行政机关之间的关系涉及私人的合法权益，而外部行政法就是要对这种外部关系加以规范，控制行政权的行使，保护私人的合法权益，因为行政机关可能作出权利侵害的行为，所以，就有事后的权利救济的问题。而权利问题就是法的问题，就应由法院提供司法救济。在行政主体内部，不同行政机关之间的关系涉及机关的权限，这不同于私人的权利，机关没有独立的法人资格，其权限是由法律赋予的，目的是服务于公共利益，而非机关自身的利益。机关之间的权限配置带有较强的政策性，权限争议也不是权利救济问题，未必要由法院通过司法程序来解决。上述关系可大致图示如下：

外部行政法＝行政行为＝权利侵害＝一般法治问题＝司法救济

内部行政法＝内部行为＝权限争议＝特殊法治问题＝非司法救济

但是，这种二元论也日益相对化。例如，公务员与行政机关之间的争议，虽然是内部行政法的问题，但在德国，需要进一步被区分为基础关系的争议与业务关系的争议，前者可以寻求司法救济。再如，行政机关作为国家法人的机关，虽然相对于国家或者外部的私人没有独立的法人资格，但是，相对于其他机关却拥有独立的权限，也被认为具有相对的人格，权限争议也能被当作法律上的争议。德国、日本就承认机关诉讼。

（四）上级与下级

与上述内外的区分不同，行政法上还十分讲究上下有序的等级秩序。这不仅体现为上位法与下位法的关系，还体现为上级机关与下级机关的关系。

在行政法上，法规范有很多层级，宪法、法律、行政法规、地方性法规、还有部门规章和地方政府规章。为保证法制统一，《立法法》第五章“适用与备案审查”对上下位的位阶关系作出明确，并对下位法违反上位法规定的情形规定了审查机制。

而对于上下级机关之间的关系，通常是领导或指挥监督关系。《宪法》规定，国务院统一领导各部和各委员会的工作（第89条第3项）；地方各级人民政府对上一级国家行政机关负责并报告工作，全国地方各级人民政府都是国务院统一领导下的国家行政机关，都服从国务院（第110条第2款）。《地方组织法》第73条第2项规定，县级以上地方各级人民政府领导所属各工作部门和下级人民政府的工作。这里可以明确的其实只是，上级政府与下级政府之间是领导关系、政府与所属工作部门是领导关系。而上一级行政机关与下级政府之间的负责关系是什么意思、上一级行政机关与下一级行政机关之间是何种关系，并不清楚。上下级机关之间的关系实际上非常复杂，难以通过这简单的条文统一规定。既有同级政府领导、上级主管部门指导的关系，诸如教育、民政等部门；也有双重领导、亦即同级人民政府和上级主管机关领导的关系，诸如公安、审计等部门；还有仅由上级主管机关垂直领导的关系，诸如海关、金融、外汇等部门。故而，在分析上下级机关的相互关系时，不能简单地以领导或者指挥监督来形容，而是需要查看相关的立法仔细辨明。

（五）主观法与客观法

主观法与客观法是大陆法系常见的一对概念。主观法是可以请求实现的法，主要体现为权利规范。在行政法上，公权利是指行政法赋予个人为实现其权益而要求国家为或不为特定行为的权能。客观法是全部法律规定的总和，是法律义务及其相应权利的根据。[6]所以，主观法与客观法这一对概念又可以被简化为权利与法。

法中包含着权利的规定，私人可以据此请求国家予以保护。民法中，法＝权利，这一等式容易成立。但在行政法上，立法者很多时候并不是从私人角度规定的，而是从行政机关的角度去规定如何实施管理，规定了行政机关的任务、职权、职责等内容。这里姑且将这种规范称作公权力规范。将明确规定私人公权利的规范称作公权利规范。通常，私人可以依据公权利规范向国家提出主张，并请求保护。这种保护私人权利和利益的诉讼，也被称作主观诉讼。而公权力规范与公共利益的维护相关，但并非一定与私人权益无关。如果公权力规范有保护私人权益的目的，那它也能成为私人权益的保护规范，私人可以据其提出请求。例如，规定警察应救助请求而出警的规范，就有保护私人权益的目的，该规范既是公权力规范，也能成为私人的保护规范。如果公权力规范的目的只是保护公共利益，私人因这种公权力规范的执行也可能获得实际的好处，但私人无权提出请求。这种好处一般被称作反射性利益，就如同因月亮的反射而享受到光亮一般。对于这种纯粹保护公共利益的公权力规范，国家也有可能允许以公益诉讼的方式加以实现，我国《行政诉讼法》第25条第4款就规定了检察机关提起行政公益诉讼，这种诉讼被称作客观诉讼。[7]

上述关系可大致图示如下：

如此，在行政法上就存在无法被主观化的客观法，例如，行政组织法、与私人合法权益保护无关的行政活动法，会被列入纯粹的客观法范畴。这种权利与法的关系问题，公权利何时能够成立的问题，就成为行政法学经常探讨的对象。权利与法或者主观法与客观法的关系是较为复杂的，[8]其间的区分也不是绝对的。例如，行政组织法上的机关权限规定一般被认为是纯粹的客观法，甲行政机关认为自己的权限被乙行政机关侵犯，能不能请求国家解决这种权限争议，维护本行政机关的权限，这种请求是否带有主观法属性，就存在不同的观点和做法。

（六）应然与实然

应然与实然的二元论，也是常用的方法论，在法学中又可以化作价值、规范与现实的关系。法的价值指导着法规范的制定和法的运作。法规范应该是按照法的价值的指引制定的，法规范制定之后，法的运作也应该是按照法价值的要求予以实现的。但是，法的价值、法的规范与法的现实运作之间并不总是一致的。法的规范和法的运作现实都可能偏离法价值的轨道，没有实现预期的公平、正义、秩序的理念。法实现的现状，也反过来对法的价值提出新的认识，甚至是要求法的价值作出一定的调整。故而，立法者、执法者、研究者都应时刻检视这三者之间的差异，努力检讨现实中出现的问题，以实现法的价值、法的规范与社会现实的良性互动，协调发展。我们在研究时，时刻都应注意法的价值、法的规范和社会的现实这三者之间的关系，用价值来衡量规范，用规范来衡量现实，用现实来检验规范和价值。

由理论上的行政法看实践中的行政法，由实践中的行政法反观理论上的行政法，既使现实有评判的标准，也使标准本身保持自省性和开放性。相对于立法上的规范，行政、司法中的行政法实践就是一个实然的事物，相对于价值上的行政法，行政法的立法规定又成了实然的事物。这三者之间的统一与隔阂是我们始终所要关注的行政法的全景。

当然，规范是法学、也就是法律学所要关注的根本。有学者认为，“法学的对象是法律；法学的方法是阐释和论证”。[9]法律学所要研究主要还是从实定法的角度来探讨法律的如何适用问题。应该说，行政法原理在成文法上已经有不少的规定了。如何将其应用于实践，特别是司法适用，则是法律学所要关注的重点问题。换言之，法律学很大程度上就是释义学，关于如何解释法律，如何适用法律，我们的眼光始终要穿梭于事实与规范之间。在现实中，各种行政法问题在很大程度上还是解释的问题，无论在行政法律规范上有没有明确规定。只是，在我国，有行政法律规范的明文规定就相对简单，没有行政法律规范而只有尚未成文化的原理，对法律适用者的要求会更高而已。

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【注释】

[1]毛某诉瑞金市人民政府确认征收房屋违法案，江西省高级人民法院（2020）赣行终553号行政判决书，2021年2月4日。

[2]关于“市民社会”的概念史，有一本不错的书值得推荐。[日]植村邦彦：《何谓“市民社会”——基本概念的变迁史》，赵平等译，南京大学出版社2014年版。

[3]《民法典》第97条赋予行政机关以机关法人资格，属于特别法人的一种。这可以被认为是民法上的一种技术，便于其开展民事活动，未必适用于宪法和行政法领域。

[4]对于公私法的关系及其区分标准，还可参见姜明安：《宏观公法学导论》，法律出版社2021年版，第68-79页。

[5]对于内部行政法之于外部行政法的意义，参见章剑生：《作为担保行政行为合法性的内部行政法》，《法学家》2018年第6期，第66页以下。

[6]参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第152-153页。

[7]相关区分，可参见李百勤诉郑州市二七区人民政府不履行法定职责案，最高人民法院（2018）最高法行申2975号行政裁定书，2018年6月29日。

[8]相关探讨，可参见[日]山本隆司：《客观法与主观权利》，王贵松译，《财经法学》2020年第6期，第98页以下。

[9][德]N·霍恩：《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，法律出版社2005年版，第34页。