历史维度下的法与政治关系

―― 简评马丁·洛克林《剑与天平：法律与政治关系的省察》

 

上海交通大学凯原法学院博士研究生　卢超

 

 

一、引言

 

在强调规制研究、功能主义色彩浓重的伦敦政治经济学院公法学者里，马丁.洛克林的研究风格可谓独树一帜，自成风格。这种与众不同之处想必大陆的公法学人多年前在其《公法与政治理论》一书中早已领教其风采，而近期由高秦伟副教授翻译的《剑与天平：法律与政治关系的省察》一书则再次以独特的视角，以知识考古的模式探析政法理论诸多关键词的原初涵义，为纷繁复杂的法律与政治关系设立了清晰的历史坐标图。这种公法关键词演绎的阐释模式初始于《剑与天平》，并在随后的著作《The Idea of Public Law》与《Foundations of Public Law》中推演至顶峰。

 

二、历史上的三种法律-政治关系

 

在全书中洛克林考证了历史逻辑下的三种法律概念，第一种定义将法律视为一系列的惯例规则，由司法机关阐述与体系化，并作为普通法固有价值的监护者而得以存在；第二种定义将法律视为社会意志的表示，由最高立法权力机关明确颁布；第三种定义将法律视为个人权利的表示，因而由公民与国家之间的关系特征来加以确定。 这三种法律概念――作为惯例的法律、作为命令的法律与作为权利的法律，勾勒了法律与政治纠葛关系的繁复流脉。洛克林指出，“当法律作为惯例、命令、权利概念不断演进时，实际上就是在沿着上述历史发展的轨迹而行进，虽然特定的概念可以代表特定时代的精神，但是其他的概念并不因此而消失。” 只有特定的历史视角、特定语境下的知识考古观察，权利、主权、社会契约、宪政这些关键词才会有明确的价值和含义，法律与政治间的关系才不会重峦叠嶂、治丝益棼。

 

按其观点，作为惯例的法律依赖的是普通法传统，通过仪式、传统、神话获取权威，但在事实上法律与政治此间是混杂交融的。受工业革命的影响，传统社会结构发生遽变，惯例的法律越发左支右绌，在民族主权国家、代议制民主理念的感召下，滥觞于霍布斯的命令式的法律概念走上历史前台，命令式的法律观在相当长时间段内保持了长久的生命力与稳定性，然而伴随着权利时代的带来，权利来自主权的观念被颠覆，命令式的法律观又渐趋沦为配角。在马丁.洛克林看来，“如果说，命令的法律反映出法律是政治过程制度化的产物，因而主张法律就是政治的工具，那么权利的法律展现了法律形塑整个政治过程的影像，因此为政治的运行建构根基。” 但其认为，权利时代的来临并不意味着政治的结束、法律的胜利，只是二元关系进入了一个新的阶段。权利话语似乎颠覆了传统意义上的国家――公民之间的关系，但权利话语的背后仍然是政治的产物，基于原子化的权利理念构筑的社会模式是否就是历史的潮流所趋，作者对此心存疑问。当权利进入实定法领域时，意味着“政治法律化”现象的产生，在宪政主义模式下，司法审查走在了时代的封口浪尖。但作者并不因此而乐观，他认为，立宪主义带来的“政治法律化”现象同样可以解释为“法律政治化”，按照Ran Hirschl对司法统治（juristocracy）现象的解剖，在诸多国家中立宪主义、司法审查的崛起亦可能是政治斡旋、转移政治责任的策略手段。同样，宪法权利的司法审查也无法在政治与意识形态的真空中运作，司法审查严重依赖于特定的社会经济背景与政治环境。 因此，立宪主义、权利时代的到来是否就意味着法律彻底战胜政治，似乎并不乐观。

 

 

三、日益模糊的分配正义与矫正正义

 

在全书的第二篇――“正义”篇中，作者从亚里士多德开始，回溯了分配正义与矫正正义的历史流脉。自亚里士多德的经典概述起，涉及到社会、经济利益分配的分配正义被认作是政治性的议题，而矫正正义则完全是个法律问题，这个泾渭分明的划分在当代遭到了挑战。在在行政国家的浪潮下，司法机关面临的问题在于，“当行政机关使用裁量性的立法权力实现促进再分配任务的目标时，什么是适当的回应？” 在洛克林看来，“虽然接受社会与经济公民权主张带来的压力导致所谓的政治宪法产生了变迁，但是结果是这些以政治主张呈现出来的权利会被行政过程加以过滤，因此在规范的实定法结构当中它不可能得到充分的认可。” 由于英国的宪法的政治性特征，以及英国涉及社会与经济的公民权的改革普遍认为并没有以严格的法律形式表现出来，因此在英国几乎从未以法律的形式重述、未曾改变法律核心秩序的政治改革为司法机关带来了相当尖锐的挑战。 相比较其他国家而言，在规制国家兴起的背景下，英国司法机关对此极为保守克制的态度。 在现代规制国家下，民主装置、立法机构解决分配正义，司法机构解决矫正正义的传统二元机制，随着社会国的兴起，以及分配正义的法律化趋势而变得日益模糊。如果按照图希奈特“强司法――弱权利”的观点，司法机构对于社会权的过度关涉，是对民主审议装置的侵犯，逾越了其制度能力，在效果上反而会导致社会权保障不利的后果，因而现代社会国中更适宜一种弱形式的司法。 而另一类观点而通过对新兴民主国家的观察，认为新兴司法机构通过对社会权的积极维护，在民主装置尚未发育完整的体制下，反而替代性地实现了权利保障的积极效果。 在传统民主与转轨体制、现代与后现代的短路接合处，矫正正义与分配正义、法律与政治的边界变得愈加光怪陆离，正可谓“剪不清，理还乱”。

 

 

四、启示：政治宪法vs规范宪法？

    

那么，如果说马丁.洛克林的理论体系深嵌在西方政治法律发展史的特定背景下，其关于法律――政治二元关系的理论推衍对于转轨体制下的体制变革又有何启示? 联系到当下争论正酣的规范宪法VS.政治宪法的论争，笔者有两点延伸思考，一、对于“规范宪法”而言，“政治司法化”、司法审查的确立在转轨国家中并非是自发生成的，按照汤姆.金斯伯格对诸多东亚新兴民主国家的分析，政治司法化、法律决定政治的出现往往需要“政治僵局”的情形， 而这恰恰是超脱于规范之外、极为“政治化”的条件。在民主机制成熟的国度中，规范宪法的研究范式取向无疑毫无争议，而在转轨体制背景下，规范宪法对于规范的割裂式、真空化的探寻，往往忽视了宪政运作的政治要件，无法回应规范与事实之间的巨大鸿沟。二、视角转向“政治宪法”，如果按照马克.图希奈特对政治宪法的理解，“宪法之所以重要，并非因为司法机构借助宪法来保障个体权利，而在于宪法型塑了民主政治的运作机理”。 那么政治宪法学所要思考的便是政治日常运作的真实轨迹以及其与规范文本之间的张力，并探求使民主政治进入宪法涵射范围的路径，不同于规范宪法的路径特征在于，其不再局限于司法主义视角，政治宪法不仅仅满足于司法借助宪法文本与法律解释来实现对基本权利的保护，而是野心更大，其要将整个政治运作的机理关进宪法的樊笼内。问题在于政治宪法的野心往往走向两个极端，要么轻易地对“政治”本身做出“存在即合理”的犬儒判断，要么走向纯理论上的抽象思辨，而忽视转轨社会下的代议制民主的政治运作现实。  对于民主政治研究本身，即可以是抽象演绎罗尔斯式的，亦可以是经验观察托克威尔式的， 政治宪法想要获取更强的说服力，就必须对日常政治的运行有着更精微细致的把握，而后一种经验主义模式才是增强政治宪法生命力的强心剂。

 

因此，对于转轨国家而言，尽管路径不同，野心不同，规范宪法与政治宪法，无论谁推动了历史的第一步，都是宪法的胜利，法律的胜利，更是政治的胜利。

 

 

 

 

文章来源：中国宪政网 发布时间：2011/1/18