寻找共和国：自序
宪法存在的目的在规范政治秩序，但它的生命力则来自它反映
社会变迁的能力，毕竟政治秩序还是建立在特定受到种种经济、文
化条件制约的社会上，跟不上社会发展的宪法，不是被视而不见，
就是勉强实施而变成一种灾难。从这个角度来看在台湾赓续施行的
中华民国宪法，和一直以来围绕宪法的争议，也许就不会如堕五里
雾中。
我们可以先把宪法的规范领域分成国家、政府和社会三大块，
始于70到80年代，完成于90年代的民主化运动，代表朝野建立新政
治秩序既合作又竞争的努力，运动是这三大块发生巨大变迁的结果
却也促成了更大的改变。宪法在民主化过程中该扮演何种角色，变
得特关紧要：修宪、制宪还是「回归宪法」辩论，几度沸沸扬扬。
结果仅仅在90年代宪法就修改了六次，2005年再修第七次，前三次
是国民党一党主导，第四次是国民党和民进党合作，第五次因修宪
代表跨党派的自肥而被大法官宣告失效，跨世纪的第六次再由两党
合作完成，第七次是首次由民进党伸手和国民党合作，并破天荒的
用公民投票的程序完成修宪。
对这七次修宪各界有非常不同的评价，但无论如何，宪法总算
精确反映了中华民国的现实状态：中共政权已非台湾可戡之乱，国
会不再有大陆地区选出的代表，总统改由台湾人民直选，省的建制
冻结，原住民的席次保障取代了边疆地区，宪法内容的任何调整也
将由两千三百万人投票决定。简单的说，中华民国没有和它的历史
割裂，但已经完全「在」台湾了。宪法上的国家状态从历史的大我
务实的限缩于统治权所及的小我，按Dankwart Rustow的理论，已
使得民主政治是在一个可多数决的基础上进行──所谓的「我们人
民」（We, the people）不再有任何拟制或代理的成分，而全无窒
碍。仅此一端，修宪的价值已经可以肯定，相对于回归宪法主张的
不知今夕何夕，以及重新制宪的徒然制造新的国家问题，这绝对是
民主化程序的正确选择。宪法只要跟上了社会的发展，自然就能规
范发展。
从表面上看，对岸的中共政权反倒在我们第七次修宪的同一年
把反国家分裂法提上政治日程，似乎让此岸的务实调整立刻面对摊
牌时刻。但仔细推敲该法的内涵，会发现它其实是首次以一部「基
本法律」默认了一个新国家状态──台湾是一个从中国分裂而尚未
「分裂出去」的地区，和台湾修宪宣示的新国家状态──大陆是一
个在中华民国领土上政府统治权所不及的地区，可谓异曲同工。两
岸自此从政治上的一中各表走向法律上的一中各表，我们不能而且
没有必要停留在情绪上的反对反分裂法，如果其中理智的成分可以
被转化为两岸和平共存工具的话，就像当初临时条款可以被运用为
民主化的工具一样。这是我立刻针对反分裂法作「区际法」分析的
主要考虑，两年以后台湾海峡发生的变化，证明我的乐观不是没有
理由（第一篇）。
在政府体制方面，修宪的策略好像就没有奏效。七次修宪也都
对政府体制作了一些处理，水平分权的规则这里那里增加了不少，
然而我们到现在仍很难说，一个真正符合台湾现实需要的政府组织
和程序已经浮现。过去八年的宪法实践尤其令人迷惑，为什么走向
全面民主的结果，反而是多数统治的否定？一次政党轮替后的总统
在双重少数的基础上无畏的把权力施展到极致，最后跌跌爬爬，一
事无成。二次政党轮替后的总统，在双重多数的基础上反而如履薄
冰的在最小范围内行使名目上的宪法权力，问题到底出在哪里？不
少人把希望寄托于再一次的修宪，特别是习惯了教科书上总统/内
阁制二分法思考的人，更把问题简化为半总统制的错误选择。殊不
知有关国家状态的调整，到了第一届中央民代凋零殆尽时，已经接
近经济学上所说的没有人会因此受害的Pareto superior境界，修
宪当然就是最佳的决定。然而政府分权体制的调整，其本质实为主
要政治行动者间的权力交易，不可能做成Pareto的最适决定，纵令
如此，我们仍然要问：为什么七次修宪，每次都跨过了特别多数的
门坎，也就是至少在主要政治行动者之间已经达成妥协，居然都还
找不到Kaldor-Hicks式的最适决定，也就是权力增加的一方填补减
损方还会有余？我的答案很简单，当一个成熟民主国家要调整水平
或垂直分权体制的时候，不论幅度大小，基本上都只是上层结构
（superstructure）的调整，因此通过特别多数门坎的修宪，已可
找到最适的决定。新兴民主国家的问题却多在于宪法规范不到、而
毋宁属于宪法规范预设前提的民主体制基础结构（infrastructure）
包括政党、议会、选举、司法等制度因素，乃至市场经济、公共领
域（媒体）、政治文化、宗教传统等非制度因素。当后者不够稳定
成熟时，修宪调整上层结构，未必会建立更好的政治秩序，其结果
往往只是以另一种形式的乱象替代原有的乱象。此所以经过七次修
宪，台湾的民主体制仍未见显著改善，重新制宪或者回归宪法，情
况只会更糟，因为归根究底，问题根本不在宪法规范的上层结构，
这其实正是区别成熟民主国家和新兴民主国家的关键。
就以蓝绿对立的政党政治来说吧！和需要权力之间高度妥协的
总统制，根本无法兼容。内阁制倒是讲究色彩分明的，但内阁制成
功的关键，在政党间不只有人的选择，还有政策的区隔。当蓝绿的
对立除了虚假的「国家认同」议题以外，完全看不出政党之间在财
经、国防、教育、劳工、社福或环保政策上有何根本的区别时，政
党其实只是合法的政治帮派，无法承担中介的功能，为内阁制的民
意整合和国会运作建立强韧的基础。因此即使把体制转换为一元的
内阁制，所谓的多数统治，仍然难免议题式的利益分赃，政府的决
策既不会比现在二元的半总统制有更高的可预见性，党政关系也一
样会因为人的因素而摇摆震荡。基于相同的道理，国会本身的组织
和运作，总统和立委的选举方式，对于民主体质的影响，因为更先
决于分权体制的选择，却只有一小部分在宪法的规范之下，如果只
想用宪法作为政府体制改革的工具，焉有不落空之理。此所以我提
出「实质宪改」的理念，简单的说，就是把改革的重心从上层结构
的权力分配体制，转移到民主宪政的基础结构，停止原地打转式的
修宪，老老实实的面对一些长期累积的问题，由朝野领袖与社会菁
英共同思考改革之道。修宪作不到的，本来也很难期待于释宪者，
但大法官既不能因此回避个别的、宪政体系无法解决的争议，在参
与形成合理宪政规范的过程中，同样应该从民主发展的角度，把影
响宪政的各种参数纳入体制解释的考虑，结合社为科学的研究方法
和成果，而不可再自溺于照搬照抄的所谓「比较宪法」的思考，或
者凭空从抽象原则推出结论的以问答问，就此而言，我们的大法官
显然还有很大的成长空间。（第二篇）
司法制度本身，其实就是民主宪政基础结构的一个主要环结，
虽不能扮演启动民主的角色，如某些民主运动家所奢望，但其功能
的强弱确实会影响民主的成败。延续过去几本书谈了很多的释宪制
度和司法行政问题，这几年我写了多篇有关司法内部分权的文章，
其中最具关键性的制度决定，就是要不要引进大法官对终审法院确
定裁判的违宪审查，在我看来，这样的讨论反映了一种把宪法宣示
的基本价值传输到神神经末梢的渴望，确有重要意义，但如果正确
理解此一制度选择的本质，就知道问题不在「要不要」把宪法落实
于个案，而在由「谁」来落实于个案，才是功能最适、投资报酬最
高的制度设计。最坏的情况大概就是近年发展出来的实务：大法官
在宽松的程序法下，恣意解释程序要件而对个案作高度选择的介入
既不能在「法秩序的宪法化」上对普通法院发挥启蒙引领的作用，
反而不时引爆审判权之间的冲突。因此我先指出，现制下的「判例
宪法诉愿」如果正确操作，实质上已有德国「裁判宪法诉愿」的优
点而可避开其缺点，接着再从「规范控制」（大法官）和「个案救
济」（普通法院）的基本功能划分出发，一方面对前者作了方法论
上的整理，另一方面也就大法官释宪程序提出完整的修法草案，还
有一些个案的评论，则限于篇幅未予收录。至于司法行政方面，司
法院九年前自己点燃的一场看不出目的何在的体制革命，迄今风暴
仍未歇止，我分析了欧美各国近年在此的发展趋势，并以司法官选
任制度的转变为例，探讨法律传统（法系）在全球化风潮下的变与
不变，只希望司法决策者尽早扬弃直观的、标新立异的思维模式，
以更开阔的视野和务实的态度来面对真正的问题（第三篇）。
同样是在宪法层级之下，政府体制另外一个值得注意的发展，
是行政体系内部冒出了越来越多的独立单位，此一现象在追随流行
的成分以外，多大程度内也反映了台湾当前的社会、经济条件，其
实还有很大的空间去作社会科学的探索。也惟有掌握了制度的真正
成因，并确认了这些新生事物的正当性基础，才能作有意义的宪法
讨论。两年半前我抱着这样的心情第二度的投入独立行政委员会的
运作（十年前曾担任公平交易委员会的副主任委员），这次则是我
国第一个依中央行政机关组织基准法设置的独立机关NCC，一年前
参加台大政治系与中华民国宪法学会合办的「独立行政机关之研究
研讨会」，我就把第一手的观察和思考尽可能客观的整理成一篇长
文，从很多角度看，NCC都是非常好的教案，对于摸索中的政府体
制而言，这个诞生于第一次政党轮替之后，又改组于第二次政党轮
替之际的通讯传播监理机关，真不是一个好解的习题，对于身在其
中的第一届委员，和空为上级机关却不能指挥监督的行政院，固然
如此，对于必须强作解人的大法官，更是严峻的考验。三次面对独
立行政机关的组织问题，大法官在第585号的真调会解释，匪夷所
思的用变身法闪过不答，到了第613号的NCC解释已无闪躲空间，大
家等到的开示，却暴露了大法官不但对早已蔚为风潮的政府再造一
无所知，甚至没有能力把今天中央政府背后的组织原则很清楚的贯
穿起来。手脚都让人看破以后，第645号的公投会解释出来，各界
连讨论的兴趣都没有了。我割舍了几篇有关NCC的文章，希望能更
客观的呈现独立机关涉及的体制问题（第四篇）。
总而言之，宪法必须与时俱进，才可适当规范国家这样的政治
秩序，乃至建构整个社会的价值秩序，引领其稳健的发展。而从广
义、实质的宪法观点来看，有时属于形式宪法规范不及的基础结构
其成熟与否或有无重大变迁，对于民主宪政的维系反而更具关键性
事实上近代成文宪法的出现，虽然只有两百多年，但自柏拉图录写
苏格拉底和友人的对话发其端，人类寻找共和国的努力已经长达两
个半的千禧年，罗马哲人西赛罗更在两千多年前就已经提出把这样
的秩序理念作规范性建构的想法（rem publicam constituere），
民主体制也绝对不是什么新的东西，苏格拉底对民主就已经有很深
刻的观察，他在「共和国」（又译理想国）中对民主体制的若干批
评，即使在今天看来都还鞭辟入里，但人们在经历各种统治方式之
后，显然没有完全放弃民主，在新千禧年来到时甚至已出现「历史
终结，民主一统」的纶音，虽然对于如何把希腊哲人对民主的顾虑
通过宪法的适当规范降到最低，这样的努力其实到今天都没有终结
二战后的新自由主义提出「自由宪法」（Verfassung der Freiheit）
的理论，以海耶克的一段话最为经典：「现代宪法背后只有一个想
法，就是让彼得能自由活动，当他清醒的时候，并让彼得受到一定
的限制，当他醺醉的时候。」然而，一旦付诸实际却又谈何容易，
我们就看欧盟宪法功亏一篑，比利时几乎濒临崩解，南韩为了牛肉
进口政策陷入执政危机，更不要说海峡对岸一些令人目眩的发展，
所谓具有中国特色的社会主义市场经济，应该可以很清楚的知道，
国家和国家治理的新问题仍然一波一波的涌现，我们有时显得很特
别，但其实也没那么特别，所以我把这几年的思考总结为「寻找共
和国」，意思无非是，我们在这个海岛上的所思所为，本质上与爱
琴海畔希腊哲人在两千五百年前作的，没有什么不同。
书中大部分的文章都完成于我任职NCC期间，很多的想法当然
都来自工作的体会，但就如我在一篇随笔「独立机关的独立战争」
以及十年前出版的「司法改革的再改革」所强调的，改革者面对的
敌人从来就不是哪个人或哪个党，而是常常还包括自己在内的整个
社会，法律人必须学会以更开阔的视野和正确的方法去看宪法的问
题。然而在客观的理性之外，谁又真能做到物我两忘？驱使我暂离
校园，投入NCC工作的，主要是对新制度的好奇，让我始终维持高
昂斗志的，则是所有NCC同仁无怨的付出，让第一届的NCC创造了多
项第一。记得在第一个月分次和所有同仁会谈时，有一位不谈资源
迟不到位的问题，反而以非常迷惘的口气告诉我，现在连出租车司
机都会说，「NCC，那个违宪机关喔？」这使我暗自许下宏愿，NCC
的财务独立保障虽还不能让我为努力的同仁加薪，但我一定要让所
有在NCC工作的人得到一种光荣感。两年半后我和多数委员重返校
园，我可以很自豪的说，这个心愿已经做到了。所以我要把这本书
献给所有NCC的工作伙伴，而且代表其它委员说出我们心里的话：
「很高兴和你（��）们并肩走完这一段路。」
苏永钦
谨志于政大研究室
第一篇 一中各表的宪法
第一章 从区际法的角度读反分裂国家法／3
一、前 言／5
二、两岸宪法界定的国家状态／6
三、反分裂法对国家的再界定／12
四、开拓区际和平架构的空间／21
五、结 语／26
第二篇 政府体制的抉择
第二章 转型社会与宪政改革／31
一、宪改作为民主化的工具／33
二、无知之幕加上全知之神／36
三、实质宪改有必要持续进行／40
四、政党本身也是宪改课题／43
五、不完美修宪下完美守宪／46
第三章 政府体制的抉择／51
一、体制抉择的衡量基础／53
二、新兴民主国家的选择／60
三、台湾的宪政体制经验／64
四、回归宪政主义的方向／72
第四章 大法官解释政府体制的方法／81
一、前 言／83
二、解释方法的评析／85
三、整体成果的评价／104
四、社会科学的进路／119
五、结 语／125
第三篇 司法体制何去何从？
第五章 裁判宪法诉愿？
──德国和台湾违宪审查制度的选择／129
一、分散还是集中的规范控制？／131
二、宪法法院一定要审查裁判？／136
三、从功能妥适性观点来评估／141
四、从成本效益的观点来评估／146
五、从民主巩固的观点来评估／155
六、结论：德台体制殊途同归／157
第六章 从体系功能的角度看大法官的规范违宪审查
──走向适切响应社会变迁的司法积极主义／161
一、前 言／163
二、大法官作为宪法机关的功能／167
三、规范的类型和法体系的定位／173
四、规范审查面对的反多数困境／185
五、由下而上降低违宪审查密度／206
六、审查下游规范的方法论难题／223
七、结 语／248
第七章 司法院大法官审理案件法修正刍议／255
一、落实解释制度的司法化／257
二、从宪法司法的分权谈起／260
三、不改变的客观程序本质／271
四、草案内容值得商榷之处／279
五、建议分别规定十种程序／300
六、替代修正草案仅供参考／316
第八章 司法行政组织的发展趋势── 从审判独立
与国家给付司法义务的紧张关系谈起／333
一、前 言／335
二、司法行政与审判独立／336
三、司法组织的国际趋势／341
四、比较司法组织的类型／359
五、我国组织改造的问题／368
六、结 语／377
第九章 从司法官的选任制度看法系的分道和汇流／383
一、前 言／385
二、民主国家如何选任法官／386
三、专业能力、独立与多元／395
四、社会与自我的角色定位／400
五、也谈检察官的选任管理／404
六、我国是否需要大幅改制／408
七、结 语／412
第四篇 独立还是不独立？
第十章 我国宪政体制下的独立行政机关／417
一、前 言／419
二、独立行政机关大量涌现／423
三、决策独立还是机关独立／431
四、法律尚无较完整的规制／438
五、独立的正当性基础各异／444
六、责任政治下的例外存在／464
七、合宪及切合目的的组成／477
八、内部组织与机关间互动／494
九、独立机关的制度性保障／503
十、结 语／508
附录1／512
附录2／515
附录3／526
第十一章 从监察院空转看提名、同意的行使／533
一、前 言／535
二、三种不同性质的制衡／536
三、多元独立的合议机关／538
四、美国模式的成功条件／541
五、无法适用于机关重组／542
六、德国的政党协商模式／543
七、走出监院空转的困境／546
第十二章 独立机关的宪政功能与危机
──NCC运作二年半的初体验／551
一、前 言／553
二、四大宪政功能与其危机／555
三、实践检验NCC的独立性／563
四、制度调整应走的大方向／571
寻找共和国(预计9月中旬出版)
丛 书 分 类�M法律-宪法/司法改革
作者�M 苏永钦
出版社�M元照出版公司
出版年月�M2008年09月
版次�M1
ISBN/ISSN�M9789866842962
分类号�M
元照书号�M1D132PA
定价�M650 元
作者：苏永钦
【学历】
德国慕尼黑大学法学博士
国立台湾大学法学士
【经历】
国民大会代表(全国不分区)
政治大学法律系主任兼法学院院长
行政院公平交易委员会副主任委员
参与司法改革及多项重要立法工作
【现职】
政治大学法律系教授
【讲授科目】
宪法、民法、经济法及法律社会学，出版书籍十余种
文章来源：中国宪政网 发布时间：2008/9/16