中国宪政建设的域外资源借鉴
中国宪政建设的域外资源借鉴
――读钱福臣教授《美国宪政生成的深层背景》
秦强*
（中国人民大学法学院，北京，100872）
摘要：中国的宪政建设，不仅要依靠本土学者自己的努力，同时还要充分借鉴国外宪政建设的成功经验。
关键词：美国 宪政 生成
随着“依法治国，建设社会主义法治国家”的目标的确立，中国开始了由一个传统人治国家向一个现代法治国家的艰难转变。在这场凤凰涅磐般的制度嬗变中，宪法由于其最高法的特殊性地位而在法治建设中起着越来越大的作用，“依法治国的本质就是依宪治国”的判断已经日益深入人心。伴随着“依法治国“向“依宪治国”的价值转变，我们也同样面临着一个从“法治建设”到“宪政建设”的巨大转变。在这种背景下，如何更加有效的开展我们的宪政建设就成为每个法学家都无法回避的现实问题。对此，不同的学者基于不同的立场给出了不同的解决方式和答案，在这些众多的主张中，
一、美国宪政的生成要素及其评析
谈及宪政建设，首先涉及的一个问题就是“宪政”的概念问题。由于中国法律传统中并无宪政一词，因此，宪政主要是来源于英文“constitutionalism”，对此法学界一般译为“宪政主义”或“立宪主义”。在《美国宪政生成的深层背景》中，著者探幽阐微，从宪政一词的词源上入手，指出应该从形式、内容和基本原则等几个方面来理解和界定美国的宪政概念：“从形式上看，美国宪政是指宪法制度，即宪法性法律以及实施和作为其结果的宪法法律关系。从内容上看，美国宪政包含政府形式、个人权利保护和成文宪法三个维度。从基本原则上看，美国宪政包含人民主权、基本人权、分权与制衡和法治等四个基本原则。”这样就为我们全面认识宪政的含义奠定了一个良好的基础。与法学界的通说相比，著者对美国宪政的界定更具有个性化的特征。法学界通说一般认为，宪政主义并不单纯是一种价值的汇集，而是四种思潮的融会: 共和主义、自由主义、民主主义和法治主义。其中，共和主义确定政府的形成；民主主义解决了主权的归属及政府的合法性；自由主义指明了政府的目的，要求划分政府权力与个人自由的界限；法治主义主张法律体现个人尊严和自由，并以这样的法律限制政府。 从二者的内容相比，我们可以明显看出，著者的界定在内容上更宽泛，不仅仅包含了学界通说所强调的价值因素，而且也强调了制度因素方面的内容。
基于对宪政的概念的这种复合化界定，著者对美国宪政生成所需要的种种客观条件做了较为深入而细致的分析。在著作中，著者的基本立场可以总结为一句话：“美国宪政不是一夜之间被创造出来的，而是在一定的历史条件和社会条件下生成的。”这句话就表明了著者对美国宪政的生成和发展所持有的基本态度，即美国的宪政建设之所以成功开展，不仅仅是当时的法学家和政治家人为构建的结果，也不仅仅是为了迎合当时的政治经济发展需要而创造出来的结果，而是多种原因、多个要素所综合在一起所形成的结果。按照著者的总结，这些因素主要可以归结为四个方面的内容：第一，思想基础。著者认为，美国宪政赖以生成的思想基础是西方政治理论传统中的人民主权和限权政府原则，在二者的关系上，人民主权是目的，限权政府这是实现此目的的手段。第二，历史传统。著者认为，从历史渊源上看，美国宪政是对欧洲民主和法治文明继承和发展的结果，尤其是英国的民主和宪政传统与美国殖民地时期的民主和宪政传统继承和发展的结果。这些历史传统中的积极因素，
应当说，著者从以上四个层面将美国宪政生成的种种条件都进行了比较全面的概况总结，为我们全面而真实的认识美国宪政的生成条件提供了最基本也是最权威的资料。在这四个基本要素的关系中，限于篇幅著者并没有对这四个基本要素的关系作出详尽的解释，笔者认为，尽管这四个要素都是美国宪政生成所必不可少的构成因素，但是，相对于美国宪政建设的必要性和紧迫性来说，社会需要因素应该是美国宪政生成的主导性因素。因为宪政作为一种治理方面和价值理念，它也要必须反映社会实践的客观需要和历史发展的客观进程，只有在社会发展到了一定程度，客观上需要这样一种制度和理念来指导人们的实践行为的时候，作为意识形态意义上的宪政价值才有可能转变为现实的宪政制度为人们所接受和承认。相比较社会需要因素，其他几个因素固然也很重要，但是并不是美国宪政生成的决定性因素。像思想基础因素，实际上，作为一种理论形态，人民主权理论和限权政府理论在启蒙思想家那里就得到了充分的论证，这些理论只是美国宪政生成的一种前提性准备，而不是充要性条件。同样，历史传统固然重要，但是同样具有英国统治传统的印度、澳大利亚等英属殖民地都没有建立起现代意义上的宪政制度，只有美国做到了这一点，因而，历史传统也仅仅是一个辅助性的要素。同样的道理，在主体因素上，英美法系国家历来不缺乏杰出的法学家和法官，但是这些杰出的法学家、法官只有在一个良好的法治传统和制度下才能发挥其应有的作用，否则的话，就会空有一身屠龙之技而英雄无用武之地。因此，是美国的社会需要和宪政制度成全了这些法学家和法官，而不是相反。另外，在相互关系上，这四者之间是一种复杂的相互作用和相互影响的关系，而不是一种独立的存在。在某些特定的条件下，这四者可能呈现出一种你中有我、我中有你的交错关系。著者在著作中将其分别加以阐述，固然有割裂四者的有机联系之嫌，但在某种意义上，是为了将四者之间的各自作用分别强化的结果，这并不意味着著者对这四者秉持的是一种绝对割裂的态度。对此，著者在前言中，已经明确表露出自己的立场：“作为现代宪政典范的美国宪政的生成绝非偶然，而是上述四个深层背景作用和互动的结果。”
二、美国宪政生成的基本价值取向
分析美国宪政生成的基本要素，其目的并不是仅仅了为了对美国的宪政主义做一个隔岸观火或隔靴搔痒般的介绍，我们介绍、学习美国宪政制度的目的，归根结底还是希望能为中国的宪政建设添砖加瓦，提供一些成功的经验。因为，在中国的法律传统中，历来缺乏宪政的观念，宪政对于我们来说几乎是一个完全陌生的、完全异于我们民族本质的东西。但是，尽管我们缺乏宪政传统，现今的世界上的宪政潮流却要求我们要接受宪政，因为只有这样，我们才能实现国富民强的宏伟蓝图。因此，在一个缺乏宪政传统的国家里要想建立起先进的宪政制度，只能依靠对外国成功经验的吸收和借鉴。不过，学习西方并不意味着要照搬西方，事实上，作为一种文化的凝结，美国的一些成功的宪政制度也是无法照搬的，所以，在学习西方上，单纯的法律移植和一味的本土进化都不是一种理性的态度。在对待美国的宪政上，我们需要作的是，认真分析美国宪政生成的成功经验，并采取一个适当的方法将美国的成功经验引入中国，使之中国化、本土化，最终成为我们民族文化中的有机组成部分。
美国宪政生成的成功经验体现在基本构成要素中，但是并不是所有具备了上述四个基本要素的国家里都能像美国那样形成现代意义上的宪政制度，除了客观性的社会条件、主体条件、历史传统等因素外，美国宪政在生成过程中所体现和坚持的价值取向也应该成为我们宪政建设所必不可少的理论资源。这些价值取向可能并不像宪政生成的基本要素那样表现的那么明显，但是毋庸置疑，这些价值理念的形成对于美国宪政的最终形成有着不可估量的价值引导作用。对于这些基本的价值理念，限于篇幅和文章的结构，著者并没有专门的拿出章节来加以阐述，但是，在著作的各个章节中，无不透露出著者强烈的价值意识与鲜明的价值取向。根据笔者的总结归纳，著者对于美国宪政生成过程中所隐含的价值倾向主要总结为以下几个方面：
第一，宪法形成的“高级法背景”
宪政，在最简单的意义上可以称之为“宪法之政”，即依据宪法所进行的治理。因此，在宪政生成的过程中，宪法的自身价值定位会起着关键性的价值导向作用。在《美国宪政生成的深层背景》中，著者通过对美国宪法背后所潜含的高级法背景的阐述，为我们揭示了美国宪政生成的背后因素。在美国宪法和高级法思想的关系上，著者认为：“高级法思想是美国宪法赖以产生的理论依据之一，当然，美国法律也以成文法的形式实践了高级法思想。”宪法的最高法地位意味着在国家的法律体系中，宪法是至高无上、勿庸置疑的法。宪法之所以具有如此至高无上的地位，因为宪法的限制权力、保障人权的法。但是，如果对宪法的最高性最一个进一步的追问或者反思的话，就会产生这样的疑问：如果是因为宪法的限制权力、保障人权的功能而使得宪法具有了最高法的地位的话，那么如果在某些特地的历史时期宪法的功能发生了转变，它不再以限制权力和保障人权为目的，而是沦为权力的帮凶，在这种情况下，宪法还应当具有最高法的地位吗？这个问题涉及到人类法律发展史的根本问题，即宪法的良善性。因而，所谓宪法的“高级法”背景实际上说的是作为最高法的宪法的正当性问题。对于宪法的正当性来源，
第二，人权至上的基本理念
基于宪法的高级法背景和正当化原理，宪政必须也要以尊重人权、保障人权为最基本的价值原则。在论述完美国宪政的高级法背景之后，著者又指出了人权保障的价值正当性对于宪政生成之根本意义。著者对宪政生成中的人权价值的论述主要集中在第一章“思想基础”中。著者指出：“美国宪政生成的重要理论基础可以归纳为人民主权和限权政府两方面。人民主权思想奠定了宪法和宪政产生的原因、目的和合法性，而限权政府思想则构造了保障和实现人民主权之目的的手段和模式。”著者接着指出，西方的人民主权理论可以分为卢梭传统和洛克传统两大类，二者之间有着根本性的区别：洛克的人民主权理论的目的是为了个人权利和民事权利，而卢梭的人民主权理论的目的是为了集体权利和政治权利。在对二者的理论进行比较的基础上，著者颇有远见的指出，卢梭的人民主权理论作为是一种政治方案是不适合于现代社会的，而我国的宪政建设所坚持的恰恰是卢梭的人民主权理论，在卢梭的潜移默化的影响之下，我国的人民主权原则“只能作为说明国家权力合法化的一个依据而停留在宪法文本之中，而宪法本书也基本上是一个政治文件，很难成为真正意义上的法律”。在这种形式下，对洛克思想中和美国宪政中的现代意义上的人民主权理论和原则进行认真的研究和借鉴也就显得尤为必要。洛克思想的重要性主要体现在其自然法理论中，洛克“以自然状态和社会契约为推论基础，将高级法观念与人民主权联系起来，尤其是将高级法完全融入个人的自然权利，也即个人的生命、自由和财产权利之中，使高级法观念和人民主权的观念，尤其是个人权利的观念成为美国产生的重要理论依据和逻辑起点。”
洛克对个人的权利的高扬意味着人权至上理念在启蒙思想家那里得到了前所未有的重视，在美国的宪政生成中，对人权至上理念的张扬同样成为美国宪政的一个鲜明的价值取向。人权，即人作为人所应当享有的权利，从性质上看，人权是一种应然性的权利或道德性的权利，它是人作为社会主体所必须享有的权利，这种权利不因时间、地点、国家和人种的差别而有所差别。根据古典的社会契约理论，国家的唯一使命就是保障人们的自由和权利，也就是保障人权。基于人权至上的优先地位，宪政建设的第一前提就是人权保障问题。在宪政主义者看来，不论在什么时候，人权永远是宪政的第一要义和最根本的使命。离开了人权，宪政永远是一个空泛的口号。作为一种价值理念，人权必须充溢于宪政建设的方方面面，成为宪政建设的价值灵魂。宪法之所以成为国家的根本大法和“法上之法”，其中一个很重要的原因就在于宪法对于人权的规定。虽然宪法中的基本权利在逻辑上仅仅是人权的一个重要组成部分，但是宪法对人权的规定可以看作是国家承担人权保障义务的一种姿态和承诺。由于人权在性质上属于一种道德权利，无法诉诸直接的国家制度予以保障，必须在国家明文的法律文件中予以明确，将其转化为法定权利，才能实现对其的各种救济。因此，在宪法中规定人权，对于人权保障来说，仍然具有十分重要的意义。没有宪法上的保障，人权最多只是一个口号。所以，著者在著作中对人权价值的高扬，意味着著者对人权之于宪政建设的终极价值意义之认同，这在某种程度上反映了著者深沉的人权意识与强烈的价值观念，这也在某种意义上警醒我们宪政建设如果离开了人权目标，那就会失去最低限度的合法性基础，也就从根源上失去了宪政建设的意义。
第三，个人权利的强烈诉求
“法学乃权利之学”，宪政建设的目的不过是为人们的权利保护提供一个稳定的制度预期，因而，能否真正做到对人们权利的切实保障，能够真正建立起有效的权利表达和救济机制就成为衡量一个国家是否建成宪政、是否真正达致宪政的一个客观标准。所以，在著者对美国宪政的生成过程分析中，始终洋溢着一种强烈的个人权利诉求，并将这种个人权利的强烈诉求视为美国宪政生成中不可或缺的“宪政基因”之一，著者强烈的权利意识和人权观念跃然纸上。例如，在著作中，著者反复强调：“个人权利诉求是现代宪政生成的目的性基因和社会动力，非但直接导致现代宪政人民主权和基本人权原则的生成，而且也是现代分权与制衡和法治原则的目的和社会动力。”“美国宪法和宪政赖以产生和生成是原始动机和社会动力是以财产权为核心的个人权利保护的适合需要和社会主体强烈的个人权利诉求。”“市场经济的基础是承认和保护个人的私利和财产权，而个人的私有财产权又是个人权利诉求宪政基因的基础和核心内容。”这些颇具穿透力的洞见为我们建设中国自己的宪政提供了一种最基本的价值导向，即不论是在法治建设抑或是在宪政建设中，对公民个人权利的尊重与保护始终是国家不可推卸的根本义务。由国家对公民的权利保护义务我们可以推导而出美国宪政中一个核心的价值原则――权利神圣理念。这种理念认为，权利是人们成为社会主体和国家主人的最根本体现之一。相对于国家权力而言，公民权利具有基础性和根本性的特点。在国家权力和公民权利的关系上，公民权利是根本，国家权力是派生的，国家权力必须要为公民权利服务，其存在目的就是要更好的保障和救济公民权利。如果国家权力在行使过程中发生了异化，蜕变为权利的敌对者的话，权力就失去了存在的目的，而不再具有正当性基础了。因此，宪政建设的一个根本目的就是要控制国家权力，保障公民权利，保障公民权利主要是通过控制国家权力来实现的。也即，对公民权利的保护和救济就成为宪政建设的根本出发点和终极归宿。
社会强烈个人权利诉求不仅仅体现为抽象的制度理念上，而且还必须要落实为具体的司法实践中，因为，“无救济则无权利”。因此，对公民权利的有效救济就成为美国宪政的一个逻辑起点。在权利救济问题上，美国宪政秉持的是一种司法最终主义原则。在现代司法理念中，司法是将文本意义的法律转化为现实判决的过程，是将国家立法与个人权利保护联系起来的中介或桥梁。因此，司法对当事人的权利保护与权利救济而言，具有至关重要的作用。它不仅是当事人权利救济的最基本的方式之一，而且还是当事人的最终的选择。基于司法的特殊地位，所以人们称司法是权利救济的最后一道防线。正是由于司法机关在权利救济中的保护者地位，所以身为司法者的法官群体在美国有着无以复加的崇高地位，而法官的地位崇高也从另一个方面印证了著者的关于主体因素的论断，即在美国的宪政生成中，作为社会主体的法官为美国宪政的生成、为人们权利的保护作出了卓有成效的贡献。
在著者那里，美国宪政所体现出来的这三种价值取向是显而易见的，而且这三种理念之间也存在着内在的逻辑关系。首先，宪政生成必须要依据宪法来进行，因而著者首先强调宪法的高级法背景，暗示了宪法作为宪政建设的依据必须要具有正当性基础，否则的话，依据一部限制权利、纵容权力为非的宪法而建立起来的宪政绝不是真正的宪政。在保障宪法的正当性的基础上，那么就要树立宪政主义所内涵的人权保护的价值理念。因而不论是宪政主义和法治主义，对人权的保护始终是其终极性的目的，离开了人权保护，所以的宪政价值都会成为无本之木、无源之水。最后，作为价值理念的人权必须要转化为现实中的权利，这样宪政的价值才能得以充分的彰显，所以对个人权利的强烈诉求就成为著者观察美国宪政生成的一个重要的“宪政基因”。而个人权利诉求只有依据司法上的权利救济程序才能最终得以保障，因而，法官群体作为主体因素的重要组成部分，对美国宪政的形成起着至关重要的作用。
按照笔者的理解，著者之所以在众多的价值取向中，浓墨重彩的对这三个价值取向进行阐释，实际上是著者对中国宪政建设的殷切希望之所在。因为在当前中国的宪政建设中，由于宪政传统的困乏以及对外来传统的排异心理，中国的宪政建设迟迟未能步入正轨，当务之急，中国的宪政建设要寻找到一个关键性的突破口，而著者这里所重点强调的三个价值取向实际上是在为中国宪政建设确定突破口。因为美国的宪政生成过程表明，宪法的正当性、人权的至上性以及权利的救济性是美国宪政生成中所始终坚持的价值取向，也是美国宪政最终得以形成的关键性因素。中国的宪政建设不妨以美国的成功经验为蓝本，充分借鉴一下美国宪政中所蕴含的、能够为我们所吸收利用的价值因素，并在结合民族文化进行改造的基础上，将其转化为我们民族文化的一个有机组成部分，最终内化为中国宪政的内在价值。因为，不论是美国宪政还是中国宪政，对宪法正当性的认同、对人权至上性的尊重、对权利的有效救济，在一定程度上，都不约而同的达成了某种价值共识，这种最低限度的价值共识就为我们的宪政建设借鉴美国的成功经验提供了方法论意义上的支持。
三、美国经验与中国宪政发展的阶段性特征
“学术者，天下之公器”。然而学术研究的目的，尤其是法学学术研究的目的并不能仅仅是文人学者之间的孤芳自赏，学术研究的成果要转化为现实法治建设的直接的或间接的理论依据或者其蕴含的内在价值要为社会各界所认同或接受，只有这样，法学学者才可以自豪的宣称在中国的宪政建设中发挥了其应有的作用。因为，“法学乃实践之学”，离开了实践，法学研究就只能沦为镜中之花、水中之月。纵观《美国宪政生成的深层背景》一书，其自始至终洋溢着一种积极的入世态度和强烈的实践意识。因为著者意识到，美国宪政再好，毕竟那是别人的东西，没有办法照搬过来自己应用，因而，基于这种意识，尽管著者是在通篇介绍美国宪政生成的经验，但是，在每一章节中总结完美国经验后，著者总会有意识的附加上一个小节“借鉴”，来对中国如何借鉴美国宪政的成功经验提供一些参考。这种实践意识在著者的导言中表现中的尤为明显：“由于美国宪政是现代宪政的典范，其生成规律对其他国家宪政的建设和生成具有借鉴意义，因此本书每章后设‘借鉴’部分，结合我国的具体情况，对我国宪政生成问题作相应的分析，供读者参考。”其良苦用心，昭然若揭。
在著作中，著者的全部篇幅都用来分析美国宪政生成的四个基本要素，并揭示出了这些基本要素背后的基本价值取向，相应的我国的宪政建设也要充分参考和借鉴美国的这四个基本要素，从思想基础、历史传统、社会需要和主体因素四个方面来分别考查我们是否已经具备生成宪政的必需条件。如果我们已经具备了这四个因素的话，那我们就要考虑加大我们的宪政建设力度，争取在一个较短的时间内矗立起我们的宪政大厦；如果我们还没有充分具备这四个因素或者其中某一个或某几个要素还有欠缺，那么我们就要有意识的弥补这些欠缺，使之尽可能的与其他因素相适应，最终使得我们的宪政事业得以建成。
除了宪政生成的四个基本要素之外，著者留给我们另外的一个启示就是中国宪政建设的阶段性、综合性和渐进性特征。所谓阶段性特征是指中国的宪政建设要根据自己的客观条件，分阶段的进行，而不能寄希望于“毕其功于一役”。美国的宪政生成也经历了漫长的过程，从早期的英属殖民地时期的自治，到开国元勋们的制宪努力，再到马歇尔大法官的天才式创造，其中也经历多个阶段的发展过程，因此中国的宪政建设也要遵循阶段性的特征，一步一步的进行。所谓综合性特征就是中国的宪政建设要充分吸收世界各国包括美国的宪政生成经验，综合衡量比较世界各国的经验和教训，使得我们的宪政建设既具有民族特殊又具有全球视野的综合性特征。作为宪政后发达国家，我们唯一的优势在于我们可以充分比较世界各国的经验教训，从而为我国的宪政建设提供更多的资源借鉴。限于研究领域，著者这里仅仅给我们介绍了美国的成功经验，但是这并不意味着著者仅仅认同了美国经验对中国的启示作用，实际上，著者认为美国的经验可供借鉴同样意味着法国、德国、日本等其他国家的经验也具有参考价值。所谓渐进性特征是指我国的宪政建设要遵循宪政发展的一般规律，逐渐的进行。在对待美国宪政生成的特点上，著者明确指出：“美国宪政并不是创造，而是生长，是民族遗产。”那么，中国的宪政生成也必须植根于中国土地之上。但是，这种植根于本土的文化生长相比较于移植性的制度引介具有缓慢而渐进的特征，因而，中国的宪政建设也必须要遵循美国宪政的生长规律，在具备客观条件和基本要素的基础上，使其渐渐的融入本土的民族文化之中，成为我们民族血液中不可或缺的重要组成部分。从整体上来看，美国宪政的生长过程提醒我们宪政建设的阶段性特征，我们一定要遵循宪政生长的阶段性特征而不能幻想一夜之间建成罗马城，否则很可能就会南辕北辙，欲速则不达。
文章来源：中国宪政网 发布时间：2008/2/25