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书文荐评

行政诉讼法·自序

 

中国并不缺少法律教科书,缺少的是有个性的教科书。

多年前,当我读到英国学者韦德的《行政法》,我为它那清晰、翔实而带有激情的文字所陶醉。我发愿,自己日后也写一本教材,一本可以作为法官案头书和学者参考书的教材。

韦德的《行政法》出版时,有同行评论说,他的著作令人信服地证明英国确实存在着一个行政法体系。对于中国来说,行政法作为一个独立的法律部门早有共识,需要证明的是:中国的行政管理已经形成一个大体可以预期的规则体系。这样一个规则体系不但需要从《行政诉讼法》和其它立法中得到证明,还需要从行政法的实践中得到证明。行政诉讼无疑是行政法实践中最讲道理、最富理性的一部分。手头的这本书,可以说是从行政诉讼这个窗口透视的行政法。这本书没有多少理论,主要是对这个法制建设时代中国行政法图景的描绘。它展示了中国行政法治所取得的成就,所遇到的困境,所蕴含的希望。

本书的篇章结构并不采用《行政诉讼法》的章节体系。采用法典章节体系自然是一种省力的办法,但它可能遮蔽了太多的东西。在行政诉讼中,最重要的问题莫过于这么几个:法院可以审理哪些案件(受理条件),法院判断行政行为合法性的标准是什么(审查标准),法院能够给予当事人什么样的帮助(救济方式),以及各方当事人应当遵循的步骤(诉讼程序)。在目前的《行政诉讼法》中,对于第二、三个问题的回答主要是一个条文,即第54条;相应地,在主流的行政诉讼法教科书中,法院的审查标准和救济方式多半塞在某章某节下面的一个标题中,几页纸就打发了。我的书分5编,上面4个问题各占一编,另加总论。我相信,这种篇章结构能够更好地回应行政诉讼的现实问题,在逻辑上也更加简明。

不但如此,书中对各编内容的叙述也努力回应现实问题,并努力保持学术逻辑。例如,“受理条件”这一编分为三章,分别为受案范围,原告、被告和法院,复议前置、诉讼时效和重复起诉。其中的“受案范围”一章,除了概论,分别为行政行为的范围、行政行为的类型、行政行为的形态。而其中“行政行为的范围”,又分别讨论了行政机关以外的组织行使公共职能的行为、社会中介组织的行为,国有资产的经营管理行为,以及公务员、公安机关等主体不同性质行为的混合。诸如此类的结构安排肯定不是完美的,却包含了作者对中国行政法问题的认识和对理论体系的归纳。《行政诉讼法》可能修改,具体的行政法律制度可能修改,这样的篇章结构却可以延续不动。

翻看这本书,读者可能会惊讶于书中密密匝匝的法条和案例。在中国这样一个制定法国家中,教科书中大量援引法律条文自不待言,只有由于行政诉讼法的特殊性,所引的法律条文除了《行政诉讼法》,还有大量的实体性法律(包括司法解释和其他规范性文件)。虽然中国不是一个判例法国家,司法先例不具有法律拘束力(充其量也只有参考意义),但案例仍是对司法实践的最好诠释。即使是那些充满争议、尚无定论的案例,各地法院判法不一、甚至不了了之的案例,也能够透露司法实践的信息,并构成中国行政法图景的一部分。没有对行政法案例的广泛阅读,坐在书斋里引经据典的学者是无法想象实践中存在的形形色色的问题。而一部没有案例的法律教科书,在我看来就像一本没有图画的儿童书,不可爱。

读者还可能注意到,本书对行政诉讼法的叙述采取了一种观察者的视角。也就是说,我试图告诉人们,中国行政法是怎么样,而不是“应当怎么样”;法院对某个情况将会怎么处理,而不是“应当怎么处理”。那些裁判理由和结论可以商榷的案例也好,媒体报道的故事也好,还有对行政诉讼法实施状况的统计分析也好,都是这种视角的体现。虽然书中并没有严格贯彻这种视角,时不时地还夹杂一些评论和建议,但它是我努力保持的视角,相信也是本书一个特色。我这样做是因为我知道:读者不是傻瓜,从司法个案或者普遍实践中自然会形成自己的判断;作者并不高明,许多自以为合理的建议其实未必合理、自以为美好的设想未必能成为现实。而在一个波澜万丈的社会转型时期,能够观察并记录法治进程本身就属于当代人的福分。在这里,我更乐意做一个叙述者,而不是呼吁者。

但是,一个观察者、叙述者并非没有自己的判断。在形形色色的案件中,某一个案件是否中国法院的典型做法还是极端案例,什么样的案件代表法律共同体的普遍理解,什么样的案件预示中国法律发展的方向,都必须由作者做出判断和筛选。既然无法摆脱自己的判断,那我就声明自己的判断。在实际处理时,作者尽可能选择那些真实、权威而有代表性的案例。在一些情况下,作者只简单地陈述法院的态度。但凡作者强烈反对的,书中都会表明态度。在一个规则混沌、充满不确定的法律世界里,对法治和正义的追寻就是苍茫晨色中的指明星。  

 

本书的写作历时两年,而作者学习行政法正好有20个年头。本书不但是作者学习和研究行政法的产物,也是多位前辈同道教授和激励的产物。

1991年,《行政诉讼法》刚刚实施,我还在浙江政法专科学校上大学。学校发来胡建淼教授主编的《行政诉讼法教程》(杭州大学出版社1990 年)作为下学期的教材。我用了两个通宵,读完那本还散发着墨香的新书。我读的第二本行政诉讼法著作,是姜明安教授的《行政诉讼法学》(再版后改名为《行政诉讼法》)。这是我考研的必读书,曾经烂熟于胸;它也是一本比较有个性的教科书,书中对《行政诉讼法》立法过程和立法背景的叙述,至今令我激动。叶必丰教授的《行政法与行政诉讼法》(高等教育出版社2007年),在案例使用上做了大胆的探索,成为我借鉴的对象。还有几本司法实务风格较浓的书,如罗豪才教授主编的《中国司法审查制度》、江必新和梁凤云法官的《行政诉讼法理论与实务》、杨小军教授的《行政程序法实证研究》,也让我受益良多。

在大学时期,燕广、于绍元等老师对我思考行政法的问题勉励有加。进入北大后,先后从师于姜明安、罗豪才、应松年教授。他们亲历了《行政诉讼法》的制定并长期密切关注行政诉讼的实践。他们对行政诉讼法的深刻见解及言传身教,让我一生受益。马怀德、刘莘、杨小军、湛中乐、章剑生、朱新力、朱芒等多位学者对一些行政法问题的洞见,也让我深受启发。

除了自己曾经代理过的三、五个行政诉讼案件,与法律实务的接触让我受益匪浅。在北大读书期间,正好赶上一期高级法官培训行政法班,我旁听了课程,并同宋龙凌、高若敏、李季、尹昌平等法官有过不少交谈,很受触动。读书期间还曾有一时间在最高法院行政庭实习,受益于江必新、蔡小雪、甘文等法官的指导。读者也许能够感觉得出,本书的写作风格多多少少地受到司法实务的影响。

在本书酝酿和写作过程中,我的研究生张建江、赵小波、李燕等帮我查找了大量资料,清华法学院的多位同学在课堂上提出富有见地的意见或者质疑。余凌云、沈岿、杨伟东、李洪雷、张建伟、梁凤云等多位前辈同道阅读了我的书稿,并参加了这本书稿的讨论会,给我提了许多修改意见,也给了我鼓励。章剑生教授收到书稿的电子版后,给我寄回了他的打印稿,上面的批注数以百计!

谢谢您们,谢谢!  

 

声称“不足和错误在所难免”,对于这样一本想有点创新的书来说,实在不是一句客气话。除了尚未意识到的诸多不足和错误,我写作时也时时为几个问题所困扰:

援引案例能够提供直观、感性的认识和更多启发,但大量案例的铺陈也可能妨碍读者对叙述脉络的把握,甚至只见案例、不见原理;

篇章结构的标新立异可能使全书更加符合学理、更有内在逻辑,但也可能增加读者理解的困难,一时不知说的是哪里;

众多行政法规范的介绍为行政诉讼法提供了一个更加广阔的背景,但对于一些主要关心司法审查操作的读者来说,可能显得不着边际……

这些问题,阅读过书稿的前辈同道也曾给我指出过,但囿于时间和水平,一时还难以弥补。诚挚地欢迎读者对本书提出批评指正,或者为本书提供补充材料。意见和材料请寄hehaibo@tsinghua.edu.cn,或者100084 清华大学法学院 何海波收。

曾经考虑在书后做一个法律条文、司法案例、参考文献和关键词的索引,但碍于篇幅,还是算了。    

201185日夜

注释:
何海波:《行政诉讼法》,法律出版社2011年版。 文章来源:明德公法网 发布时间:2011/10/29