《自由裁量及其界限》是当代知名日本法学家田村悦一的一部重要著作，自1967年出版后享有持续的影响力，2006年有斐阁以“On-Demand”版再行印刷，2016年中文译版得以问世，由日本京都大学法学博士、原吉林大学法学院副教授李哲范先生翻译。该书对于把握行政裁量论的脉络具有重要价值，“将这样一部专门性的著作译介到中国，具有一定的正本清源的意义”。

我国一直以来行政权都很强大，行政机关对诸多事项具有巨大的裁量权。而且，随着福利行政、风险行政、生态行政的重要性日益凸显，我国行政机关的裁量权势必变得更大。“行政裁量急剧扩大，但又缺乏良好的内部自制与外部监督机制，从而使行政裁量更易被滥用。”《法治政府建设实施纲要（2015―2020年）》明确提出“规范裁量范围、种类、幅度”。在我国全面推进依法治国、加快建设法治政府、全力倡导把权力关进制度的笼子的新时代背景下，深入探讨行政裁量司法监督界限的法理变迁，具有重要理论与实践价值。

一、行政裁量的起源、界定及价值

（一）行政裁量的起源

裁量是行政法的核心问题。“行政法的精髓在于裁量。”自由裁量理论的起源，可以回溯到早期的权力分立理论。18世纪法国启蒙思想家孟德斯鸠提出了经典的权力分立理论。为了消除漫长的封建专制时期立法权与行政权混同的弊端，为了避免行政措施遭遇司法的干预，作为行政权核心的裁量概念，在权力分立理论中便有了产生的基础与可能。受权力分立理论的支撑，德国和奥地利为了发展落后的产业资本，使国家走上富强的道路，行政权（执行权）被概括地授予了君主，从而被赋予了广泛的裁量空间。田村悦一认为，行政职能不断扩张，行政活动日益复杂，试图通过法律来直接控制所有行政活动已几乎不可能。由于行政机关的技术性、专业性判断，它可以更好地解决现实问题。司法裁判的本质仅限于在个案中适用法律，宣明何为法律。为了阐明裁判难以触及的行政固有领域，自由裁量问题得到广泛讨论。

然而，在裁量产生初期，一些国家对裁量持抵制态度，否认裁量的存在。行政被认为只是一种纯粹的执行议会立法的机械活动，行政裁量被看作违反法治的活动。例如英国，19世纪的英国提倡自由放任主义，奉行廉价政府（cheap government）、“守夜人国家”的政治理念，坚持“议会主权”和“法的支配”两大原理。行政受法的严格拘束，被极力避免介入国民生活，“行政裁量”进而被强烈排除。到了19世纪后半期，英国为了应对自由放任主义产生的诸多矛盾，承认国家积极介入的必要性，不仅在数量上新设了很多行政机关，并且在实质上增加了认可裁量权行使的行政作用。行政功能的扩大在内容上意味着行政技术性、专业性判断领域的扩大，行政自由裁量快速扩张。

在我国，早在1983年，由王珉灿统编的新中国第一本行政法教材《行政法概要》就提出了自由裁量的概念：“凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适当的方法的，是自由裁量的行政措施。”之后自由裁量概念在我国学界被广泛探讨。2004年，国务院发布了《全面推进依法行政实施纲要》，似乎是首次在国家法律文件层面使用了“自由裁量权”这一概念。随后，2007年国务院颁布的《行政复议法实施条例》、2014年全国人大修正的新《行政诉讼法》等多个法律文件继续使用了“自由裁量权”的概念。

（二）行政裁量的界定

对于行政裁量的内涵，主要存在广义说和狭义说两种观点。广义说认为，行政裁量既包括要件裁量，即对法律规范所规定的要件进行解释；也包括效果裁量，即决定是否以及如何行为。广义说的裁量认为要件裁量与效果裁量都属于裁量，可称为裁量一元论。例如姜明安教授认为：“行政自由裁量是法律、法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理的原则，自行判断行为的条件、自行选择行为的方式和自由做出行政决定的权利。”

而狭义说则认为，裁量仅指效果裁量，不包括对法律要件如不确定性法律概念（如公共利益、必要时、情节严重等）的判断。狭义说的裁量认为对法律要件的判断不属于裁量，此种学说可称为裁量二元论。裁量二元论长期以来是行政法领域中的支配性理论，尤其是受概念法学的影响，人们很自然地接受了对裁量问题和法律问题的区分。但自20世纪中期以来，随着大陆法系国家法院对行政裁量的态度的转变，裁量一元论大有取代二元论之势。

田村悦一似乎更倾向于广义的行政裁量定义，他认为裁量是行政机关在同等地被认可的两个以上行为方法之间的选择自由，不确定概念的判断余地仍然是行政机关的选择自由，所以不需要拘束于狭义的行为裁量说。确实，无论是对法律要件的解释，还是对行为与否以及如何行为的选择，行政机关都有较大的判断空间与选择自由。要件裁量与效果裁量很多时候难以区分清楚，而且二者在本质上似乎并没有那么大的差别，所以广义说的裁量似乎更站得住脚，主张裁量一元论的趋势日渐明显。

但是，自由裁量并非完全自由不受任何限制的。正如田村悦一所认为，自由裁量（Freies Ermessen）经常与合义务性裁量（pflichtmäßiges Ermessen）同义，所谓自由只不过意味着相对于法律内容（Gesetzesinhalt）的自由。德国行政法学者毛雷尔（Maurer）也持类似观点：“裁量并没有给予行政机关自由或任意，‘自由裁量’（尽管这种误导性的措辞至今仍然不时出现）是不存在的，只有‘合义务的裁量’或者更好一些：‘受法律约束的裁量’。”

综上，所谓自由裁量，是指行政机关根据宪法与法律，自主判断行为的法律要件，以及自由决定是否作为或如何作为。裁量权意味着被授权机关必须认真对待每个个案，根据具体情形，逐一作出公正的合目的性判断，以真正实现个案正义。

（三）行政裁量的价值

裁量是一种必要的恶。如果立法者试图在所有层面严格实现行政的法律适合性，就必须规定所有的法律要件及其相应的效果。但是，对立法者而言，要做到预见符合各个场合的具体处置方法，在法律法规中具体规定必要的、特别的专门技术知识，是不适合且不可能的。立法者绝不是允许行政官员恣意和随意，而是必须让他们有可能去考虑各个特别的必要性。

耶利内克把自由裁量视为两个法理念的中间道路来把握：“它是全能的立法者和全能的行政官员这两个必须实现的法理念之间的中间道路。全能的立法者完全可以实现羁束行政。之所以这样说，是因为立法者由于能够正确预测所有法律关系――将来的事情以及完全不可能的事情，所以可以赋予行政机关在所有的场合具有拘束力的命令。而对于全能的行政官员来说，这种拘束是完全多余的。因为他们依据卓越的见识，总是能够采取适应各个场合的最优措施。”正是由于全能的立法者和全能的行政官员都不可能存在，所以作为立法与行政协作形式的自由裁量便成为必要。

尽管裁量经常会被滥用，但却不能因此而消灭裁量。由于行政管理事务的无限性与法律的有限性、行政管理事务的专业性与立法者的非专业性、政策的相对灵活性与法律的相对稳定性、形式正义要求的公平性与实质正义要求的公正性等诸多矛盾的存在，现代社会离不开裁量。

二、裁量不予审理原则的兴衰

（一）裁量不予审理原则的产生

裁量不予审理原则最早产生于欧洲。从19世纪中叶开始，德国和奥地利确立了“行政法院不能审理行政机关自由裁量”的原则。1875年奥地利《行政法院设置法》第3条规定：“行政法院不受理下列事项……（e）行政机关有权自由决定的事项”。此后，德国1876年符腾堡《行政法院法》第13条第2款、1878年拜仁《行政法院法》第13条第1、3款、1884年巴登《行政法院法》第4条第4款等作出了同样的规定。为什么要将裁量排除在法院的审查范围之外呢？

裁量事项的审理被排除在司法审查之外，是因为两个理论：一是裁量本质论，即行政机关作出的合目的性和必要性判断，依法委任于专门行政机关自行决定；二是依法授予论，即这一权能是被依法赋予的，因此行为的内容违法几乎是不存在的，如果法院介入，就超越裁判的本质。在德国和奥地利，从19世纪末到20世纪初，裁量不予审理原则同三权分立理论的结合，为行政权构筑了堡垒。持技术裁量说的观点认为，将行政裁量排除在法院审理之外，实际上是因为其技术性。例如，贝尔纳齐克（Bernatzik）认为，在裁量领域，行政机关对事态的技术性评价优于立法者和法官。由于行政机关在这种情况下是作为专家作出判断，处于第三者地位的行政法院的法官没有能力审理其是否公正。根据裁量不予审理条款，不适合审查的行政领域得到广泛承认，在实质上严重歪曲了保障国民权利的行政裁判的本来目的。

我国1989年正式确立了行政诉讼制度，基本上奉行了裁量不予审理原则。我国法院原则上只审查行政行为的合法性，对行政行为的合理性一般不作审查，也就是排除了对行政裁量的司法审查。在2000年最高人民法院发布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第56条进一步明确，“有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：……（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的……”最高人民法院行政庭法官对此作出解释认为，“具体行政行为的合理性问题，属于行政机关自由裁量权的问题，法院不予干涉为宜”。因此，可以得出，我国长期以来也是坚持裁量不予审理原则的，法院一般只对明显不合理的行政裁量进行审查。

（二）裁量不予审理原则的衰落

由于权力分立理论的变迁和法治国思想的发展，在成立之初具有稳固地位的裁量不予审理原则，逐渐发生动摇并开始衰落。

首先，在很多方面，要求立法、行政、司法三者之间协同合作，而且，把所有的国家权力都明确三分化，即使不能说是不可能的，也是非常困难的。必须承认，现在应排除的并不是混合权力，而是不受控制的权力。行政权的完全独立既不可能也不应该，所以行政裁量应当受到司法控制。

其次，法治国思想的发展也加速了裁量不予审理原则的衰落。其一，从19世纪末到20世纪初，即使在德国，与警察国家相对立的自由主义和立法国家观也成为法治国的基本原理，行政机关的自由裁量被逐渐缩小，立法事项被尽可能详细地规定。其结果是，作出法的宣告的法院功能较过去明显扩大。其二，令人瞩目的是，作为受依法律行政原理保障的行政法院，也在自由裁量领域积极形成判例，缩小裁量领域。对于技术裁量说，特茨纳（Tezner）采用法治国思想予以反驳。他认为，如果把裁量当作一个技术性概念，以它是一个非法律性专门知识为由否定行政救济，行政机关就会以公益之名获得很大的自由，各种裁判活动将被废止，法治国的思想就会崩塌。

被称为裁量不予审理原则最后壁垒的“必要性”和“合目的性”也被攻破。认为“必要性”和“合目的性”判断是行政机关的专有职能，主要是基于两种观点：一是认为它本是由立法者委任于行政机关的空白条款、全权授予，所以属于与立法者同等地位的行政活动领域；二是认为“必要性”和“合目的性”的具体化具有解释的多样性，经常包含着行政政策的相关问题等实质性内容。

第一种观点的缺陷在于，在其他一切法关系中，法的具体化原则上最终要由法官确定，从不确定概念中只区别出这两个概念没有依据，而且，只有这两个概念属于行政领域也缺乏理论上的说服力；第二种观点的缺陷在于，法适用中实现政策问题和解释的多样性几乎存在于所有的法领域，将行政裁量中的“合目的性”和“必要性”判断做另外对待站不住脚。承认“必要性”和“合目的性”也就成为承认该行政行为合法性的依据。因此，对行政行为进行法的控制时，当然有必要对这二者进行审查。

（三）裁量需要司法控制：裁量界限论的产生

在特定历史背景下产生的裁量不予审理原则，已经到了失去意义的地步，裁量界限论得到了发展。“更大的裁量意味着更大的危险。”绝对的权力产生绝对的腐败，行政裁量权属于公权力，所以绝对的裁量权必然产生绝对的腐败。英国学者韦德（Wade）曾说过：“所有的自由裁量权都可能被滥用，这仍是个至理名言。”美国学者戴维斯（Davis）曾指出，或许我们法律制度中90%的非正义都来自裁量，“裁量之运用既可能是仁行，亦可能是暴政，既有正义，亦有非正义，既可能是通情达理，亦可能是任意专断”。裁量过大将带来不确定性，减损法律预期，也可能造成不公平。

裁量不予审理原则一方面衍生了行政机关恣意的权限行使，另一方面又成为法院回避审理的口实。在过去公益概念被称为绝对裁量的背景下，实现公益是行政的任务，由此当然地否定了法院的审理权限。所以，在对该概念的适用进行审查时，一开始就没有比例原则介入的余地，也不会产生裁量权滥用问题。于是，判例首先开始对有无公益进行判断，这样一来，即便公益内容的评价自身被委任给行政权，在完全不具有公益的情况下，仅仅以违反公益原则为由就已经具有瑕疵，从而可以被审查。裁量界限论由此开始产生。

法院具有人权保障的天然职责。不管是何种行政裁量，行政机关都有义务依据法的宗旨和目的行使，法院具有监督职责。一般来讲，在自由裁量中，比起个人的自由权利，行政机关更重视作为行政目的的公益实现，但这绝不意味着对人权的牺牲是否超过最小界限的判断也委任给行政机关自由行使。正是这一判断，才必须是法院的任务。

三、裁量的界限及司法审查标准

裁量不予审理原则的衰落和裁量界限论的产生，使法院审理裁量的倾向得到了广泛认可。随之而来的问题便是，司法究竟该如何控制裁量？换言之，法院审查裁量的标准是什么呢？

劳恩（Laun）认为裁量具有主观界限和客观界限，主观界限即基于裁量的本质和事物性质产生的有关目的界限；客观界限即主要基于实定法规定和法原则的界限。对于主观界限，行政机关在行使裁量时需要在考虑公益的基础上行动，对于行政机关故意或恶意地违反公益并且存在主观瑕疵的处分，属于裁量滥用，行政法院应予以撤销；对于客观界限，即使行政机关为公益作出了自己认为最善的行为，如果存在实定法禁止考虑某种目的、违反实质平等原则等情形，也属于超越了裁量的界限。将裁量界限划分主观界限和客观界限，可以更好地把握裁量瑕疵的类型，有利于司法对裁量进行审查。但很多时候，裁量的主观界限和客观界限并不那么容易区分清楚。

法院审查行政裁量，就是要审查行政机关的裁量是否合义务。田村悦一认为，不能恣意行使自由裁量权，行政机关应当根据平等原则、比例原则等标准，实施合义务的行为。裁量的合义务性并不是单纯的道德义务，而是具有法性质的义务。如果可以将课予行政机关正确行使裁量的义务称作法的义务，那么，法院审理该义务的合法性也就是可能的。

（一）目的不正当与滥用职权

对个人自由权利的侵犯必须具有正当目的、适当性、必要性与均衡性。比例原则首先要求裁量具有正当目的，不得滥用职权。即使裁量结果的种类和幅度符合法律规定，但如果行使裁量权的目的不正当，也是不允许的，属于滥用职权。因而，行政裁量首先应当符合立法目的。“立法目的就像磁铁一样，强烈地吸引着裁量选择的方向和途径，以保证立法目的和个案正义的最终实现。”

对裁量目的限制的侵犯大体可分为两种类型。就判例看，一种瑕疵是行政机关为了达至更符合公益的结果，利用自己所享有的裁量权，意图实现法律上或性质上禁止的目的（侵犯对裁量的消极目的的限制）；另一种是指允许在特定目的之下的裁量行使的场合，并不按照特定目的而追求权限之外目的的场合的瑕疵（侵犯对裁量的积极目的的限制）。行政法院依据滥用职权撤销的行政行为包括：行政机关追求独立的一己目的者、有偏向特定当事人利益的倾向者、虽是为了寻求国家目的但实现该目的不属于该行政机关的权限范围者、欲实现与法律宗旨不同的目的者。

“滥用职权”这一瑕疵类型着眼于行为的目的，即主观层面，法官的控制逐渐扩大到行政的目的。因为判例法上形成“滥用职权”的前提是，与私人能够自由选择行为目的不同，行政行为中应予追求的目的是法定的。也就是说，行政首先必须根据公益原则行使权限，这是对行政的一般性制约。同时，法对一定权限的行使明确规定更为个别的、具体的目的时，该权限的行使也不能脱离该法律的目的限制。这就是滥用职权的法理。

然而，在是否存在滥用职权的判断上，存在以下非常棘手的两个问题：第一，在法无任何明文规定授权目的的场合，必须明确“法的目的是什么”；第二，在行为意图这一心理要素上，只要行政当局不明确说明行为意图，就很难解释明白其意图。确实，很多时候，法的目的并不是那么容易弄清楚。立法者意图将规范目的束缚于法律起草者当时或现在可能有的观点，司法者判断认为规范目的来自政治上中立的法官的解释，动态的规范目的说认为规范目的应根据社会事实的变化而不断调整。所以对于何谓规范目的，并不存在一致的、无争议的共识。而且，要弄清行政机关在行使某个裁量时的真实目的，更是很困难。正如田村悦一所认为，因为行政机关根本不会提供那些表明其行为动机存在瑕疵的相关资料，而且原告的主张大多也不过是揣测而已，要想让法官认定行政机关动机目的存在瑕疵绝非易事。

难以发现规范目的，难以查明裁量目的，并不表明就应当放弃对裁量目的的正当性审查。一般来说，如果法律规定了具体的行政目的，那么行政机关就不能违背；如果没有具体规定，就应当受公共利益的抽象限制。对行政裁量决定目的的审查，法院不能以自己臆想的目的加以代替。在个案中，法官如果没有发现裁量目的是明显不正当的，就需要综合考虑多种因素，再作出正当性与否的判断。

（二）裁量不当

目的控制属于对行政裁量的主观控制，它只是行政裁量控制的一个方面。除此之外，合比例性控制还要求对行政裁量进行客观控制，即判断裁量是否具有适当性、必要性与均衡性。

比例原则是人权保障的利剑，是通向正义的桥梁。发源于德国警察行政法的比例原则，其最初的功能是为了控制警察权，将警察权的行使限定在法律授权的目的与限度之内，从而最大程度的保障公民个人权利与自由，这与当时自由法治国的历史背景有关。而随着自由法治国向实质法治国的迈进，比例原则成为宪法性原则，在适用领域上，比例原则囊括了整个公权力运行领域，包括立法、行政、司法在内的所有国家活动都受比例原则的约束。

行政裁量是行政权的核心，当然也应当受比例原则的约束。在田村悦一看来，比例原则“关注的是所有行政的自由裁量权行使问题”。作为一个调整目的―手段关系的法律原则，如果运用得当，比例原则能够很好地从实体上控制行政裁量，成为法院监督行政裁量的有力武器。适当性原则要求行政裁量所选择的手段有助于正当目的的实现，必要性原则要求行政裁量所选择的手段对公民损害最小，均衡性原则要求行政裁量所选择的手段对公民权利的损害与其所促进的公共利益成比例。如果行政裁量违反了适当性、必要性或均衡性，就属于裁量不当，法院可能作出撤销判决。

然而，比例原则自身存在标准不明确、主观性过大等很多问题。正如田村悦一所认为，在比例原则的适用中，并没有从正面具体而明确地解决“什么是比例”，有必要通过今后比例原则的研究发展，对其客观标准作更加明确的分析。另外，在适用领域上，比例原则主要还只是适用侵害行政的裁量，这或许是基于自由法治国原理的“法律保留论”。对于社会法治国或给付行政中的裁量，能否通过以及如何通过比例原则来控制，则还不甚明确。“只有在制约个人利益的基础上才能维持社会法治国家，这也许需要修正或摒弃为了切实保护个人的权利自由而发展起来的比例原则吧。而且，社会国家中是否存在与个人权利自由性质不同的公益？这便是比例原则今后要解决的问题。”

在我国，多年前就有学者提出，为了对行政裁量进行有效规制，应确立“裁量明显不当标准”。直到2014年，新《行政诉讼法》第70条才明确规定，我国法院对于明显不当的裁量行为，可以撤销或者部分撤销，由此确立了行政裁量的司法审查时代。正如何海波教授所言：“法院对行政裁量合理性的审查由此得到立法确认”“行政诉讼堂而皇之地进入合理性审查的时代”。

总的来说，自裁量界限论产生后，法院对裁量的审查有逐渐加大和加深的趋势。正如田村悦一所认为，法院“不仅在量上缩小裁量不予审理的领域，而且在质上通过裁量滥用和裁量逾越来控制裁量”。作为控制裁量重要标准的比例原则，并不能解决所有裁量问题。除比例原则之外，司法控制行政裁量的标准还包括平等原则、信赖保护原则、正当程序原则等，但或许由于篇幅限制，田村悦一在《自由裁量及其界限》一书中并没有详细论述。

四、司法控制裁量的限度

司法控制行政裁量的标准越来越多，行政裁量需要司法控制也已基本成为共识。但是，对于司法控制行政裁量的限度，却远未达成共识。

毫无疑问，裁量需要被控制，但也不应被无限度控制，否则裁量便失去了其应有的价值。司法在控制裁量时，应遵守一定的界限。司法控制裁量具有最小界限和最大界限：“裁判权的界限中具有最小界限，即对行政机关的裁量考虑，至少必须介入。另一方面，也承认对于裁判权的最大界限，即裁判权对行政裁量的行使不能过度涉及的界限。”正如何海波教授所言，“法院不可能给予行政机关的裁量百分之百的尊重，否则就没有必要建立司法审查了；但法院也不可能时时处处以自己的观点代替行政机关的判断，否则就没有必要设立行政机关了。”

裁量不予审理原则的衰落和裁量界限论的兴起，已经很好地阐释了裁量需要司法控制的理由。特别是进入21世纪以来，人权保障在全球民主宪制国家中被提升到了前所未有的高度，司法如何有效控制行政裁量，显得愈发重要。

首先，司法不能完全取代行政裁量。立法权、行政权、司法权三者各有不同的使命与职责，任何一方都不能完全取代另一方。正如田村悦一所言，“法院以‘个人权利自由’之名，一切都服从于自己的优越性判断，这样的做法即便不是不可能，但也是不妥当的”。其原因在于，“一方面是解决事务的能力界限，另一方面是法官所不熟知的行政政策上的考虑”。适度尊让行政裁量，不仅是司法和行政职能分工的需要，也是司法审查获得合法性的策略。按照田村悦一的观点，要想推翻已经由有权行政机关作出的主动行为，行政法院必须相当慎重。只要承认行政机关作出的判断具有一定的合理性、法院就不能用自己的观点代替它。

其次，司法应对行政裁量进行类型化审查。行政裁量需要被司法尊重，但尊重的程度不尽相同。不同的行政裁量，可能所侵害的公民权利种类、侵害程度大小存在不同，所促进的公共利益种类与大小也存在不同。正如田村悦一所言，“虽然随着现代国家功能的扩大，裁量领域显示出增大的趋势，但为了在实质上保护个人权利自由，使其免遭行政权可能滥用的侵害，就需要进一步发展裁量界限的法理并使之精细化”。

很多国家的法院实际上已确立了行政裁量的类型化审查，例如德国法院的明显不当性审查、可支持性审查和强烈的内容审查三种不同强度的审查类型，美国法院发展出了最小审查、中度审查与严格审查三种不同强度的审查类型。当然，对行政裁量的类型化审查并不一定只有三种类型。一般来说，政策性、技术性越强，司法越应谦抑；法律性、侵权性越明显，司法越应扩张。司法审查强度选择主要应当考虑法律文本的规定、权利救济的必要性、行政机关的自主性、法院的功能定位与能力范围等多种因素。对行政裁量进行类型化的司法审查，大致有四点功能：第一，维护权利的基本价值，能为充分保障私人法益提供有效的司法支持；第二，给司法审查权提供必要的指引；第三，审查强度的类型化是司法自我拘束的一种方式，有利于限制司法审查权的恣意；第四，维护权力分立，寻求最适当的社会调控。

五、结语

裁量是一把“双刃剑”。从裁量不予审理，到裁量界限论，再到裁量的类型化审查，展现了立法权、行政权与司法权三者之间复杂的关系变化。如果立法者是神，总能洞明并预见一切世事，行政裁量就没有存在的必要；如果行政者是神，总能依据卓越的见识与经验，公正无私的采取最佳措施，司法也就无需控制裁量。然而现实却是，公权力行为者并不是神，滥用裁量可能给个体带来灾难性的后果。依法治国必须以规范和约束公权力为重点。行政裁量无论何时都是必要的，但与此同时，行政机关在行使裁量时并不总是可以产生善，所以行政裁量需要有效的司法监督。公共利益需要促进，人权需要保障。但是，“能够直接推进公益、人权发展的并不是法院，而是行政，司法只是一个制动器”。行政法需要规范和重塑公共行政，促进“既应责又有效率”的治理转型。在日益重视个案正义的实质法治时代，如何有效控制裁量，又不至于束缚裁量的手脚，值得不断深入探索。

注释:
*本文系国家社科基金后期资助项目“比例原则的精确化及其限度：正当理由、商谈与正义”（项目号：19FFXB049）的阶段性成果。
[日]田村悦一：《自由裁量及其界限》，李哲范译，王丹红校，中国政法大学出版社2016年版，第264页。
刘权：《目的正当性与比例原则的重构》，载《中国法学》2014年第4期。
杨建顺：《行政规制与权利保障》，中国人民大学出版社2007年版，第1页。
Vgl. W. Jellibek, Verwaltungsrecht, 3 Aufl. Unveränderter Neudruck, 1948, S.38ff.
[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1995年版，第156页。
前引注 ，第 1 页。
参见朱应平：《澳大利亚行政裁量的控制方法研究》，载《比较法研究》2007年第4期。
前引注 ，第3页。
前引注 ，第5页。
前引注 ，第234页。
王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第113页。
《全面推进依法行政实施纲要》第20条：“……行政机关行使自由裁量权的，应当在行政决定中说明理由。”
例如，《行政复议法实施条例》第40条：“公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议，申请人与被申请人在行政复议决定作出前自愿达成和解的，应当向行政复议机构提交书面和解协议。”第50条：“有下列情形之一的，行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解：（一）公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的；……”。2014年颁布的新《行政诉讼法》第60条：“人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。”
姜明安：《论行政自由裁量权及其法律控制》，载《法学研究》1993年第1期。
参见王天华：《从裁量二元论到裁量一元论》，载《行政法学研究》2006年第1期。
前引注 ，第90―91页。
前引注 ，第8―9页。
[德]哈特穆特・毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第129页。
前引注 ，第25―26页。
W. Jellibek, Verwaltungsrecht, 3 Aufl. Unveränderter Neudruck, 1948, S.28.转引自前引注 ，第26页。
姜明安：《论行政裁量权及其法律规制》，载《湖南社会科学》2009年第5期。
参见前引注 ，第 1―2 页。
前引注 ，第 13 页。
前引注 ，第 6 页。
Bernatzik, Rechtsprechung und materielle Rechtskraft, S.43.转引自前引注 ，第17页。
前引注 ，第15页。
1989年《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”时任全国人大常委会副委员长的王汉斌在《关于〈中华人民共和国行政诉讼法（草案）〉的说明》中指出：“人民法院审理行政案件，是对具体行政行为是否合法进行审查。至于行政机关在法律、法规规定范围内作出的具体行政行为是否适当，原则上应由行政复议处理，人民法院不能代替行政机关作出决定。”
甘雯：《行政诉讼法司法解释之评论――理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版，第304页。
前引注 ，第25页。
前引注 ，第 23 页。
Tezner, Zur Lehre usw. S. 55. 转引自前引注 ，第 20 页。
参见前引注 ，第 209 页。
前引注 ，第 211 页。
刘权：《均衡性原则的具体化》，载《法学家》2017年第2期。
[英]威廉・韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科出版社1997年版，第70页。
[美]肯尼斯・卡尔普・戴维斯：《裁量正义――一项初步的研究》，毕洪海译，商务印书馆2009年版，第1页。
宋华琳：《功能主义视角下的行政裁量基准――评周佑勇教授〈行政裁量基准研究〉》，载《法学评论》2016年第3期。
前引注 ，第126页。
前引注 ，第199页。
前引注 ，第 103 页。
Vgl. R.v. Laun, Das freie Ermessen und seine Grenze, S.175ff.转引自前引注 ，第37―38页。
前引注 ，第163页。
余凌云：《行政法讲义》（第3版），清华大学出版社2019年版，第170页。
前引注 ，第42页。
前引注 ，第29―30页。
前引注 ，第238页。
前引注 ，第 239 页。
郑春燕：《现代行政中的裁量及其规制》，法律出版社2015年版，第92―96页。
前引注 ，第42页。
王贵松：《行政裁量的构造与审查》，中国人民大学出版社2016年版，第153页。
前引注 ，第185页。
前引注 ，第194页。
前引注 ，第189页。
前引注 ，第 191―192 页。
参见沈岿：《行政诉讼确立“裁量明显不当”标准之议》，载《法商研究》2004年第4期；郑春燕：《论“行政裁量理由明显不当”标准――走出行政裁量主观性审查的困境》，载《国家行政学院学报》2007年第4期。
新修改的《行政诉讼法》第70条明确规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：……（六）明显不当的。”
何海波：《论行政行为“明显不当”》，载《法学研究》2016年第3期。
前引注 ，第36页。
前引注 ，第102―103页。
前引注 。
前引注 ，第112页。
前引注 ，第216页。
前引注 。
前引注 ，第 124 页。
前引注 ，第 149 页。
前引注 ，第 171、151 页。
前引注 ，第 173 页。
沈岿：《行政法变迁与政府重塑、治理转型――以四十年改革开放为背景》，载《中国法律评论》2018年第5期。 作者简介：刘权，法学博士，中央财经大学法学院副教授。 文章来源：《中国法律评论》2020年第4期。 发布时间：2021/4/20