关键词:基本权利 权力垂直控制 权力垄断 权利公共性
基本权利是现代宪法的核心内容。世界各成文宪法国家,不论民主立宪国家,还是专制极权国家,均将基本权利作为宪法文本不可缺少的组成部分。在我国,基本权利一直是宪法学研究的焦点,并且取得了丰硕的成果。但同时我们也看到,与权利意识的高涨相伴而来的是权利话语的泛滥,权利研究也出现“乱花渐欲迷人眼”的发展趋势。这种理论研究的迷乱,进一步导致在人格权、隐私权、环境权等具体权利上的争议不断。
作为一部宪法学著作,罗文斯坦在《现代宪法论》一书中虽只用了很小的篇幅介绍基本权利,却采用了一种独特的视角,即把基本权利放置在国家政治权力控制的大背景下,与联邦制和多元主义一道成为权力垂直控制的手段。这与当下中外宪法学专著在结构上存在很大区别。罗文斯坦抛弃了按照宪法体例解释宪法的传统做法,转而用政治权力的水平控制和垂直控制将宪法学的相关内容归纳到相应部分之中,不但扩大了作为一部比较宪法学著作的适用范围,同时因为抓住了基本权利的核心要素而更有解释力。
本文从罗文斯坦的权力控制视角出发,通过分析权利与权力的互动关系,展现基本权利在现代宪法中的功能定位。文章主要分为三部分:首先,概述权力控制视角下的基本权利;其次,分析基本权利作为控制国家的基本方式如何发挥作用,并探讨两种权利行使的畸形形态;最后,通过基本权利与普通法律权利的区分,揭示通常为理论界忽视的基本权利的价值导向功能。
一、权力控制视角下的基本权利
(一)宪法中的权力控制
对政治权力控制的分析,罗文斯坦是从分权这一“过时的概念”开始的。从洛克到孟德斯鸠再到美国1787年宪法,都坚持通过分权原则来防止权力受众免受权力侵害。这种“以野心对抗野心”的做法,在罗氏看来,“仅仅是一种权力的分享行使和相互控制的古典途径”。但这种简单的分权概念已经难以解释当今复杂的国家权力运行现实。一个明显的例证是,政府的功能不再仅仅是执法,现代国家政府几乎都拥有了制定行政规范的权力。即使以纠纷解决为主要功能的司法权,也兼具行政司法和类立法功能。因此,从权力主体出发所作的权力划分已经脱离权力运行实际,仅剩作为权力运行规则的权力制约仍在发挥作用。正是在此种情形下,罗氏提出国家职能的新三分法――政策确定、政策执行和政策控制。该分类不再着眼于权力行使主体,而是聚焦国家权力的行使内容和行使方式。
当然,罗氏对宪法中权力控制的分析不止于此。他在更广泛的意义上将权力控制划分为水平控制(机关内控制和机关间控制)和垂直控制。其中,垂直控制指的是作为国家权力持有者的国家机器与社会之间的互动,主要涵盖联邦制、基本权利、多元主义三个领域,分别对应着中央权力与州权力、国家权力与公民权利、国家权力与团体权力之间的互动关系。
(二)作为权力垂直控制的基本权利
在《现代宪法论》一书中,罗文斯坦对基本权利着墨不多,却足够凝练:
“它们(基本权利)构成了防止任何权力持有者侵犯的防波堤,由此,权力受众能够自由地追求他们的个人幸福,他们在行使权利的时候不会与其他同样享有自决权的人发生冲突。这些受保护的领域对国家权力进行了限制,使逾越该界限的国家权力不能运行。但是相反,它们也是权力受众的政治行为活动的场所,由此将权力受众带入政治过程之中。它们是人民自下而上地形成意志的工具,只有这样,它们在政治过程中才具有有效性。”
从上述表述中我们可以发现,罗氏对基本权利功能定位有一显著特点:即从国家与公民权力互动角度揭示基本权利的二维特性,一方面以圈定个人自由边界的方式排除国家或他人侵犯,另一方面通过基本权利的行使发挥公民的权力持有者功能,并促进决策的有效性。
一直以来,无论是理论家还是立宪者,均把国家作为基本权利的天然威胁,夸大国家权力的威胁,忌惮利维坦的邪恶,并由此设计出一套制度加以归化。对国家权力心怀戒备是立宪主义的应有之义,但限制权力并不是立宪的最终目的。现代宪法大多在其序言中表明,立宪的目的乃是保障公民的权利与自由。比如,美国宪法序言声称立宪的目的在于“保障自己和后代得享自由的幸福”,德国基本法则意图“完成各州之统一与自由”。日本宪法相对详细地规定了制宪的目的与国家权力运行方式,即以避免战祸和保障权利为目的,通过国民代表行使权力。由此可见,人民让渡权利并通过立宪组织国家是为了共同安宁和福祉,国家权力的行使只有在维护公共安全和保障公民权利的情况下才获得正当性。
问题在于,如何保证通过让渡权利建立的国家只将权力用于预设目的?对此,罗氏开出的药方是,保障公民的权力持有者地位,从而避免权力为单一机构、组织或个人垄断的局面。这意味着,立宪结束后人民并不应从国家权力运行中退场,人民通过行使权利,不断预防、监督并纠正国家权力的越轨行为,阻止国家权力运行过程出现封闭循环状态。
(三)基本权利与权力的持续紧张关系
通过公民行使基本权利,作为组织机构的国家在一定程度上被驯化,但权力却不断以其他隐形的方式对公民权利施加影响,甚至会出现权力控制失灵的情况。对基本权利充满理想色彩的理论预设,终究要面对并回应政治权力在实际运行中出现的问题。罗氏将基本权利面临的问题界定为“个人追求自我实现与集体存在”之间产生的巨大冲突,并归纳出四种表现形式:(1)基本权利注定要被立法削减;(2)随着社会经济权利的出现,基本权利会被窄化;(3)在独裁和威权国家基本权利不受重视;(4)基本权利要经历两极世界的自由与安全的冲突。罗氏对基本权利面临问题的归纳,既是总结式的,也是一种理论预言,原因就在于由于国家权力不断膨胀的本性和冲动,作为权力持有者一方的公民与经由公民让渡权利产生的国家之间的紧张关系不可调和。
无论基本权利的法律具体化,还是社会经济权利的出现,都或直接或间接地源自公民行使权利或吁求权利的事实。除立宪以外的政策确定,包括代议制下的议会立法和政府政策,均通过选举或其他民主方式体现着公民的意志。然而,通过立法的形式将宪法基本权利目录予以具体化,其结果往往并不会赋予公民更多自由。具体化本身即在主体、时间、空间等权利要素上加以规定,体现出限制权利的倾向。即使像美国宪法第一修正案那样绝对的言辞,也未能逃过在实践中不断受到限制的命运。
与此形成鲜明对比的是社会经济权利,其出现源于工人阶级的直接诉求。经典自由主义中公民的权利三和弦――宗教信仰自由、财产自由、政治自由――并无法满足工人阶级的自身利益,自由资本主义被要求满足其经济保障的权利。这意味着需要赋予国家更大的权力以增加社会公共福利并保护经济上的弱者,并与国家权力膨胀的趋势不谋而合。当国家由需要警惕的对象变成社会经济权利保障的朋友,基本权利保护的情景变得更为复杂,传统的权利保护机制也受到冲击。
另一方面,在由基本权利参与构建的开放权力循环中,出现了“在民主的游戏规则中打败民主”的现象。在自由资本主义早期,那些维系民主制度的基本权利是价值中立的,即信任民主权利及其衍生品。但这种权力控制模式存在一个潜在的风险,即非民主势力通过民主手段垄断权力。比如极权主义通过各种民主途径鼓动群众,并在获得权力之后封闭权力循环。
由此可见,权力的垂直控制并不会总像理论家设计得那样运行良好,基本权利对于权力的控制也会失灵,并主要表现为在权力与权利的拉锯中走向极端。在权力产生的原初意义上,公民是权力持有者;但在权力的事实运行中,公民却是权力受众。公民作为权利主体,通过行使基本权利得享尊重和自由,划定了国家和他人不可侵犯的领域;同时,基本权利的运行机制也可能造成权力的膨胀,基本权利的行使出现“自噬效应”,公民在权利的狂欢中终结自己的权利。
二、基本权利垂直权力控制的失灵
(一)基本权利垂直权力控制的多种样态
按照基本权利的经典分类方法,自由权和社会权分别对应国家的消极义务和积极义务。这意味着在政治权力的垂直控制中,通过公民的权利行使来约束国家作为或不作为。但由于传统权利分类的不足,这种分析并未能揭示基本权利控制中复杂的关系脉络。比如自由权中不仅包含国家不得干预的消极义务,同时还要求国家采取积极措施以保障公民的权利行使。因此,有学者将基本权利的功能划分为三个层次,即防御权功能、受益权功能和客观价值秩序功能,每一项权利,不论自由权还是社会权,均需要从这三个层面予以分析。
防御权功能和受益权功能又统称为主观权利,但二者并不占有同样比重,“防御权功能是基本权利最为原始和核心的功能……基本权利作为主观权利的基本功能就是防御权功能”, 即排除国家妨害。在确立违宪审查制度的国家则表现为,公民得请求审查机关审查公权力行为是否构成了对基本权利的侵犯。而客观价值秩序则意味着基本权利约束国家机关,并由其提供保障。由此可见,传统分类对权利的认识过于单一化,忽视了自由权的国家保障义务和社会权的防御权功能。
事实上,基本权利双重性质理论更有利于揭示基本权利保护中的国家权力角色。基本权利双重性质理论不再大而化之地将权利分为两类,每一类权利对应特殊的国家义务,而是区分每一权利的多重性质,一项权利对应多种功能,每种功能又分别对应着不同的国家权力角色。由此,不侵犯义务和保护义务就从区分自由权和社会权的标准变为某一具体权利的内部功能划分。这意味着在保障公民基本权利上国家需要履行的义务翻倍。每一项权利都对国家产生至少两方面的约束:一是国家不得随意干涉公民的基本权利,比如不得干涉劳动者自主择业等;二是国家要为公民权利行使提供条件,比如提供一定的就业岗位。
通过权利的权力控制因为内部的权力与权利缠斗,使得影响权力控制的因素和场景变得复杂,并容易出现垂直权力控制失灵的两种极端情况:多数人的暴政和通过民主走向极权(如表一所示)。二者有其共通之处,那就是在手段上均借用民主的外衣,以行使民主权利为名损害公民权利。多数人的暴政即通过民主的多数决方式,不当限制甚至剥夺实力弱小者的权利;而通过民主走向集权则指向极权主义利用宣传、投票等民主方式推翻民主政体。
(二)垂直控制失灵表现之一:多数人暴政
大多数情况下,“多数人暴政”被用于描述代议机关和司法机关之间的紧张关系,用以消解对法律进行司法审查的正当性疑虑――非民选的法官对由民主选举产生的议会或总统制定法律说三道四,甚至判定其违反宪法而无效,其正当性何在?
如果我们从基本权利对权力的垂直控制来看,“多数人暴政”指向个体化的基本权利如何面对并回应代议制反映的多数人限制权利的意愿,包括罗文斯坦在书中提到的基本权利的法律具体化。此时,“多数人暴政”不再只是涉及国家机关之间的权力分配问题,而是转向了基本权利与国家权力之间的互动关系。
对于公民权利的侵害往往会打着维护公共安全或保障公共利益的旗号,其论证逻辑也无外乎多数人的权利优于个体权利。牺牲少数人的权利来增加多数人的利益,从短期来看符合大多数人的利益,因此可能会得到多数人的支持。这明显与立宪时意图制定的权利契约相违背。如果早在立宪之初就已经预示将来对某一特定少数群体的权利造成损害的结果,不但立宪难以完成,拥有此内容的宪法也难以称之为立宪主义宪法。只有今日的少数在明天可能成为多数,多数也可能成为少数,宪法才有意义,基本权利方能得到保障。
当然,从权力垂直控制的视角来看,基本权利并未放弃对少数人的保护,恰恰相反,宪法平等授予每一个公民“权利王牌”。这也反映了基本权利的核心功能,即通过赋予公民权利以实现社会多元化,并以此对抗权力垄断。制宪中之所以各方可以妥协,根源在于此时并无法确定哪些为少数,哪些是多数,因此,借由基本权利鼓励大家进行自由联合,防止一方对另一方形成压倒性优势。传统的自由权都可以理解为一种预防权力垄断的机制。通过保障基本权利,今日的多数可能就会变成明日的少数,反之亦然,从而实现权力持有者之间的动态平衡。
事实上,多数人暴政只是基本权利运行的极端形态,当国家权力恪守宪法规定时并不常见;而一旦发生,即预示着整个宪法秩序的混乱。当人们在公共问题上形成明显多数,并通过多数决程序做出决断,显然是遵守民主程序的。如果决策的内容为公共设施、环境保护、产业政策等非基本权利内容,这种多数决并不会破坏宪法秩序。因其多属于经济范畴的事项,人们总可以通过多种经济补偿方式在这些问题上达成一致意见。当涉及道德问题时,人多势众不但不利于问题的解决,甚至造成社会撕裂。“一项争议与它的经济属性距离愈远,愈难以达成一致”。在这些问题上,如果多数人企图通过国家强制力实现自己意图,那么少数人的权利都将面临威胁。
在现代国家,多数人暴政转而以一种更加隐蔽和温和的形式存在,基本权利的法律具体化就隐藏着以多数意见的形式侵犯公民权利的风险。以财产权为例,现代民主宪法均将公民财产权作为一项基本权利,这意味着禁止国家任意剥夺或限制公民财产权,在法律上表现为征收或征用须有宪法授权,过高金额的行政处罚须要特别程序,罚金刑必须由刑法进行规定,等等。但仍有一些难以察觉的财产限制,这种财产不再仅限于货币,而是延伸到动产、不动产乃至虚拟财产,限制的对象从所有权扩展到使用权、收益权等内容,限制的形式也不再是显而易见的支付,而是包含了众多隐形支出。
(三)垂直控制失灵表现之二:通过民主走向极权
尽管基本权利为人们提供了一种开放性的权力获取方式,但它在破除权力垄断的同时,也留下了形成更严重的权力垄断的可能。极权主义通过煽动人民、许诺福利,以言论自由、竞争选举等方式渗透过各个国家机关和社会组织,“在民主的游戏规则中打败民主。”此种权利行使的最大危害并不是极权主义掌控权力,而是在获得权力之后垄断权力,断绝了再次通过民主方式让其他主体获得权力的可能性。
德国纳粹上台并进行种族屠杀的历史,在一定程度上冲击了人们对原有权利理论的认识。二战之前对基本权利的功能定位即在权力各方之间保持中立。宪法宣称其保护表达自由,除了表明每个人都可以行使这项权利而国家不得任意干涉以外,还意味着每个人都平等地享有这些权利。这种保护与行为的内容无关,甚至在表达自由的保护上,基于内容的限制极易受到违宪的诘难。
基于二战中的惨痛教训,许多国家一反过去在基本权利上的价值中立态度,对上述民主权利采取了限制性措施,即“防卫型民主”。“防卫型民主”的理论雏形也源自罗文斯坦,他认为民主机制仅靠其自身容易遭到破坏,一味容忍并对权力精神的最后胜利盲目乐观并没有巩固民主,而是助长了法西斯主义。
防卫型民主对于基本权利的限制主要有两种形式。一种是对结社自由的限制,即通过限制结社的目的、组织程序等防止其走向极权。比如《阿尔巴尼亚宪法》第9条第1款规定,政党自由创建,其组织应当符合民主原则;《爱沙尼亚宪法》第48条第3款则规定,禁止成立其目的和活动旨在用暴力手段改变爱沙尼亚宪制,或者以其他方式与规定刑事责任的法律相抵触的协会、联合会和政党。土耳其、白俄罗斯、波兰等国家也有类似规定。另一种则是对表达自由的限制,德国《基本法》第18条规定,滥用表达自由,特别是出版自由以及滥用教学自由,集会自由,结社自由,通信、邮政和电信秘密,财产权和避难权来攻击自由民主的基本秩序的人,丧失相应的基本权利。
三、通过基本权利引导公民
基本权利垂直控制的失灵,在很大程度上可以将其归结为公民权利行使中的极端化,故而产生了经由权利消灭权利的情况。在很长一段时期内,对基本权利的理解往往从个人主义的角度出发,意图将宪法基本权利解释“对自己有益的事实、利益和行为予以正当化的一种方法”,并与权利泛化合流,造成“权利概念过度地符号化,在一定程度上超越了既有理论的框架,偏离了现行法律或者道德的准绳”。因此,部分权利理论家反对对权利进行个人主义解读,而将公民德性内置于权利要素之中。“基本权所规范出的公民地位,不仅仅只是个人在一个按照其私人好恶而构建的空间里防范国家侵入,而应该是一个自由的、自我承担责任地生活着并参与共同体的事物。”宪法规定基本权利,不只是通过赋予作为权力持有者的公民以控制国家的权力,垂直控制过程本身包含着宪法的价值倾向,即通过鼓励公民行使权利,引导其理性并富有责任感。
罗文斯坦认为,个人自由在民主立宪国家面临的危机,其深层原因在于“处于社会转型时期的权力受众喜欢经济保障要胜过个人自由”。我们可以由此观察为学界广泛关注的权利泛化现象和权利入宪主张,这些新兴的权利诉求的一个重要特征就是它的经济性,实现这些权利的主要方式则是要求国家在更大范围内介入公民生活领域。
为防止权利垂直控制失灵,一个有益的理论尝试即区分基本权利与权利。在法律权利的清单上增加权利种类,主要是为公民利益增强保障;但增加宪法权利,从其双重属性来看,首先意味着国家权力的扩充,而基本权利的每次扩充都将造成其与其他基本权利,尤其是自由权的紧张。“宪法权利是母权利”、“法律权利是子权利”的主张遮蔽了权利扩张中不同权利类型所造成的后果差异。将宪法中的基本权利与普通法律中的权利混同,使得基本权利的清单越来越长,加剧了自由权与社会权之间的紧张;同时,这也促使基本权利法律化,人们将基本权利划定的国家与个人边界移动到私人主体之间,基本权利的私人属性遮蔽公共属性,并在权利的个体化倾向上走向极端。
宪法和其他部门法律均有关于权利的规定,虽同称为“权利”,却反映出不同的价值倾向。这些价值并无高低之分,只是反映出宪法与其他法律之间不同的功能分配。以民事为例,大多为物质性权利,除了家事法中对于人身权利的规定,其他大多数权利均可归结为经济利益,即使在侵犯人格权的情况下,除经济赔偿以外,赔礼道歉这种弥补人格侵害的责任承担方式在强制执行的情况下也被转换为一种经济负担。有学者从人的社会属性和道德属性出发支持赔礼道歉,否则可能造成“作为市民法之一部的侵权法之道德性丧失”。但事实上,担负刊登判决文书费用并无法对对方进行道德补偿。赔礼道歉必须以承认错误为前提,但此种强制执行措施本身表明责任承担者拒绝认错。对责任承担方而言,除非真正认识到自己过错并真诚悔过而道歉,否则赔礼道歉就是虚假的,只能是通过换取对方谅解并借此实现经济目的的一种手段。
与法律权利不同,基本权利更加强调个人与社会和国家之间的关联。“不同于近代民法仅以私人领域为关注对象,宪法天然具有关注社会共同体的公共生活、关注个人自由的社会关联性的视角差异。”这种视角的不同会直接造成权利内涵上的差异。比如,宪法和劳动法都规定了劳动权,但其内涵迥异:宪法上劳动权的主体为公民,而劳动法上劳动权的主体为劳动者;宪法上劳动权的内容涵盖了体力劳动、智力劳动、公共服务,而劳动法上的劳动则更加单一;宪法上劳动权的形式包括就业和营业,而劳动法上的劳动则主要指就业。由此可见,对宪法劳动权的保障主要是防止国家的任意干预,以促进公民通过自由竞争获取经济利益、促进社会发展。而劳动法中规定劳动权的主要目的是基于劳动者的弱势地位予以倾斜保护,以实现其与强势的公司、财团之间的力量平衡。尤其在营业自由的保护上,宪法的保障表现出更加明显的公共性色彩。营业自由不止意味着自由竞争下的财富增加,还意味着技术和产业创新、社会组织的发育等,这些均是劳动法上的劳动权难以实现的。
当然,自由权的公共性表现的更加明显,甚至构成该项权利本身的核心内涵。以言论自由为例,尽管对于表达自由的保护对象存在争议,但对于公共表达的保护则是基本共识。无论是美国宪法对于表达自由的绝对言辞与后来的双重标准理论,还是德国法上的比例原则,对于涉及公共问题的表达的保护都极易引起法官的警觉,并适用较高的保护标准,其原因就在于公共表达是维持共同体公共生活的必要条件。为了鼓励公民能够积极参与公共事物,法官在面临相关表达的审判时,需要根据宪法基本权利的公共性提高限制门槛。
宪法公共性特征决定了基本权利并不只关心利益纠葛,这至少不是基本权利的核心关注。基本权利重点保护那些与防止权力垄断息息相关的领域,并通过培育理性、关心公共事物、富有责任感的公民,防止基本权利在垂直权力控制中的失灵。
四、结语
几乎所有国家都宣称要实现人民的权利与福祉,并在宪法中予以宣示。但宪法作为高级法,不仅是一种政治宣言,更具规范效力。基本权利的效力并不因其包打天下而威震四方,而恰是因其恪守规范意旨形成的谦抑品格给人们形成持久稳定的心理预期。因此,我们不仅应当防止基本权利沦为政治修辞,同时也要警惕将基本权利想象为涵盖社会生活方方面面的美好蓝图。罗文斯坦在《现代宪法论》一书中将基本权利置于权力控制的坐标内,揭示出基本权利功能定位的核心准则,给我们的重要启示。
从国家权力控制出发,意味着对基本权利的理解不应局限于某一基本权利条文,更不应局限于宪法的“基本权利”章节,甚至不应仅局限于成文的宪法文本。罗文斯坦对基本权利认识的持续生命力在于,其在规范的基础上,对基本权利在现代宪法中的功能定位应当采取一种整全式的理解,不但基于从微观上条分缕析每项基本权利的多维面相,同时从宏观上把握权利与权力的互动关系,从而发现基本权利的运行现状,对现实充满回应性和解释力。
作为权利主体的公民,其身份的双重性是基本权利在宪法中功能定位的关键因素。一方面他们是国家权力的最终来源,这是现代民主国家的基本前提,同时,他们又是国家权力的受众。基于此,公民通过行使基本权利实现权力垂直控制的同时,也受到基本权利对公民自身的影响。通过在宪法实施的各环节中进行价值引导,避免基本权利垂直权力控制的失灵。
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