“通过私人的行政”发轫于20世纪80年代的新公共管理运动，受到西方多国关注，也影响了中国。

　　由于研究者结构、语言等因素，我们多从管理学或者美国的经验来展开研究。《私人行政―――法的统制的比较研究》展现了德国、日本行政法学对此的思考，兼具理论争点和个案解释，更有某个具体领域的整体剖析，为中国读者展现了公私合作的法治图景。

　　公与私的界限划分

　　公与私如何划分，是学习公法或行政法遇到的普遍问题，从历史视角看，许多努力均无功而果。

　　而面对当下民营化的大行其道，公私界分变得更加复杂。之所以将一些领域称为“公”，主要是为使政府行为具有合法性，事实上从查士丁尼时期，“公法”与“私法”就是用来定义个人与国家关系的。

　　在大陆法系法理学中，其源起于罗马法，公法涉及到国家对公民的实质性的义务。在英美法系的法律传统中，虽很少界定内涵，但基本内容一致。进一步，各国还使用“公共利益”来表明自由民主国家政府角色的正当性。

　　自19世纪以来，行政机关均被授权来保护“公共利益、设施与必需品”。但公共利益如何定义？目前的理论与实践主要通过各种利益团体、政治团体与司法主张等形成。

　　公共利益的概念形成，使得各国在发展过程中，将许多未被规制的领域转移到政府控制下。

　　现在越来越多的私人主体承担与经营着政府职能，形态多样，《私人行政》一书分两编介绍了德国与日本的概况，还指出“通过私人的行政”可分三大类：一是实质上的私化，将公共任务转移给私人(如出售国有企业)；二是形式上的私化，也称组织私化，将承担公共任务的组织私法化成为公司形态；三是功能的私化，部分私化或外部委托，行政事务权限与责任仍然属于行政机关，但它的实施委任给纯粹的私人主体。对学习行政法的人而言，如何区分公与私极为困难，当我们面对“民营化”，公与私的界分就更加复杂了。

　　《私人行政》的作者并不畏惧复杂，先从行政改革与私化的大背景出发，探讨委任私人行政行使行政权限的法律统制问题，接着以其娴熟的法律规范解释技术对德国的技术监督领域、航空管制改革领域、警察行政辅助领域、资助行政领域等，通过私人的行政所引发的法律问题及其法的统制进行详细阐释。作者上引德国行政法学鼻祖的理论，下及行政法学甚至是其他法学的基本理论与制度，展现了通过私人的行政之起因、理论争点以及制度设计。

　　现代行政法的历史转折

　　通过私人的行政来体现民主，是社会的必然选择。

　　现代行政中，许多任务已无法单纯由行政机关独自完成，许多专业性的技术事项，需要相当的专业知识、能力、经验以及财力支持，从效率与成本的观点来看，将某些行政业务交由私人执行，可以提高行政效率，促进行政服务质量。

　　不过，有关授权或委托的理论中，一些传统的政府职能(如治安、监狱)能否采取公私合作或者民营化的方式来实现是有争议的。

　　许多人将民营化或公私合作视作是解决公共服务因政府提供不足的良方，因为进入到这些领域从事经营与服务的私人主体受到市场规制而不受严格的法律约束，可以更好地回应多样的需求。但是，质疑者也大有人在，主要认为该机制缺乏对行政机关的有效监督，另一方面，则是因为法律过于严厉，导致政府无法满足不断发展的社会与公民的需要。但同样容易被忽略的是私人主体在承担服务供给任务时也会面临着上述两个问题。

　　在制约方面，公司法与治理问题会导致私人主体高成本而低产出。而另一方面则因监督不足，私人主体可能侵犯公民或消费者的合法权益。对于这些问题，特别是承担行政任务的私人如何拘束的问题，作者透过德国以及日本法的思考，指出必须予以实施法的统制，同时，他也认为这些承担行政任务的私人，“原本是私法人，应该如何区别其私人组织、活动的部分与有关官方的公共规制的部分以及如何确保公共部分的信息公开等问题值得探讨。但基本思路应该是对与公共规制有关的部分予以公开透明化。”

　　对于行政程序问题，作者指出，一方面要贯彻行政程序法的适用，另一方面，对于不适用行政程序法的功能性规则，比如企业联合、基准、规章等的制定过程中，要适当地反映出消费者和第三者等方面的外部意见，并且有必要探讨通过外部人员的参加来保障公正的决定程序等程序的正当化问题。质言之，公私合作的模式导致公私界分变得模糊不清，但是公法的价值并未出现退缩。

　　《私人行政》一书中所提及的公私合作的形态，在中国正不同程度地出现或者正在出现的路上。

　　虽然学界对“民营化”所引发的问题思考很多，但是对法律如何拘束，才不至于使行政机关通过私法产生“逃匿”现象，不至于导致私人主体过分侵犯公民的权益等，却探讨不多，《私人行政》或将给中国带来很好的借鉴，呈现了公私合作的法治图景。

　　略显不足的是，该书未能探讨通过合同如何将行政交由私人行政，如何进行法的统制，而这些正是中国目前亟须解决的问题。

　　来源：法治周末2010年7月15日第22版

文章来源：中国宪政网 发布时间：2010/7/19