理想立宪主义：政治权力的正当存在与规范控制
关键词：理想立宪主义；政治权力；正当存在；规范控制；《现代宪法论》
卡尔・罗文斯坦（1891-1973），德裔美籍公法学家，被誉为二十世纪杰出的宪法学者之一，是规范宪法和防卫性民主等诸多原创性理论的提出者。《现代宪法论》是由罗文斯坦于1956年1月在芝加哥大学Walgreen基金会举办讲座上的六篇讲稿组成，也是罗文斯坦蜚声学术界的代表作。罗文斯坦认为“权力是政治永恒的基础”，那么对于政治权力的运行和控制进行剖析，则是对立宪主义最实质的解读，而立宪主义的历史就是政治人对权力持有者所行使的绝对权力正当性的探索过程。不必期待罗文斯坦会把“利维坦”的驯化带向福山“政治国家历史的终结”，罗文斯坦只是“试图建立一个能够将不同政治体制中运行的政治制度和技术都能够进行分析的包容性概念框架或思想模型”，（英文版序）从而给政治国家的权力存在安排不同的正当性状态。
当然，学者所处的历史环境会对其学术观念的形成产生不可替代的影响，正如与罗文斯坦同处于一个历史时期的思想家沃格林，其学术思想中的“符号”与“经验”，或是“观念”与“秩序”，都试图在呈现一种被人忽视已久或是未被现代观念所“沾染”的饱满思想原状态，同时对现代学者囿于现有观念的学术研究的“偏离行为”予以对比。沃格林提出，“观念将表达经验的符号转化成概念，而概念则被认为指向一种实在（reality），它有别于人们所经验到的那种实在。这种有别于人们经验到的实在的实在并不存在。因此，观念很容易就会使经验、以及对经验的符号化表达所包含的真理发生变形。” 罗文斯坦恐怕也很难跳出他的时代做拥有“上帝视角”的旁观者。因此，作为可以俯瞰罗文斯坦时代的研究者，我们应当具备一种相对客观的思维，去分析和甄别罗文斯坦著作及学术思想中的“经验”与“符号”，则特定时代的意识形态自然会定格于特殊的历史环境中。
一、对立宪主义的祛魅
立宪主义发展至今，学术界对其定义的理解或内涵的界定，应当有着普遍且清晰的共识。如陈弘毅认为：“立宪主义是一种关于人类社会应如何组织其国家及其政治生活的规范性思想，其精髓在于以宪法和法律来规范政府的产生、更替及其权力的行使，藉以防止人民的人权受到政权侵害，并进而确保政权的行使能符合人民的利益。” 然则，何以要对立宪主义再做祛魅呢？诚如罗文斯坦所言，只有对政治权力的运行进行深入解剖，才可以认识到立宪主义的本质核心。相应的，通过对立宪主义实质核心的把握才能够发现，对传统统治形式的认知已然过时。（参见第24-29页）因此，罗文斯坦提出国家职能新三分法，即“政策确定”“政策执行”和“政策控制”，通过新三分法对现代立宪主义进行了深度解剖。
（一）政治权力正当存在状态：立宪主义的标识
无论是古中国还是古希腊，政治学与伦理学的关系从来都是密不可分，如果参照伦理学把“七情六欲，喜怒哀乐”当做人类社会发展的恒定元素，那么政治权力当然是推动政治国家发展的恒定因素。同样，在罗文斯坦看来：“主宰人类社会生活和控制人际关系的三要素：爱、信仰和权力”（第2页）并称之为近乎恒定的“神秘三和弦”。不仅是罗文斯坦，在大多数宪法学家的共识中，对政治权力的存在状态进行一种理想的安排，是“理想法治”―立宪主义的“天职”。
政治权力对于政治国家而言从来都是“达摩克利斯之剑”，甚至是“阿克琉斯之踵”，如同即便是“插着警示牌的陷阱”也阻挡不了欲望心理的跃跃欲试。亚里士多德在《政治学》中指出：“法律是没有感情的智慧，由法律实行统制，就如同说由神和理智实行统治; 而让人来统治就使统治添加了兽性的因素，欲望是一头野兽，激情会败坏统治者的头脑，即使是人群最杰出者也是如此。”罗文斯坦继而警示道：“我们对权力现象的分析面临一个基本的心理学事实。那就是有充分的证据证明，政治中的人性除非被克制和控制，否则将被权力吞噬。”（第6页）因此，理性人是先天的怀疑权力是不受限制的，与此相关的就是将限制政治权力制度化。“从英国光荣革命、美国革命到法国大革命，从洛克的《政府论》、孟德斯鸠《论法的精神》到汉密尔顿等人的《联邦党人文集》，决定性地塑造了自由主义民主中的现代法治，”对政治权力的存在状态进行正当安排无一例外是其中核心。罗文斯坦甚至直言：“权力取代了主权概念中‘科学的利益’。主权是政治理论和公法理论的基础。主权是将政治中的非理性化因素‘权力’在法律上的合法化”。（第3页）近代中国的进行的“立宪革命”即是对帝制状态下的“垄断权力”逐步消磨演变成为“国民主权”，凭借着国民主权的基础完成对立宪国家的构建。
从传统政治国家的“政府―社会―国民”的三级结构角度分析，现代国家应当具备饱满的社会结构，为国民和政府提供一个和平的流动空间和多元的合作选择，从而避免了政府公权力与国民私权力的直接冲突。因此，立宪主义权力状态的正当存在即是良性社会结构的制度基础。罗文斯坦在论述“权力与社会中”诚恳的指出：“在现代立宪民主国家中，权力过程的本质在于，试图在不同的竞争性力量中建立一个平衡，而促进人性的自由发展”，（第5页）因此，立宪主义权力状态的正当存在即是良性社会结构的制度基础。
（二）政治权力的规范运行：表象与实质的立宪主义
立宪主义是一种高级的理想法治状态，立宪主义并非是只具备形式意义上的宪法，而应当是将具备现代法治精神的宪法贯穿运用到整个国家治理体系，或者更进一步上升到对宪法拥有饱满坚定地“信念感”。通常的共识讨论会根据宪法规范的不同形式将国家分为不同的政体，这在罗文斯坦看来是未触及核心的“隔靴搔痒”。罗文斯坦认为分类是有必要的，除了解决罗文斯坦所处时代的“现实意义”外，对立宪主义的实质与表象的区分应是不言自明的题中之意。在创造性的视角中解释传统的分类和社会学的分类后，罗文斯坦直指区分立宪国家的实质应为：“统治类型不能单纯通过宪法规定的制度和技术进行鉴别，有意义的统治分类无法从宪法文本中分析，现实的分类标准来自对权力行使的剖析，暨来自某个国家社会中政治权力的取得、行使和控制的方式。”（第14页）分权是宪法的经典命题。罗文斯坦继续着分享型与集中型的区分讨论，终于提出了他最具创见性的“国家职能的新三分法：政策确定，政策执行，政策控制”，这种区分绝不是单纯的“求异构建”。罗文斯坦将经典的分权法完全融合到权力运行的实质过程中，对产生立宪的过程有了最为直观的分析，也回应了“政治权力可以通过它的外在表现和实现过程被辨识、观察、说明和评价。”（第4页）这是贯穿《现代宪法论》的灵魂指标。“新的三分法”中政策制定是由立法权主要完成的具体实现；但政策执行却是由几个权力持有者分享的，在对立法，行政，司法的分工合作完成的政策执行中，似乎让读者更为信服政策执行的高度凝练；最为重要的是政策控制，因为分享权力本身就是一种权力的相互控制。罗文斯坦认为通俗的分权理论已然流于形式，在他的“新三分法中”立宪主义的要求不仅是建立法治政府，还必须是责任政府。（参见第35页）
那么，权力规范运行之后呢？罗文斯坦似乎让不太注重分析政府运用权力的效率问题，但是，实质的立宪主义自然不能回避这个问题，因为除了自由之外，宪法的完善运行还要保障其他共同体基本权利的实现，例如健康权，发展权等。韦伯认为：“公法中的管理特征正在于：其目的并不只是要尊重和实现现行的法律――仅仅是因为现行法是妥当的，而且是既得权利的基础；除此之外，它还希望能实现其他实质的目的，诸如政治的、伦理的、功利的以及其他种种性质的目的。”这里值得我们深思，实质的立宪主义必然不仅是安于做“无为而治”的守夜人，在实现权力的正当运行后，我们更应该关心的是立宪主义终极价值的实现。
（三）政治权力的规范控制：立宪主义的核心
对政治权力的规范控制是罗文斯坦在《现代宪法论》中最为重要的阐述。罗文斯坦认为，通过控制政治权力的持有者来控制政治权力，在政治历史上，包括古代和现代，这就是立宪主义的核心。（第6页）立宪主义的历史就是政治人对权力持有者所行使的绝对权力的正当性的探索过程。（第89页）只要权力被分享，政府就会受到限制和控制，对这些原则和规则的具体化就是国家宪法的本身。当然，除了对平行和垂直这两种最为经典的控制方法的论述外，更应该从其中看到规范方法的高级立宪精神。
立宪主义的产生与完善始终伴随着对政治权力的规范控制。罗文斯坦认为，不能对人性的自我约束抱有过高期望，对权力的约束需要外部力量的推动，即构建理性健全的宪法机制。罗文斯坦甚至认为，在控制政治权力的过程中自由和权威的平衡，是社会人所面临的永恒问题。（参见第6页）同样，康德在《法权学说》将法治状态总结为三要素“法，自由和强制力”，认为需要建立一种制度来保障人与人之间已经存在的法权关系，这种制度必须是公开的，核心在于它是公共理性的对象，通过共同理性的反思性批判，所制定的法律将会不断地理性化，这是康德通过哲理构建对政治权力实现“公共理性”的规范控制。而庞德则将这种规范控制比作“一项越来越有成效的社会工程”，是一种通过规范控制，人类的需求，欲望和主张不断被更大程度的认可和满足，是以一种最小的代价换取的最大程度的满足。
除了认为对于政治权力的规范控制是立宪主义的必然要求外，罗文斯坦更认为只有对这种控制机制进行分析才能更精确的认识具体的政治运行。所以，罗文斯坦在分析了不同的统治类型，厘清了权力规范控制的过程后，直接将权力的分享和集中作为区分“立宪国家”和“独裁国家”的唯一标准，并进一步指出：“几个权力持有者在政策决定，政策执行、政策控制上相互作用、相互影响，在此过程中，国家意志得以形成，这种独特的安排构成了立宪政府的本质。”（第38页）这样的分析过程，将罗文斯坦的“新三分法”立体的融入到政治统治类型的划分中，也能更为直观地感受到罗文斯坦新三分法理论的宪法学意义。
二、理性的权力安排：立宪主义中的水平控制
立宪主义最终还是要落实到具体制度当中，包括宪法的创立和宪法的实施。罗文斯坦在对宪法的概念和分类进行简短梳理后，提出了他著名的宪法本体论分类，即“规范宪法”“名义宪法”和“语义宪法”。随后，罗文斯坦主要仍然以权力的分享和集中为分析要素，论述了水平控制中的制度安排，包括机关内的控制和机关间的控制，从一定程度上解读和重构了经典宪法理论。罗文斯坦认为：“本体论的方法不是分析本质和内容，而是聚焦于权力运行的现实与宪法规范的契合程度。”（第105页）因此，“新三分法”成为了分析一种统治模式是符合“规范宪法”的方法，而“规范宪法”又成了理想立宪主义的判断标准。罗文斯坦在熟练运用比较政府学方法的同时，开始探索了他试图建立的“思想模型”，而“规范宪法”必然是这种模型的核心所在。除了运用“新三分法”对水平控制进行正面分析，罗文斯坦提还出了他对“权力持有者之间的僵局”的思考，为当下西方立宪主义实践中体现出的制度机械化问题做了很好的引导和注释，今昔映照，深有汉儒感叹“素王为汉家立法”的韵味。
（一）宪法的本体论
宪法的本体论是法的本体论在宪法中的对应。关于法的本体论，分歧久矣，各有所长。古典自然法学派认为法的本体是一种先验性的存在，体现于具有永恒价值（如：公平、正义、自由等）的自然法中。广义上的实证主义法学（包括社会法学、历史法学和分析法学）则认为法的本体是经验性的产物，最终体现于制定法本身。罗文斯坦对于宪法的本体论认识很难归属于某一流派，而表现出一种特有的多元性和复合性。譬如罗文斯坦认为：“任何宪法的目的，在本体论的意义上，就是明确规定政治权力的限制和控制机制。”（第89页）从目的意义上看，罗文斯坦认同着宪法是经验的产物，即产生于不断对政治权力的控制和政治制度的安排中。但同时罗文斯坦认为“从历史的维度来看，立宪主义，尤其是现代立宪主义，就是一个自由意识形态的产物。”（第89-90页）由此可见，罗文斯坦并不排斥宪法的本体具有先验性的精神存在。那么，罗文斯坦是否游离于此二者中不得其要呢？必然不是，其实罗文斯坦已将此二者的认同统合处理于不同阶段的发展中。罗文斯坦在对宪法本质的论述中，将古代立宪主义（希腊和罗马）和近代立宪主义做了明确地划分。他认为古代立宪主义有着高级法（非成文法）的含义，而近代立宪主义不断法典化的过程却破坏了这种高级法含义，使得法典化宪法放在了短暂的国家立法（制定法）层面上。由此我们可以大致看出罗文斯坦对于宪法本体论有着独特的统合性认识。
是故，不同于普遍法学家对于宪法历史发展的梳理从近代着手，罗文斯坦从实质意义的宪法出发，将立宪主义上溯至希伯来人，认为“它们更多是蕴含在统治者和被统治者为之尊重的民族意识中。”（第91页）这种区别于概念对比的功能分析研究，更能够透过近代宪法的表现形式探求不同时代的实质宪法意义，这样的思路同样适用于对中国古代礼法社会的研究，或许能带来一些震烁时代的启发。惯于分析实质的罗文斯坦必然不满足于对成文宪法的经典分类，于是他提出了极具原创性的成文宪法分类：原生宪法和派生宪法、意识形态纲领宪法和实用主义宪法，其中“原生宪法和派生宪法”对中国大陆学界在宪法的分类上产生了尤为深远的影响。尽管如此，回归到本体论的分类才是罗文斯坦最为核心的构想，“随着成文宪法作用的剧烈变化，需要一种新的宪法分类方法”（第105页）。于是，按照权力运用的现实与宪法的契合程度，罗文斯坦将宪法分为规范宪法、名义宪法和语义宪法，其中规范宪法作为权利运行的现实与宪法规范契合度最高的宪法类别，也是罗文斯坦立宪主义中最为理想的规范模式。当然罗文斯坦也坦承这种分类是一种探索性的尝试，而这种对宪法本体论的结构和探索，也引发了罗文斯坦对于宪法实践中“民日用而不知”的不满，即成文宪法的贬值，这种贬值来自于两个方面：一是权利持有者对于宪法的遵守程度；二是权力受众对于宪法的漠视程度。（第109页）
（二）机关内的制度安排
权力通过分配和分享，达到被限制和控制的目的，这是罗文斯坦贯穿全书的立宪理念。当然，作为罗文斯坦所要分析的立宪主义水平控制的重要组成部分，机关内的职能机构设置和职能履行机制，也必须以此为分析标准。所以，罗文斯坦称之为“机关内的控制”，但是作为“第三者”的我们，运用制度安排的概念，或许可以更好地实现对于这种控权分析的价值中立。如果从纯粹法理学的角度去理解，那么这种对权力形成分配后再对权利持有者的控制，也可以理解为法律秩序的构造即是一个权威将创造规范的权力委托给另一个权威，由此而呈现出一个动态规范体系。
机关内的制度安排分别由行政的机关内控制、立法的机关内控制和司法的机关内控制三部分的制度安排组成。其中行政部分，罗文斯坦论述了合议组织、二院行政、联邦委员会、内阁和集体领导。立法部分则先解析了议会的自治职能和特定多数的决策方法，重点则论述了两院制的控制。最后罗文斯坦看似轻描淡写了司法的机关内控制，却也再一次点出了“孟德斯鸠的担忧”。（第130页）总体来看，机关内的制度安排通过权力的分享最终无限接近于政治上的共识效果。当然，在这里，罗文斯坦依旧没有阐释是否这样的共识必然产生出有效益的决策。因为不仅在此处，通观全书罗文斯坦目的所在就是控制权力和分享权力，这是他所坚持的立宪主义的中心。这样的“共识政治”似乎看起来不如罗尔斯所主张的重叠共识（即普遍共识）那么吸引人，罗尔斯认为：“共识政治将被认为是主导性的，并且首要正义原则的内容要顺应处于支配地位的政治和社会利益而做出修正。”但实际上，罗文斯坦的“共识政治”更接近于哈贝马斯所认为的共识的必然结果，即由于“可能的共识形成的形式条件”拥有合法化的力量，正当性程序本身就限定着其结果的正当性。
罗文斯坦虽然用很短的篇幅分析了机关内的制度安排，但是，在这一部分里罗文斯坦想要建立的“概念框架”已然初具规模，并且在比较分析中得到了很好的运用。这种“概念框架”的成熟从比较法学方法论的视角看来，或许一定意义上符合了汉斯・道勒主张的法学上之发现：“我所要说明的是，那些基于思辨行为的发现。这类发现是我们能够认识到迄至目前尚未被人知悉的特定规则上的关联。”
（三）机关间的制度安排
真正意义上的水平控制应当即是体现在机关间的制度安排中。罗文斯坦认为：“政治过程中多个权力持有者之间的互动与相互影响就构成了机关间的控制。”（第134页）这里，相对于经典的分权制衡理论，罗文斯坦运用的是更为宽泛和中性的概念。因此，在罗文斯坦的分权制度安排中，“在国家意志的形成上相互合作”（第134页）也是同样重要。更与经典分权理论不同的是，罗文斯坦将立宪主义中的权利持有者分为：政府、议会、法院和选民四部分。选民部分的建构打破了经典分权理论，让事实中始终参与分权理论的选民在理论上首次具备了直观的体现，在拓宽分权理论视角的同时也让分权理论呈现出更为动态的平衡。
默勒斯分权理论认为：“议会总归要与世界保持距离。意志、行为和对行为的监督表达了立法机关、行政机关和司法机关的分工。也就是说，在民主中，权力分工不是服务于防止专政，而是服务于决定和执行决定之间的分工。”这里的决定与执行决定可以视作政策制定和政策执行的注脚，对于议会和政府的相互影响，罗文斯坦先从积极的相互影响，包括议会的职能独立和对政府的常规控制，以及政府对立法的影响，再梳理到消极的相互影响中包括不信任投票，议会的解散和危机政府。在议会制国家的成例中，解散议会通常是对不信任投票的反制措施，以期谋求内阁和选民的意见一致，但是，除此之外“潜在的政治危机”也是内阁解散议会的理由，这其中的不定变量恐怕也是罗文斯坦认为“解散议会是比较政府学上最难的问题”（第151页）的原因之一。
在危机政府的制度安排中权力的运行最为特殊，这种紧急状态下的领导权，或由宪法规定，或由议会授权。罗文斯坦不同于古典立宪主义的乐观，他毫不避讳地讲：“既然危机已经存在，那么立宪民主国家将不得不继续忍受危机政府。”（第159页）尽管历史上欧洲国家有着丰富的危机政府经验，但检视“新冠肺炎”疫情中的欧美诸国政府面对紧急状态的表现，似乎对于完善危机政府在现代法治国家的重要性之认识过于自信和散漫，抑或是暧昧于意识形态而产生的刻意表现，而对于危机政府的避讳往往会陷入危机之中。经济分析法理学所重视的实践理性或许可以为危机政府提供一个参考的法理基础。例如，波斯纳认为：“无论一种法律制度的特定目标是什么，如果它关注经济学中旨在追求手段和目的在经济上相适应的学说，那么它就会设法以最低的成本去实现这一目的。”
在法院对政府和议会的控制或影响中，罗文斯坦认为司法制度安排中最有效的机关间控制主要有三种：一是法院监督和控制行政机关行政活动的合法性权力（即普遍意义上的行政诉讼）；二是对政府和议会共同认可的立法的合宪性进行审查；三是在特定的权限中，仲裁其他权力持有者之间的权限冲突。（第169页）其中，普遍意义上的行政诉讼只产生对行政行为有司法意义上的约束。而仲裁其他权利持有者之间的权限冲突则是一种“政治权力的司法化”，容易导致司法权的扩张，继而引发“罗文斯坦的担忧”（即罗文斯坦认为权力运行过程中的机关间控制做到最大并不一定最好）。（参见第182页）似乎这也不仅仅是罗文斯坦和孟德斯鸠的担忧，塞耶也指出：“如果审判权不断扩张，将会极大的危及其本身。”美国著名法官华莱士也提出了“司法克制”理论，他认为司法克制不仅承认其他两个分支与司法分支是平等的，而且通过把司法权对其他分支的干预降到最低的方法，来提高这种平等性，同时司法克制也后更有利于保护司法权本身。因此合宪性审查应当是司法权对行政权所能产生的最为理想的约束。在宪法审查实践中，相较于违宪审查，其实合宪审查才是常态，沿着塞耶的谦抑主义，佩里则主张既不“轻言违宪”，也不“拒言违宪”，而是“慎言违宪”。由此可知，重视合宪性审查的宪法学者一般认为，成熟的宪法审查主体总是谨言慎行的。
在现代法治国家的制度安排中，选民是最为根本的也是最具力量的政治参与者。虽然如此，在选举之后，选民对于国家机关的影响在宪法学家的视野中往往不会等同于和司法机关、立法机关并列的“第四机关”，至少在机关间控制上鲜有这样的安排。然而，在罗文斯坦的理论构建中，选民是现代国家机关间控制的第四种类型。罗文斯坦认为选民对政治过程的参与直接表现为公投和复决程序，间接表现为代议制中的选举程序。（参见第184页） 当然，选民对于机关间的控制一般具有被动性，在选民共同意识的形成中也存在有人为设计或者不可控的影响因素，随着信息咨讯的发展，这种干扰因素也会逐步扩大。罗文斯坦也指出：“这种缺陷损害了选民在政治过程中作为最高权力持有者的地位，削弱了他们控制议会和政府的神圣权利。”（第196页）尽管，随着选举技术和立法完善，相应地会克服这种变化着的缺陷，但是这两者之间的此消彼长始终是选民制度中最为深刻的问题。
然而，在宪法的制度实践中，权力持有者往往会因为“势均力敌”而陷入僵局之中。罗文斯坦认为：“一个和谐的宪法秩序的特点是，防止政治运行的过程从权力持有者之间的相互控制变为宪法上无解的僵局。”（第197页）所以，“好宪法的标准不仅仅是充分的机关间控制以防止个别权力持有者凌驾于其他权力持有者之上，同时也必须提供针对政治运行中的僵局的宪法救济。”（第199页）行文至此，罗文斯坦的立宪主义已然明显不同于古典立宪主义的理想化状态，这种现实冷静的关怀源于对历史上宪法实践的深刻总结，可以看出罗文斯坦想要建立的“思想模型”已然有了近乎核心的标准。
三、权力的缓冲和约束：立宪主义中的垂直控制
如果说水平控制更侧重于政治权力的分布，那么垂直控制则是对政治权力的一种约束和缓冲。罗文斯坦分别从联邦制、个人权利和基本自由、以及多元主义这三方面立体的分析了宪法中垂直控制对政治权力的影响。其中，联邦制和个人权利已然是传统宪法学中老生常谈的经典论题，而多元主义的论述对象则是宪法理论中通俗意义上的介于国家和个人之间的社会团体。至少在理论上可以由此三部分构成一个约束政治权力从而使之对个体权利侵害最低的精密体系，但是罗文斯坦并不对此抱有过于理想化期望，他终于还是冷静谨慎的提出了一个深远的问题，即多元主义的失控对现代国家的挑战，而且这个挑战在罗文斯坦的时代并不显著，不必怀疑，这个问题正是我们当下所要面临的挑战。这部分乃至全书中最为引人深思的即是对多元主义的再思考，这一深远的思考对全书的理论构造做了最精彩的回应，也再一次证明罗文斯坦想要构建的绝不是某种长治久安的“终极方案”，而是一种经验式的比较思考，正如罗文斯坦想要建立的“思想模型”也仅是参考意义上的标准之一。
（一）联邦制的发展
就联邦制的本质而言，罗文斯坦认为主要诱因是在保持“地区差异的情况下追求民族统一”，显然这是德国联邦形成的主要原因；除此之外，罗文斯坦还认为具有共同祖先，共同血缘，共同语言文化的政治利益共同体更偏向于美国联邦的形成。（第203页）然而，美国联邦制的形成还有着思想层面的深刻原因，即人民主权理论的影响。在美国独立之前，构成其联邦的十三个英属殖民地已然形成各自的政治实体，而美国建国一代争取独立的理论之一即是人民主权理论，如潘恩在第二次大陆会议期间呼吁：殖民地必须与英国一刀两断，建立自己的共和政府，真正的共和国家的权力必须而且只能来源于人民。于是此后联邦制所要解决的核心问题即是建立一个有足够权威保护各州共同利益，但是又不损害各州主权的全国性政府。
当然，联邦制也体现着一种地区多元主义的分权体制，但罗文斯坦并不认同联邦和各州间的二元主权。他认为：“实际上，联邦制只拥有一个不可分割的主权，也就是说，中央在宪法规定的界限内吸收了成员单位的原始主权。联邦制的分权不能等同于二元主权。”（第205页）更认为南北战争作为美国历史上最大的宪法危机，即是由主张州主权的名义进行的。（第205页）一般意义上的联邦学说也认为联邦是事权的划分而非主权的分割。虽然，在罗文斯坦理想的宪法理论中联邦制是良性的分权制度，但是他同时认为随着技术时代的发展和全国性政党政治的实践，联邦制正在经历着不可挽回的衰退。首先，技术时代的迅速发展，使得不同地区的联系日益密切，很大程度上折损了各州的自我认同和地域特色。其次，因为福利国家的职能需求使得各州对联邦政府的资源配置产生了严重依赖，以及经济方面形成的全国性的统一市场，不同程度上都加速了地方主义的消退。最后，政党政治的全国性活动，和宪法设置上本就强大的中央政府共同推动了政治一体化的进程。（参见第208-219页）这些促进联邦制衰落的因素也绝不仅仅适用于美国式联邦的衰落，而是所有联邦制国家共同面临的趋势。回溯立宪主义的发展，罗文斯坦的洞见并不孤单，早在美国建国之初，反联邦派依据正统的主权理论宣称“各州迟早会屈从于全国政府的中央集权”，盛名如布莱克斯通者，也在其著作《英国法释义》中对此观点予以支持。其实即便是在联邦党人最初的理论设计中也可以看出同样的趋势，杰伊曾言：“因为一个有效的全国政府一旦成立，国内最优秀人物不仅同意为它服务，而且也会普遍得到任命。”至少从政治的统一性而言，联邦制自始已衰。
然则联邦制能否适用于国际关系的构建呢？罗文斯坦认为这是乌托邦式的概念，当然这不仅在罗文斯坦所处时代是乌托邦式的构想，即便在当下甚至在未来，只要有平行的主权国家存在，就不可能产生这种垂直式的权力构造。虽然，罗文斯坦在综合分析后认为“考虑到时间和不断的努力，西欧联邦最终将形成”（第223页），但就目前欧盟现状来看，欧洲国家即便是尽最大努力践行主权让渡理论，也很难让历史中形成的民族心理和主权意识有实质性的变化，这也是罗文斯坦认为的“组成一个享有国家主权的超国家实体的意愿”（第223页）。此外联邦制宪法学说中还认为联邦协议旨在确立一种永久秩序，而非暂行规定，这是引申于身份概念中临时性规定不能确定任何身份的理论。而现代国际组织的成立都是基于主权国家平等的自主意愿，不存在永久约束的效力，即便紧密如欧盟者尚有英国脱欧之举。所以，在国际秩序中建立垂直的权力结构恐怕在未来很长时间的发展中也几乎难以实现。
（二）个体权利的挑战
个体权利作为政治权力的基本构成因素是现代立宪主义理论中的普遍共识，而在垂直控制中，个体权利又是对政治权力做缓冲和约束的最后防线。这样使得个体权利往往深陷于二律背反之中，即由个体权利构成的政治权力又会成为个体权利不足以直接抗拒的力量。因此，个体权利从来都是在关怀与挑战共存的状态中。罗文斯坦对此想得更为通透，他认为如同联邦制的衰落一样，个体权利所面临的挑战也是现代立宪主义发展的必经之路。在对个体权利的概念做了广博的梳理后，罗文斯坦直言：“然而在大多数欧洲和其他国家的宪法中，个人自由是在形式上而非实质上的保障。”（第231页）而随着不断地工业化和城市化，更多的群众开始追求更为实质正当的政治权利，这凸显了马克思主义的最大优点。这也推动了个体权利的发展，因为在新的立宪哲学中，集体主义不再与个人主义相冲突，而是并存发展的状态。（参见第228-232页）
除去因意识形态产生的偏见外，显然罗文斯坦更关心地是西方立宪主义实践中产生的个体权利危机。其中，罗文斯坦最重视的也正是我们当下时代最关切的问题，即是自由与安全之间的冲突。在西方立宪主义的实践中，通常存在“自由优于安全”的成见，在这样的语境中自由是积极的，安全是消极的，在公共意识的形成中也一般会考虑如何自由的安全，而非如何安全的自由。所以，冲突通常体现在为实现安全而限制自由的过程中，霍姆斯所提出的“明显且即刻危险”公式即是对安全的一种限定性原则。罗文斯坦对于因保护公共秩序而采取的限制性措施是认可的，同联邦制的衰落一样，罗文斯坦认为在现代社会个体权利所经受的挑战有着深层次的原因，即在瞬息多变的现代社会中个人对于国家的依赖日益加重，因为“权力受众喜欢经济保障要胜过个人自由”。（参见第237-240页）
在现代西方立宪主义的实践中，个体权利与政治权力的互动，公众意见是最为有效的制衡力量。政党制度被认为是保障公众意见的优先选择。韦伯就此认为：大众时代，个人不具备足够的政治资源，而政党崛起的后果也在于组织大众，制约他们的暴民倾向。即便是后现代式新社会运动所追求的一种代表更广泛社会公益的身份政治，看似突破了传统的组织理念和方式，其实质也并没有脱离政党制度的窠臼。但是罗文斯坦却认为在技术时代，形塑公众意见的权力掌握在具有优势社会资源的群体中，公众意见常常被提前操纵，所以政治自由的最大化并不代表政治平等的最大化。（参见第241-236页）个体权利在西方立宪主义的实践中还有这很大的完善空间。
（三）多元主义的阴影
在垂直控制中，多元团体介于政府和个人之间，是政治权力作用于个体时的缓冲设置，通过团体的组织使得个体的政治力量得以增强。与联邦制的衰落和个体权利面临的挑战不同，罗文斯坦认为技术时代赋予多元主义一种充沛的活力，因为技术时代促成了不同社会部门之间的激烈竞争关系。对多元团体的界定和分类，罗文斯坦认为：“一个多元团体在最宽泛的意义上就是有意识的组织。它是基于共同的利益而组织起来的人们的集合。”而其中的利益则包含了政治的、宗教的、经济的和文化的等多元取向。依据理论和经验，罗文斯坦又将其分为两种主要构成即政党和社会经济团体。但是，罗文斯坦又指出在美国这样一种经典的多元主义国家中，以参与人数为标准，最重要的多元团体是教会。（参见第248-261页）所以，这里又可以引用韦伯在支配社会学中对教派团体的组织定义对罗文斯坦的界定加以补充，韦伯认为：“所谓教派，是指其意义与本质必然地弃绝普遍性且必然地奠基于其成员之完全自由的志同道合。”
涂尔干的多元主义国家理论中认为，国家这一集体力量要成为个体的解放者，其本身就需要一种平衡力量，而多元主义则是通过对国家权威社会性的制约平衡，以达到分权的目的。其实，罗文斯坦在这一部分中论述的利益集团对权力持有者的渗透，以及通过对多元团体的理性化（法制化）将其整合进入权力的运行过程中，这一部分在垂直控制中地实践最终还是分权理论的实践。
然而，个体在多元主义中的存在状态如何呢？这是罗文斯坦在全书中最为精彩的关怀，也是对多元主义乃至分权理论的溯及思考。这是利维坦阴影的再次降临，更是多元主义阴影出现的端倪。尽管托克维尔认为：“在社团中，对个人独立的认可，就像在社会里一样，所有成员在同一时刻朝着同一个目标迈进，但并非都按照同一种模式前进。没有人放弃自己的判断力和自由意志，但每个人都要用自己的判断力和意志去促进公共事业的发展。”罗文斯坦认为，个人虽然在多元团体中得到了一定程度的保护，但是却付出了让渡部分权力的巨大代价，个人主权和团体主权的不相容性，使得个人丧失了大量的自决权利，个体面临着被集体化的危险。（参见第259-260页）同样，涂尔干多元主义理论中的国家等同于一个特殊团体，他也认为当国家试图调控个体利益时，只能以损害这样的利益为代价，才能有所成功。多元主义在实践中发生的内在价值逆向发展，已经偏离了纯粹意义上的多元主义初衷。但是，这绝非阴影的全部，罗仁斯坦更为担心的是这种损害个体权利的多元主义在过度自由的无序状态中发展，这会不断增加灾难的概率，这也是未来国家所面临的主要问题。（参见第277页）这是罗文斯坦意义深远的警告和关怀，同样罗尔斯也认为民主的基本特征是合乎情理的多元论，但是找到一种适当的公共理性理念却是所有国家的都面对的关切。
四、结语
生于二十世纪的罗文斯坦仿佛开启了上帝视角，不仅立体地分析了立宪主义在实践过程中产生的种种利弊，更是对未来立宪主义的实践发展提出了深邃犀利的关怀。尽管很多人认为罗文斯坦囿于意识形态的偏见，有着很多局限的理论认知，但是，通观全书，罗文斯坦着力最深也是最为关切的，恰恰是西方立宪主义实践过程中的机械弊端，以及深藏其中的危险隐患，所以罗文斯坦在全书中运用了广博的比较方法，始终将重点落在立宪主义实践中政治权力的正当存在状态，这也是他所要建立的一种思想模型，虽然他在全文中隐而未发，但实际上已经成立了。罗文斯坦的这种思想模型建立于其广博的比较法视野之上，尤其对当下全球化时代立宪主义的实践发展有着十分重要的启发意义。对于当前中国的法治建设而言，罗文斯坦论述中最为重要的“新三分法理论”中对实质法治和形式法治的融合，也为我国当前构建现代化治理体系中法治体系的建设提供了不同于传统法学的借鉴思路，即对法治实效的侧重。此外，罗文斯坦重视民族精神的法治创建对于中国法治建设本土化的发展也具有重要的启发意义。
当然，理论地构建从来不是一蹴而就，至善至美的，尤其是对于产生于冷战时期的《现代宪法论》则更值得我们认真审视。首先，从一定意义上讲，《现代宪法论》的产生即归因于特殊历史中意识形态的对立，所以其中一些理论的局限性虽然是当下我们易于辨析的，却也是罗文斯坦所难以跳出的历史格局。其次，虽然《现代宪法论》中充分的展现了罗文斯坦比较法学的深厚素养和广博视野，但是却没有规避近现代西方比较法学家的一个通病，即对东亚立宪内容的忽视，尤其是对中国传统礼法社会中儒家古典立宪思想的忽视，而这种古典立宪思想对于东亚社会和启蒙运动时期的西方都产生了深刻的影响（如张君劢认为，在西方启蒙时代东学西渐的思潮中，当时中国儒家的天理说和人性说对西方有所影响，因而促进了天赋人权思想在西方的兴起）。这似乎对罗文斯坦有些过于苛责，但这确系《现代宪法论》和近现代比较法学著作的遗憾所在。最后，笔者认为，罗文斯坦《现代宪法论》在对政治权力的正当性进行精密安排的同时，使得其所构建的立宪主义不可避免的倾向于工具主义。这与当前西方宪法学界对于宪法的“高级法”意义的倡导有所相悖，如布雷恩・Z. 特玛纳哈在其著作《法治：历史、政治与理论》中指出，英国法治的关键是人们的信念、习惯、舆论和看法；又如考文认为，美国宪法的合法性、至上性同样奠基在一个共同的、已经确立的基础之上，即人们深信有一种法是超验正义的体现。同样，这也相悖于我国学界对于“法律信仰”的讨论。或许这是罗文斯坦隐而未发的，但如能将这一主题点明，则必将使得《现代宪法论》得以更高超的升华。
总之，回溯前人的论述，传统意义上的社会契约论已衰落于十九世纪，代之而起的有柏克的历史有机论，以及各种流派的功利主义等，曾有人将罗尔斯的《正义论》视作新社会契约论的复兴。然而，笔者愚见，罗文斯坦的《现代宪法论》或许是更早体现这一复兴的理论渊源。
注释:参见[美]卡尔・罗文斯坦：《现代宪法论》，王锴、姚凤梅译，清华大学出版社2017年版，第3页。如无特别说明，本文正文援引内容后直接标明页码处均指向此书。
Eric Voegelin, Autobiographical Reflection, p.79. 转引自叶颖：《论埃里克・沃格林“新政治科学”的逻辑起点》，《北京师范大学学报（社会科学版）》2018年第6期。
在沃克林的法哲学思想中，“经验”不仅是指普遍获得的经验，更是指经过深思凝练而得来的具有相对超越性的经验，是一定意义上的客观规律。而“符号”则是指对经验的表达，从而形成泛意识形态的内容，包括宗教，政治思想，神秘主义等内容。
陈弘毅：《论立宪主义》，载《视角》（中文版）2002年第3期。
徐大同编：《西方政治思想史》，天津教育出版社2002年版，第45页。
[美]布莱恩・Z. 塔玛纳哈：《论法治》，李桂林译，武汉大学出版社2010年版，第59页。
[德]马克斯・韦伯：《法律社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2011年版，第8-9页。
参见吴彦：《法、自由与强制力――康德法哲学导论》，商务印书馆2016年版。
参见[美]庞德：《法哲学导论》，于柏华译，商务印书馆2019年版。
参见明辉：《现代西方法理学》，法律出版社2012年版，第74页。
孟德斯鸠将司法权定义为：人类一种可怕的决断的权力。
[美]约翰・罗尔斯：《罗尔斯论文全集》，陈肖生等译，吉林出版集团有限公司2013年版，第537页。
参见[美]莱斯利・A. 豪：《哈贝马斯》，陈志刚译，中华书局2014年版，第71页。
王泽鉴：《民法学说与判例研究》，北京大学出版社2015年版，第4页。
[德]克里斯托夫・默勒斯：《民主：苛求与承诺》，赵真译，清华大学出版社2017年版，第82页。
[美]波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，法律出版社2012年版，中文版序。
[美]迈克尔・J. 佩里：《慎言违宪》，郑磊、石肖雪等译，清华大学出版社2017年版，第170页。
参见[美]戴维・奥布莱恩编：《法官能为法治做什么――美国著名法官讲演录》，何帆、姜强、刘媛、黄琳娜、林娜译，北京大学出版社2015年版，第179-180页。
参见注 ，佩里书，译者序。
参见王希：《原则与妥协――美国宪法的精神与实践》，北京大学出版社2014年版，第53-77页。
参见王世杰、钱端升：《比较宪法》，商务印书馆2010年版，第369页。
参见[英]马克・戈尔迪、罗伯特・沃克勒主编：《剑桥十八世纪政治思想史》，刘北成等译，商务印书馆2017年版，第620-621页。
[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆2015年版，第14页。
参见[德]卡尔・施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2016年版，第471页。
参见[美]特伦斯・鲍尔、[英]理查德・贝拉米主编：《剑桥二十世纪政治思想史》，任军锋、徐卫翔译，商务印书馆2016年版，第89页。
参见注 ，鲍尔等书，第443-451页。
[德]马克斯・韦伯：《支配社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2010年版，第419页。
参见注 ，鲍尔等书，第323页。
[法]托克维尔：《论美国民主》，朱尾声译，中国社会科学出版社2007年版，第423页。
参见注 ，鲍尔等书，第322-323页。
参见注 ，罗尔斯书，第612-613页。
参见张君劢：《中国专制君主政制之评议》，台北弘文馆出版社1986年版，第476-477页。
参见陈弘毅：《宪法学的世界》，中国政法大学出版社2014年版，第255页。
参见[美]爱德华・S. 考文：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，北京大学出版社2015年版，第9页。
参见谢晖：《法律信仰的理念与基础》，法律出版社2019年版。
参见注 ，戈尔迪等书，第360-361页。 作者简介：邓炜辉：广西民族大学法学院副教授、硕士研究生导师，法学博士； 于福涛：广西民族大学法学院研究生。 文章来源：《现代法治研究》2021年第1期。 发布时间：2021/5/23