老兵新传——《剑与天平》读后
老兵新传
――《剑与天平：法律与政治关系的省察》读后
北京大学法学院博士研究生 苏宇
在法律理论中，法律与政治的关系一直是十分根本的关键论题，在这方面，早已为中国学界所熟悉的洛克林教授之力作《剑与天平：法律与政治关系的省察》，在高
一、解读视角
自古典时代起，解读法律与政治之间关系的学说可谓琳琅满目，若欲在此一领域再求突破，则必须另辟蹊径，建立一个新的分析框架。作者借助一种基于“符号――信念”的建构性认知方式，从“法律”的内涵入手，重新解读法律与政治之间的复杂关联。作者将法律归置于规范世界之中，而规范世界是借助具有技术标准的指令系统的人为创立的世界，它并不局限于法律的规则、实践以及机制之内，也包括了一些故事或者传统”；它不仅仅是规则的集合，也是“我们生活的（政治的）世界”。这与施泰因（Lorenz von Stein）在“法律关系” （Rechtsverhältnis）之中叠进“生活关系”（Lebensverhältnis）的经典理解有异曲同工之妙。洛克林教授将此种生活世界认定为一个政治世界。法律中包含着一系列“有意义的故事”，可以称为“生活方式”或“行为传统”，而一系列与法律及政治之核心特质紧密相关的概念，如分配正义、矫正正义、国家、宪政主义等，只有置于这种行为传统（进一步说，是某种地方性知识）中，才能看到它们的精确内涵，进而看到法律与政治之间的相互关联及在不同环境下的不同互动作用。
作者在此处将法律的实质部分与政治的形式表现共置于一个功能性的基础框架中，从而构造了一种自成一体的衔接和阐释方式。这种方式在前人和同时代的学者处其实也并不罕见，近代法学家中的施泰因、格内斯特（Rudolf Gneist），当代的泰特尔（Ruti Teitel）、费雷约翰（John Ferejohn）、施拉格（Pierre Schlag）等学者均采取了类似的（部分地，是更为严谨的）处理手法。但需要深入体味是，作者在此处预设了一个理论对手。书中始终隐藏着一个幽灵：将“政治”从法律与法治中简单排除出去、或至少予以贬斥和抑制的自由主义法治理想。将本书的写作意图定位于驳论或许比定位于立论更为准确。基于这种准批判性的立场，作者真正的论述手法是反思性而非建构性的，他为我们展示了一幅不断变迁的历史图景，并从中一路追迹法律与政治之间的多种关联。
二、不断变迁的历史图景：法律与政治的多种关联
当作者进一步追问：法律与政治的关系是什么？我们发现，追问这一问题首先需要深入解析“法律”和“政治”概念本身。在洛克林教授看来，“法律”的含义并不贫瘠单薄，“政治”的内容亦非一成不变。对“法律”至少有三种基本的理解方式：惯例、命令与权利。三者虽然相互交叉，但是亦有一定的时代承继之背景。作为惯例的法律大致相应于法治的传统理念，对应于古典的法治认知。在这种法律图景中，法律作为一系列传统实践为政治秩序提供了行为框架，法律是“时代的集体理性”（当然也是一种地方性知识），而法官所从事的事业“最好被理解为政治话语的秘传形式”；政治与法律的区别则被认为是“技巧”和“实践”上的区别。“作为命令的法律”之观念，起源于近代民族国家议会立法勃兴的时代，在这个时代，“法律与政治相区分，因此它形成了规则的结构，成为社会秩序的法典。 但是这种作为意志产物的法典本身则是政治过程的结果。”而更深刻的“政治――法律”关联体现在作为权利的法律观念里，在权利话语急速膨胀的当代，一种多层次的社会进程深深地推进了法律政治化的程度：利益诉求积极谋求进入权利体系而不断地权利化；权利诉求又不断地绕过制定法而直接通过宪法或人权渠道在司法审查中发挥作用。在基于多元利益相互抵触引发的权利观念冲突中，引发不同裁判结论的不同权利观念正是各色政治观念的现代化身；而缺乏必要权力限制的法院正在这场以权利保障为名的政治冲突中被推上风口浪尖，备受质疑。在法律与政治的分离表面上似乎最为彻底的当代，实际上隐含着法律与政治更密不可分的交织。法律成为权利政治直接、激烈而更缺确定性的战场。
法律与政治的关联性渗透到整个法律图景和法律理念之中。尽管要求区分法律和政治的人们主张，法律自有的正义观可以被认为是用来区分法律目的与政治事业的主要管道，但我们永远无法排除法官所实现的政治价值，而且这种价值本身就渗透在古典时代以来通过国家来实现的正义观里。同时，现代政治理念的整个演进过程，亦有着浓重的法律背景，法律之下的活动本身就是政治形成的实践方式，而也只有在这些政治行为之中，我们才能准确地理解完整的法律图景；在古典的正义观以外，各种法律理念都扎根于特定的政治背景和政治诉求之中，这是在自前主权国家时代以降的法律实践中就一再被见证的，在今天，我们尤其不能忽视这一论断日益重要的意义。
三、逃避政治的时代
尽管作者花费大量笔墨描画历史上政治与法律的种种关联，其真正着眼的焦点依然在于当代事务。当代法律人对“法律――政治”关系持有种种令人遗憾的态度：尝试弱化法律解释的政治性意义以回避司法过程的政治实质；通过在政治与法律概念中坚持主权的理念，政治家与法律人逃避了他们迎对或者有效回应新兴经济与政治形态所面临挑战的责任；忽略宪法作为积极建构权力和引导社会朝着一定目标前进的工具，单纯强调它限制权力、防止专制的机能（以隐藏政治的影响），等等，归之于一点，就是在法律中逃避政治。法律在表面上排除政治权力介入的时候，也成为政治的避难所。最鲜明、最突出的一点是，政治通过原先与“权力”处于对立面的“权利”，重新灌注于法律之中，并继续着其自身的激烈冲突。 作者对此表达了他的根本忧思：逃离政治根本不可能，相反，法律政治化却愈加突出；权利的法理获得了高度的发展，多种基本权利之间的激烈争议却反应出不可调和的立场问题。
作者并没有开出药方。他只是谨慎地表示如果这一研究“引起了我们对当代趋势的发展方向产生质疑”，那么“本书的目标也就实现了”。然而我们又能走向何方呢？技术上法律实证主义的影响与价值上自由主义去政治化的倾向结合起来，尽管受到诸多质疑与批判，依然是今天西方法学界的主导意识形态；直到晚近，英美公法学者才开始更多对法律中的政治因素进行正面思考，但依然没有走出形式法治基础和既定权力合法性论证框架的局限。更何况，他们的论证都深深地镶嵌在泛权利时代中，很容易就能发现，在种种正面容纳“政治”的论述中，最终均以权利保障为其根本依托。
“利出一孔”依然可以描述今天法治的精髓，只不过这个“孔”成了司法机构判断下的权利体系。一切正当性的来源均最终诉诸于权利，而权利则日益脱离其本有的“个人性――公共性”之联合基础，归属于于个人情绪与欲望。泛权利时代（准确而言是泛民权时代）已经成为当今法理学和公法学难以撼动的背景。庆幸的是，这仅仅是一种价值形式设定；权利背后的价值实质――政治诉求依然可以遵从它本身的逻辑。从这个角度看，去政治化的法律乌托邦理想――无论是将法律视为一种民主乌托邦的产物还是一个理性乌托邦的载体――在法律政治化与政治法律化的交织中动摇，或许还是一件值得庆贺的事情。这有利于我们更真切地看到问题实质：以法律形式出现的政治命题，将无可避免地成为我们未来的重要主题。
四、何去何从？――一点遐思
那么，既然无法逃避政治的纠缠，我们应当何去何从？是否以犬儒的方式任由爆炸的各种披着权利主张外衣的政治诉求和纷争继续肆虐，由充满个人偏好的法官相对不受硬性约束而任意裁断？是否任由各种权利主张藉宪法与人权之力，绕过立法程序，径行变更原有的法律秩序，而又引向一种无法以“天平”来描画的伪“正义”图景？相信不少学者依然会给出相对肯定的答案。这种情形若进一步发展，欧美法治环境中的法院很可能倾向于建立一种被动的贵族统治，一种反诗性的诗性政治：在内容上相当的个人主义、汲汲于欲望的正当化和各种功利计算；在裁断上却非常的贵族化，变幻不羁的个人司法哲学伴随着英雄般的法治理想色彩，主宰着判决的内容。确定性或可预期性土崩瓦解，“正义”的基础被抽空，法治的架构摇摇晃晃，而新的各种政治交易、结盟、攻讦和体系性的不公将在司法分支下再次生成。一切并未实质改变，损害的却是作为法治基石的规范预期和权力制约价值，以及对正义的信赖。这并不是一个明智的选择。
法治的本有愿景，正是在波谲云诡、桀骜不羁的政治权力变幻中，确保社会秩序的基本平衡和可预期性，让争端各方建立对正义的最终信赖。前哲先贤苦心孤诣划出的飞地――代表公平、理性而相对抽离于政治过程的司法分支，终于要日益直接地面对“诸神之争”式的现代多元政治冲突了。审议、公共治理、回应型法、参与民主等今天早已屡见不鲜的主张，只能消融部分政治纷争，或许还会出现更多的程序性和技术性争端。答案可能在哪里？
其实，这一切的发生应视为原先（通过立法分支）集中解决政治分歧的设想，受到了实质性的冲击。一旦议会斗争相对定型，既有集中解决政治分歧的场域被相对格局化、秩序化，成为某种定态的运动，不断新生而又活力澎湃的政治诉求就要寻找新的出口。原先一度作为“避风港”的法律（在议会立法时代以前，法本身就充满了政治色彩，洛克林教授准确看到了这一点），现在又需要直接面对这一切了。严格来说，“权利政治”并不是一片新大陆，在罗马法复兴运动的中晚期，以jus为中心的法权体系内就充满了政治性的价值张力；而在“欧洲公法”时代，维多利亚（Francisco de Vitoria）等学者更是通过诉诸既有的万民法（jus gentium）、正当原因（justa causa）、通行自由（jus peregrinandi）和由教会法学挖掘的精神权力（potestas spiritualis）等概念，处理了为数众多的国内外政治问题。在当时是jus体系中，就如同今天的right体系一样，蕴含着大量的政治价值和诉求，而且在一元化的表象之下蕴含着教派和学派之间不可调和的多元性。从这个角度说，“权利”已是老兵，这不过是一部“老兵新传”而已。极尽丰富的权利变迁史也许已经为解决“新兴政治诉求――法秩序确定性”之间的张力留下了参考答案：如果为新权利的上升、承认和固定留下一条可辨识的公共轨道，通过学说论争、公共审议、阶段性共识及体制性的信号释放等机制，一来使新权利在进场过程中赢得某种平衡，将结果性的天平图像转化为过程性的天平图景；二来留足缓冲地带，让“新权利进场”本身也具备可预期性，则这种来自政治领域的新鲜血液也许倒将使我们的法律体制更为健康，从而缓解洛克林教授的深切顾虑。
施泰因在“法律概念”（Rechtsbegriff）之外引入了“生活概念”（Lebensbegriff），并认为实证法权（positives Recht）不能自立，而必须建立于生活关系（Lebensverhältnisse）之上，结合于社会和国家的客观生活关系来完成其内涵。法权（Recht）本身与“生活关系中之法权”（das Recht formulierendes Lebensverhältnis）共同构成了“法律关系”，与此相应的生活概念才是一个真正的法律概念。社会秩序越处在一套被恒定理解的追求之中，相应时期的法权概念就越谐整；空有法权是不够的，只有生活关系的实现才能真正完成法律关系。Vgl Koslowski, Stefan. Zur Philosophie von Wirtschaft und Recht : Lorenz von Stein im Spannungsfeld zwischen Idealismus, Historismus und Positivismus, Berlin : Duncker & Humblot, 2005, S. 172-176.