大须贺明《生存权论》读后
推荐序
大须贺明「生存权论」读后
李鸿禧
在现代比较宪法学上，通说认为宪法之至上命题，在于维护人性的尊严，保障基本人权。惟在宪法形成初期，其主旨则在于自由权之维护。自由权乃是消极要求排除国家权力介入个人的领域，以保障个人决定意思及活动之自由的人权，因而又称「不受国家干涉的自由」；自由权之维护到了十九世纪，不论在学理研究上，或是在现实实践上，都有相当优异实绩，浸假且有「十九世纪是自由世纪」的历史评估底说法。然而，由于法学政治学上之自由权价值，和财政经济上之自由放任（laissez-faire）思想，互相激荡、彼此交乘，确也造成社会贫富差距之扩大、阶级利益之冲突。到十九世纪后半，富者田连阡陌、贫者地无立锥，朱门酒肉臭、路有冻尸骨的现象，逐渐愈益普遍；资本主义高度化而产生的失业、贫穷、生存不易等弊害，也随之愈益严重。在生存之权利无法获得保障时，自由权难免沦为「在桥下酣睡之自由」，变得徒具形骸、名沦虚无。
因此，到了二十世纪初年，宪法所保障之基本人权，就跨越自由权开始着重人民之生存、工作、财产等社会权；这种以生存权为核心的社会权，乃被称为「由国家受利益之人权」，其目的在使社会的、经济的弱者，也能营「具人类价值水平之生活」（ein menschenwürdiges Dasein）；而积极要求国家有所作为。不过，最早架构这种生存权之宪法人权理论，型塑这种生存权之法哲学，并以宪法条文列入宪法，期其发生实证法效力的，当推德国一九一九年制颁实施之威玛宪法，以及当时济济俊髦的德国宪法、行政法学者。到了一九四五年第二次世界大战后，世界各国类多在新宪法中，列入生存权等之社会权规定。在一九六六年联合国所制颁实施之「世界人权公约Ａ公约」中，更以「经济的、社会的、文化的权利」为名，详细规定了生存、工作、财产之各种人权，希冀能透过国际公法之规定，约束世界各国重视人民之此一积极要求国家作为之权利。
一九一九年的威玛宪法，如前所述，是规范生存权、社会权最早的典型。威玛宪法在其人权章节、特别是最脍炙人口的「经济生活章」里，以第一五一条规定「经济生活之秩序，应适合正义原则，其目的在保障人类均能获得人类价值水平之生活。」同时又以第一五三条规定「所有权负有义务，其行使须有助于公共福利。」并赋课国家负担义务，努力提高国民福利、走向社会国家。日本于战后一九四七年制颁之日本国宪法中，也以宪法第二十五条至二十八条，规定有关生存权之各种社会权。这种发展诚如我妻荣教授所赞评，是对基本人权体系性质，展开了「重要的品质底推展」。盖日本国宪法第二十五条就开宗明义地规定，「国民均有营健康而文化之最低限度生活的权利。国家应就一切生活部门，努力提高与增进社会福祉，社会保障及公共卫生。」把生存权之基本思想与价值，以及国家对生存权之保障应如何营为，都明确地规定下来。同时，更以同法第二十六条规定国民受教育之权利，第二十七条及二十八条规定国民之劳动权及劳工之劳动基本权。日本因焉能合乎「二十世纪是社会权的世纪」之时代潮流。
然而，令人惋惜的，由于战前日本宪法、公法学界，研究生存权、社会权者原就不多，他们又大多移植继受威玛宪法之德国法理、法制，因而难免受其深切影响。职是之故，包括举足轻重之我妻荣教授在内之多数学者，殆都蹈袭德国法学界对生存权所诠定之权利性质界说，不认为生存权为「法底具体性权利」，�o承认生存权为「纲领性（program）规定」。换言之，宪法对生存权�o做抽象底规定认许，因此，国家在法律上也无明确之义务，必须将生存权规定予以实施。其实，即令到了战后日本新宪法制颁实施后相当一段期间，占绝对多数之通说，仍如小林直树教授所言，大都否定生存权有具体权利性，而认为�o是纲领性规定。鹈饲信成教授所论，「在经由立法权，将此纲领性规定制定为现实法律之前，不会产生行政权之具体性义务问题。」毋宁才是一般学界见解。尤其是到了一九四八年，日本最高法院采用前此多数通说，形成宪法第二十五条所定生存权、系纲领性规定之判例后，判例学说相沿仿袭，生存权之理论发展几成停滞封锢状态。直到一九六○年朝日诉讼地院作成判决，战后十余年来之生存权多数通说，才遭逢持疑挑战。有的学说开始否定生存权之纲领性规定说，试行论证生存权有其具体权利性；有的学说虽不跳脱纲领性规定之说法，却用其它方法来论证日宪第二十五条之积极的效果，众说纷纭、聚讼盈庭。其中，在一九六九年，由年仅三十五岁的少壮派学者大须贺明所连续发表的三篇论文，即「宪法上之不作为──生存权条项之检讨」、「生存权」及「生存权之保障──朝日诉讼」，就颇受法学界之注意和重视。
大须贺明教授于一九五八年毕业于早稻田大学法学院，随后进入该校法学研究所专攻宪法，在修完硕士、博士课程后，并到美国哈佛大学留学、担任客座研究员。历经早稻田大学助教、讲师、副教授、教授、比较法研究所长等职，并担任日本全国宪法研究会会长、国际宪法协会理事，目前更在努力联系亚洲各国法学人士，筹划成立亚洲比较法研究中心，深受日本及国际法学界人士敬重。大须贺教授继前三篇有关生存权之论文后，又于一九七二年发表论文「社会权之法理－以生存权为中心」，一九七四年发表论文「生存权之纲颁性规定论与立法裁量论之问题性──崛木诉讼高院判决之宪法问题」；对生存权深入研究，提出新颖而精辟见解，因而，于一九七七年被日本名出版社三省堂，延聘主编「日本国宪法文献选集」第七卷「生存权」。大须贺教授时年仅四十三岁，却已确立了他在研究生存权问题之重要地位。他在一九八四年出版之「生存权论」，辄更成为研究此方面问题之重要参考书籍，至今依然。本书即系此一书籍之中文译本，值得台湾有志于研究生存权问题者阅读研究。
在日本，如前所述，大体说来，不论是法学底学说或法院的判例，对于包括生存权等之社会权，类多不承认其具有法底具体权利性，�o承认其为「纲领性规范」。大须贺明教授却主张，包括生存权等之社会权乃是个人的具体性权利，亦即个人可以向国家请求一定给付的法底权利，由于这种学说是挑战多数通说的少数派学说，因而其理论架构必须健全无讹，其理论之演绎必须细腻周至。有些学说试从解释论上，去寻绎新的命题来演绎诠释，大须贺氏则着眼于宪法学本身，特别是宪法史底展开及宪法之抽象、概括性，试从其立法论来架构生存权底具体性权力之论说，形成其法理与制度。详言之，大须贺明教授认为，一方面，宪法
规范是随着宪政史之展开与潮流，经过尝试错误并修改讹误之历炼，在长久的时间形成与社会的空间呼应，始能发展出思想上考虑严谨细腻，却又能严密追求与社会基础，彼此调谐妥当之思想与制度。同时，另一方面，由于宪法本质上是国家根本大法，整个国家社会之六法体系，均须奉之为「母法」由其母仪天下，由其统辖规范多元低位阶之法律；因而，宪法本身在内容上，必须是抽象性、概括性之规范，俾能在严密制限国家权力之行使的同时，能留有相当弹性空间，让相辅相成的演绎性理论，可以适当开拓；随着历史及社会之时空演变，也可以保持其妥当性。
抑且，大须贺氏基于这种认识与观点进而主张，近代市民宪法这种人类以高度智慧形成之历史产物，虽然为维护其一定程度之根本法底稳定性，而须讲求其刚性宪法之特性；但是也不能因此故步自封于刚性宪法底窠臼；反而，应该不断地寻找出宪法规范理论所留存尚需开拓之空间，俾能用于解决因历史、社会变化而衍生之宪法问题。事实上，大须贺明教授也是盱衡宪法史之形成发展过程中，认识人权章典由十九世纪之「自由权之世纪」，进展到二十世纪之「社会权世纪」，原就是立宪主义之市民宪法，寻求建立精神与物质均衡地获得解放之社会，所无可回避之路途，才会进而引申演绎为现代立宪主义。一方面，要建立新宪政体制，以确保个人能够依其能力与努力，自由从事经济与社会活动，并保有由此创出之财富；同时另一方面，也要建立新宪政体制，使个人自创财富再分配，以促使个人之一定部分之财富，能不断地分享于全体社会；俾能确保社会成员最低限度之健康与文化生活；唯此才能使现代市民宪法底社会成员，精神与物质的尊重和解放，获得高度的调和与发展，自由受到广泛之保障，人性受到高度之尊重。而生存权一类之社会权，不但由此愆生而成长为法底具体性权利，使之一如自由权。而且与之相辅相成为基本人权之共同基轴。
职是之故，此本大须贺明所著「生存权论」，也从生存权保障之历史性展开及其性质之形成变迁开始落笔，进而讨论生存权与平等原则之关联，并透过行政国家的福利国家观点，做与政治、社会之跨领域之深入探讨；再切入生存权之传统领域，来开创其作为具体性权利之论说。俟以精阐深入之理论，阐述其具体性权利论说后，辄更剑及履及地讨论到生存权的司法保障问题；而以对生存权理论性的批判性分析殿后，使生存权问题，从历史演变的时间，和相关问题比较的空间，做时空纵剖横切的立体综合研究分析。本书后半，作者又把生存权周边的教育权、环境权、劳动权等属于社会权之问题论述，并予附入。至于第十三章以后，作者将其稍后之相关论文刊载，既具比较研究、对照思考之情趣，又显现了大须贺氏对生存权相关问题之研究深入、见解渊博；使本书牡丹绿叶、相益得彰。
鸿禧有幸得能结识大须贺明教授，已深感光荣；又能在阅读此书后志述读后心得，尤感欣喜。因感在台湾公法部门，有关生存权之著作不多，此书又极具研究参考价值，乃乐于为之绍述、荐介，以代序跋。
二○○一年五月一日 于台北鲎斋
| 生存�嗾� | |
| �� �� 分 ��M法律-翻�g系列 | |
| 作者�M | 大��R明 |
| �g�M | 林 浩 |
| 出版社�M元照出版公司 | |
| 出版年月�M2001年06月 | |
| 版次�M1 | |
| ISBN/ISSN�M9789573329725 | |