《生存权论》原版序言

    立宪主义的市民宪法不断地为之努力但至今尚未能付诸实现的理想社会，是精神与物质都均衡地获得解放的社会。而该社会必然是这样的一种社会，即它以个人主义与自由主义为基本原理，保障着以精神自由为主的诸种自由，而且社会成员能够将打碎封建且非合理的为数众多的桎梏从而解放出来的精神性能源和活动化作原动力，从而使个人资质和能力能尽情地开花，并能自由地享受其丰硕之果。

    然而，在此同时，这个社会必须要有使如此精神解放成为可能的丰富物质保证以及公正的分配，牢牢地将其支撑起来。为此之故，在一方面，我们要确立起这样一种体制，即确保个人能够相应其本人的能力与努力之程度，自由地获得由个人的自由经济活动与社会活动所创造出来的财富；在另一方面，我们亦有必要确立起这样的再分配体制，即可以将如此财富的一定程度的部分，不断地分享于全体社会，以此确保社会成员最低限度的基础生活是健康且文化性的生活。在此，尽管我们无法描绘出一幅精神与物质都均衡地获得解放的该社会的整体蓝图，但是它确实具备如此之基本框架、而且必然是这样的一个社会：在这个社会中，精神与物质的尊重和解放得到高度的调和发展，自由受到广泛的保障，人性受到高度的尊重。尚且，从该社会的基本框架中我们还明确可知，生存权之类的社会权，将与诸精神自由权一道，成为极大地贡献于这种社会之形成的重要基础性权利。在此之际，以保障「健康且文化性的最低限度生活」为内容的生存权，将应作为具体的「法的权利」而加以确立，因为此乃增强这种社会的形成力量所必不可缺的权利。

    一般来言，不管是学说也好，还是判例也好，关于生存权等社会权的见解，均被原则上不承认其为法的具体性权利的「纲领性规定论」所支配着；诸如笔者之见解那样，主张其为个人可以向国家等请求一定给付的法的权利这样的「具体性权利论」者，可以说实属少数派学说。站在与多数派学说相异的立场之上，通常少数派学说更多追求这种法规范的理论上的可行性。故在这里，既有从解释论上提出崭新的命题者，亦有主张促进新的立法之性质者。立法论在其它法学之场合不大为人所重视，这乃是因为实体法具有详细且具体的规范内容，而且提供了解决在适用之时实际所发生的法律问题的理论，故在此之上有其存在的主要理由；然而，立法论在宪法理论之中，却有着非常大的重要性。若究其故，这乃是因为宪法规范是在历史潮流之中，方磨练成其内容，思想上考虑谨慎，严密地追求它与社会基础之间的妥当性，而且是耗费漫长时日才制定而成的。再者，作为最高规范，它将为数众多的低位阶的法规范统辖于一身，因而其内容是抽象性的，高度概括性的。为此之故，一方面在宪法规范之中，有着制约国家权力之行使的严密构造；但是，在另一方面，它又同时存在着有待于进行理论性开拓的余地，而且它还内藏着一种幅度较大的灵活的体质，以便历史性地在各种各样的社会状况之下，均能保持其妥当性。因而，如果我们站在将市民宪法高度评价为人类智慧的历史性产物这样的立场上的话，那么我们就有必要在确保市民宪法作为硬性宪法的法的稳定性之同时，也不要让它止步于此，而应该不断地寻找出宪法规范理论的尚需开拓的余地，以获得解决新出现的宪法问题的手段，从而强化市民宪法在社会中的法的妥当性。正是从这样的观点来看，可以说立法论或者少数派学说明确地在宪法理论中亦占有重要地位的。

    本书首先对生存权等社会权的性质作了历史考察，并分析了现代市民国家在社会权的保障上是如何进行的。然后，笔者以通过这种分析所得到的历史性认识为基础，构筑起与此相对应的关于生存权的规范理论。在此，笔者否定了生存权的「纲领性规定论」，而彻底地将生存权作为法的具体性权利而加以追求。进而，笔者再以这些论证为基轴，来阐释一系列生存权侧面上的社会权的法的性质与权利内容。诸如在生存权的历史发展中，从单纯的经济性内涵，到社会性内涵，再到文化性内涵，其对象极大地扩展开来了。通过这样的对生存权变迁的考察，释明了它与此相应的基本权的权利内容。而且，笔者并没有停步于对这种权利的实体论之上，还就该权利遭受侵害之时获得救济的诉讼手续进行了探讨，也就是说是配合该权利的手续论而展开论证的。总而言之，本书试图将对生存权的历史性认识、评价与逻辑性认识、评价，统一于一体之中来加以把握。这种尝试虽仅属些微之举，但笔者对此之追求却可以说是确实无疑的。

    本书是以原刊载于《早稻田法学》、《公法研究》、《法律时报》、《法学讲座》以及《法学教室》等刊物的诸论文为基础编就而成的。对所有的论文均重新入手，该修正者则修正，该新添内容者则新添内容，甚至有与原论述相比面目已非而成了新论文者。此外，尚插入了部分实属新近写就的内容，为的是尽可能努力使其成一体系化，而并非既刊各论文的单纯汇录。为此之故，亦在此提请读者注意，笔者今后关于生存权等社会权的研究，将会以本书为基础而再行展开。

    兹以衷心的谢意与无限的哀思，将本书谨献给笔者之已故恩师有仓辽吉博士。笔者在有仓先生之下，历20余年承蒙其严厉而又心存温暖的教诲，方能步入研究之道以至今日。本来想在先生健在之时，编纂成研究专著，然因囿于私事长期未果，真让人遗憾不已。本书虽为笔者的微薄研究成果，且只能是让九泉之下的先生所耻笑之物，然在此仅想把自己的研究作一汇总、告一段落而已。

    最后，对于本书之付梓，日本评论社山本雄先生曾予以诸多关照，在此谨表衷心的谢意；此外，早稻田大学研究生院博士课程研究生中岛彻君为本书编制了事项索引，亦一并致谢。

                                 大须贺　明

                                 一九八三年十二月