为何研究宪法审查中的消极主义*

刘练军

 

 

摘要 有关宪法审查制度的学术探讨，在当下我国可谓炙手可热，相关研究文献颇有汗牛充栋之观。然而，由于此等制度尚未在我国国家政制架构中真正建立起来，是故，所有的研究都难免流于对域外宪法审查制度之评介与反思、对未来我国宪法审查制度建构模式之设想与探索。如此缺乏宪法审查实践底蕴的、过于理论化的学术研究呈现出来的是鲜明的“灰色”特征。这集中表现在此等研究过程中的术语涵义混乱不堪以及研究范围相当模糊和研究深度亟待加强。后者充分体现在对宪法审查过程中的价值立场认知的极度陌生以及相关研究付之阙如。本书就是为试图填补此项“阙如”而作。这就是本书的问题意识所在。除交代问题意识外，此开篇引论还对宪法审查中的两种价值立场即消极主义和积极主义作了简要学术回顾，其中重点评介了消极主义的面相、表现形式以及消极与积极两种价值立场的类型化样态。最后，此引论对本书的研究思路与目标以及研究方法等问题作了简要说明。

 

 

*本文系笔者学术专著《消极主义――宪法审查的一种哲学立场》第一章“引论”，参见法律出版社2010年10月版，第1－26页。

 

公民必须体会到宪法是自己的权利，可以落到实处。否则，宪法就只是徒有有其表，不具有任何意义和价值。

―― G·F·黑格尔

 

一、问题意识

 

总体而言，法学是一门世俗的、形而下的学问，在应然上，它以服务于保障权利、限制权力这一人类社会健康进步所必需的俗务为天职。远离其天职俗务、居庙堂之高像佛祖一样被供奉着的法律决不是真正的法律，而处江湖之远、难以为其天职俗务“尽仁尽义”的法学亦决非真正的法学。对于宪法和宪法学来说，这样的定性判断同样成立应不存疑问。然而，颇为不幸的是，我国的宪法恰恰在很大程度上落得个居庙堂之高、徒有其形毫无其神的命运――迄今我国宪法的司法适用问题还是问题。与之相得益彰的是，我国的宪法学亦颇有几分处江湖之远的心境――当下的宪法学研究更多的是从理论到理论的宪法学理论研究、有关如何适用宪法以限制国家公权力、保障公民私权利和公权利的宪法学实践运用研究非常薄弱。在法治宪政成熟国家譬如美国其宪法和宪法学时刻都在为其天职俗务而斗争，中西一比较就不免让人油然而生恍如隔世、换了人间的深沉感慨。

有关于此，从中美两国宪法学教科书的内容即可见一斑。在此，我们选择中美两国有代表性的宪法学教科书为例以概其观。再版多次的分别由依曼尤尔（Steven L. Emanuel）教授和岗瑟（Gerald Gunther）教授编著的两本美国宪法学教科书（CONSTITUTIONAL LAW），均以宪法审查（constitutional review）或曰司法审查（judicial review）为中心内容、以宪法审查案例为基本素材。其中，依曼尤尔教授编著的《宪法》第一章就是讲授宪法审查的三重基准（Three Standards of Review），而岗瑟教授编著的《宪法》第一章第一节的题目即是“司法审查：马伯里诉麦迪逊的根基与涵义（Judicial Review:The Bases and Implications of Marbury v. Madison）”。而翻开我国的宪法学教科书则不难发现全书基本上没有宪法性的事案例，整本书都是从理论到理论的教条和说教。在此，我们同样以较有代表性的两本教科书――《宪法》和《宪法学专题研究》为例进行比较说明。《宪法》第一章为“宪法的概念”，结构上全书划分为二十五章七十八节，但仅仅只有一节阐述“违宪审查”（即宪法审查），且全书没有任何章节以宪法事案例为素材给予案例宪法学教学。与《宪法》相比，后者《宪法学专题研究》并无根本上的改观。其第一章为“宪法学导论”，全书尽管有几个章节论涉到宪法审查，但整本书没有用哪怕单独一个章节来讲解宪法审查，对于宪法事案例的引用书中尽管有但亦屈指可数。

从以上中美四本宪法学教科书的章节内容对比可知，与美国的宪法学相比我国的宪法学理论性太过于浓墨重彩了，其基本的色调可谓是毫无生机活力的灰色。其实，不仅我国的宪法学教科书是如此的灰头土脸，而且长期以来我国的宪法学研究就几乎全盘笼罩在这种“灰色”之中。我国的宪法学一直浸淫于从理论到理论的理论研究，极少正视、顾及和关注到“宪法即闲法”的宪政与法治现实。毫无疑问，导致我国宪法学研究成为一种看似高贵的形而上的学问的主要原因就是迄今我国的宪法还仅仅处于“纸”――列宁有言“宪法就是一张写满权利的纸”――的阶段。在保障权利、限制权力的现实政治与司法过程中，宪法远远没有扮演它应扮演的角色，远远没有发挥它应发挥的作用。

与这种宪法远离限制国家权力和保障公民权利的现实状况交相辉映的是，我国当下法学界对于宪法到底是要“司法化”还是“私法化”尚争论得不亦乐乎。令人欣慰的是，就在我国宪法尚处于未进化至规范宪法（normative constitution）的初级阶段因而宪法学研究亦始终是一种从理论到理论的灰色研究这种背景现状下，我国宪法学者开展了热烈的宪法审查本土化研究并取得了相当可观的学术成果。随着社会、经济、和文化的发展以及由此而来的公民权利意识的日益增强，涉及宪法、主张宪法审查的事案例只会愈来愈多且借助互联网这股东风这些事案例会受到越来越广泛的关注，这必然进一步推动我国现有的宪法审查研究持续“升温”、“更上一层楼”。

然而，直面宪法审查研究（或者说违宪审查、司法审查研究）不断升温、该研究日益成为宪法学研究中的最大学术增长点，研究成果――论文或专著呈现出批量化发表或出版之势的繁荣局面，我们又不无隐忧地意识到这种欣欣向荣的研究局面没少掺杂“虚假泡沫”。个中的虚假泡沫表现在多个方面，最典型的就是研究本身的不规范和研究缺乏应有的理论深度。而前者集中体现在概念术语的误用与滥用以及其内涵和外延的高度不确定性，后者主要表现在我国现行的宪法审查研究本身过于肤浅，研究视角过于狭窄，诸多较深层次的研究论题如宪法审查中的价值立场问题至今未见有人进行过系统的研究。

美国著名法学家施瓦茨（Bernard Schwartz）曾指出，马歇尔大法官在马伯里诉麦迪逊案（Marbury v. Madison）中确立的司法审查（即宪法审查）理论成为美国宪法拱门上的拱顶石，司法审查（即宪法审查）制度已是美国宪法机器中绝对必需的部件，抽掉这个特制的螺栓，这部机器就会化为碎片。而日本著名宪法学家芦部信喜亦曾如此评价宪法审查（违宪审查）制度：“在西欧型的立宪主义宪法中，作为宪法的保障制度而起到最为重要之作用的，便是违宪审查制度。”这一看得见的西欧型立宪主义的经验事实，引诱并事实上推动了二战后包括日本在内的许多东西方国家纷纷效尤，先后建立了与本国法治思想文化相适应的宪法审查（即违宪审查）制度。正是宪法审查制度在世界范围内的广泛确立这一经验事实，使得我们有种强烈的全面认知并力争最终移植宪法审查制度的时代感和紧迫感。改革开放的国家总体战略实施已逾三十年，我国宪法在这个总体战略中可谓饱受洗礼，先后被修正四次、修正条款共计三十一条之多，但宪法审查制度在我国依然千呼万唤始不出。而从现实的国家政制性质及其运作过程来判断，建立适合本土政治法律文化的宪法审查制度亦委实不易，是故，此制度在我国的真正建立即便不是遥遥无期那也至少难以在近年内完成。

面对此种颇令人悲观的现实与前景，世俗功用的、以服务于国家宪政发展为使命担当的宪法学人士难免有几分焦虑，学界颇有一种“宪政尚未成功，同志仍须努力”的责任感。但宪法学学者与美国汉密尔顿（Alexander Hamilton）笔下的法官一样“既无钱又无剑”，其努力的方向只能是积极探索西方宪法审查制度是如何发生、怎样运转，它们对于我国宪政建设的启示在哪里，我国理应优先选择的与本国政治历史和法律文化相适应的宪法审查制度模式有哪些等等。可以说，正是缘于这种由焦虑所推动的努力，使得近年来宪法审查研究在我国宪法学界不断“升温”，相关研究成果呈现出成倍增长的良好态势。

但在宪法审查研究炙手可热的当下我国，宪法审查中的价值立场问题却未获得应有的重视，多数宪法学者对宪法审查中的价值立场相当陌生，甚至还有不少人不知道它为何物。其实，宪法审查中的价值立场问题是一个带有全局性的大问题。因为它不但直接攸关着宪法审查是否真正启动，而且对宪法审查的结果即是合宪有效还是违宪无效起到决定性作用。西方宪政国家的宪法审查实践对此早已有了毋庸置疑的经验证明。一般而言，宪法审查中的价值立场有消极主义（passivism）和积极主义（activism）两种。宪法审查主体在其宪法审查实践过程中采取这两种价值立场中的哪一种直接关乎到宪法审查结果自然不在话下，有时它还对整个国家宪政政制架构之平衡稳定产生不可估量的影响。因此，无论是宪政实践上还是宪政理论研究中，价值立场问题都是一个极为重要、不容小视的大论题。

但长期以来，宪法审查中的价值立场研究在我国相当匮乏，无论是积极主义还是消极主义相关的研究文献都屈指可数。以宪法审查中的消极主义价值立场为例，至今消极主义这一宪法审查价值立场犹如被打入冷宫，国内（按：仅限于大陆地区）对此主题展开系统性研究的学者极少，相关的评介或检讨文献可谓寥若晨星。依笔者愚见，此等有关宪法审查消极主义价值立场研究匮乏现状在很大程度上造成了国人难识宪法审查之庐山真面目，使他们误以为宪法审查制度只有积极的违宪判断而没有消极的合宪推定，颇不利于宪法审查制度在我国的建立。职是之故，对此主题进行系统的评介与检讨，对于我国全面认识宪法审查制度，对于此项制度顺利移植到我国非但必不可少而且刻不容缓。

基于价值立场问题对于宪法审查制度和整个宪政政制本身均甚为关键，鉴于要全面认知宪法审查制度就不能不探讨其中的价值立场这一课题，特别地由于我国当下对价值立场这一课题研究极度贫乏之现状，笔者就不揣谫陋，尝试就价值立场中的消极主义这一论题进行系统、深入的研究和探讨。

之所以选择消极主义价值立场，是因为：一、笔者学力有限，同时对积极主义和消极主义这两种价值立场进行研究绝对力所不能及；二、与积极主义相比，我国当下学术界对消极主义的研究和认识尤为不足，因此，探讨消极主义价值立场显得更为迫切；三、依笔者浅见，消极主义价值立场对于未来我国宪法审查主体尤其有积极的参考和借鉴意义――对此浅见笔者将在本导论的第三部分还将进一步予以解释。

众所周知，宪法审查制度的故乡是美国。又因美国是典型的由司法机关即普通法院独立行使宪法审查权力的宪法审查普通法院模式，我们一般称美国的宪法审查为司法审查其原因即在于此。美国普通法院，尤其是其联邦最高法院，在具体的诉讼个案中实施宪法审查时，如果它选择消极主义价值立场作为其基本判决立场，那学术上就将此称为司法自制（judicial self-restraint），亦被称作司法谦抑（judicial deference）。不管是谦抑还是自制，它们本质上都是宪法审查中的消极主义立场，亦即司法消极主义（judicial passivism）。由于司法自制这个概念和术语，在英语世界的宪法审查学术研究中被更为普遍地使用，所以本文亦从众把司法自制作为阐述消极主义价值立场的基本概念和基本术语。当然，本书对宪法审查中的消极主义价值立场的剖析主要集中于美国的宪法审查，这也是本书从众的原因之一。

其实，早在确立美国联邦最高法院宪法审查权力的马伯里诉麦迪逊案（Marbury v. Madison）之前，甚至是在美国联邦宪法尚未制订问世的美国殖民地时代和邦联政府时期，北美各个殖民地法院就在司法个案中实施过宪法审查权力，且这样的案例还为数不少。而考察美国建国前的宪法审查实践以及建国后的宪法审查判决，则不难发现消极主义立场上的司法自制自始就是美国法院在实施宪法审查时首选的价值立场，坚持此种价值立场足以堪称是美国宪法审查主体――法官的传统价值立场与宪法审查惯例。长期以来，这种消极主义的宪法审查传统在美国基本上得到了维护、遵循和发扬。不宁唯是，从二战后建立宪法审查制度的几个主要国家如德国、法国、日本等国家的宪法审查实践来看，消极主义价值立场亦颇有市场，这些新兴宪法审查国家都颇为青睐这种价值立场，在世界范围内它称得上是一种主流的价值立场。这一点在我们的邻邦日本表现得尤为明显，亦尤为我们所熟知。既然消极主义价值立场在宪法审查实践中具有如此的光荣传统和普世地位，那在学术上系统地探讨它对于我们全面、客观地认知宪法审查就委实必不可少。毕竟，这对于未来我国宪法审查制度模式的选择及其运作借鉴意义不容低估，至于这种探讨对于汉语宪法学本身的繁荣和发展亦必将有所裨益更是自不待言。

 

二、术语正名

 

本书研究涉及的学术术语或曰学术概念较多，在此仅对其中四个重要术语即宪法审查、消极主义、积极主义和价值立场的动态类型化样态给予分析和界定。

（一）宪法审查

当下我国宪法审查――通常被称作“违宪审查”或“司法审查”――研究本身不规范，诸多术语概念的内涵、外延界定不清，甚至在研究过程中被相互混用。在相关的研究论文和著作中，“违宪审查”、“司法审查”、“宪法诉讼”、“宪法实施”、“宪法监督”、“宪法保障”、“宪法性审查”、“合宪性审查”、“宪法审查”等概念术语很少得到清晰说明或界定。研究者更多的是采取鸵鸟政策即干脆不去界定它们而径直采取拿来主义策略在研究中想到哪个概念就用哪个概念，对此林来梵教授曾形容这些概念“被活用和诠释到令人如坠五里雾中的程度”。或许正是有感于此等混乱不堪之现状，近年来出现了几篇专门探讨这些相关概念涵义异同的研究论文。这些论文对于厘清长期以来被混合运用的概念术语卓有贡献，但依笔者拙见此等论文对各个概念本身涵义之挖掘尚欠理论深度，尤其对于我们应该到底使用哪一个概念作为基本概念未置一词，这不能不说是一种遗憾。在此，笔者不揣谫陋，拟就此基本概念问题提出自己的管见。笔者认为，以宪法审查（constitutional review）作为基本概念最为正当。理由如次：

首先，被使用得最多的“违宪审查”这个术语其实是来源于英文“constitutional review”，而这个英文词组最正当的中文译文应该是宪法审查而非违宪审查。在一些实施宪法审查制度的成熟宪政国家，其宪法审查实践过程中出现得更多的是消极地作为合宪判决即合宪性判断而不是违宪判决即违宪性无效判断。如采取宪法审查制度的日本，半个世纪以来，其最高法院在宪法诉讼过程中通常都是费尽心机地作出消极的“合宪判决”，“违宪无效判决”迄今为止不过区区七件。准此，采用违宪审查这个术语不但在字面含义上是对constitutional review这个术语的误译，而且极易引起国人对西方国家宪政政制中的核心制度――constitutional review产生望文生义性的直观误解，以为只要建立了constitutional review立法或行政行为就可能面临被恣意宣告违宪无效之命运，而对与违宪无效判决相比合宪有效判决更多、更常见之事实毫不知情，从而对constitutional review之庐山真面目认知不够甚至极端片面。

其次，另一个流行的概念术语“司法审查”同样不宜作为基本概念来使用。所谓司法审查（judicial review）其主体应该是且只能是司法机关即法院，而在法国其实施宪法审查的主体是宪法委员会，该宪法委员会很难说是传统意义上的司法机关；在德国其实施宪法审查的主体是宪法法院，它亦不是通常意义上的普通法院，此其一。其二，司法审查实际上包含两个层面的意思即行政法意义上的司法审查和宪法意义上的司法审查。前者指普通法院或行政法院通过审理行政诉讼案件，对行政机关的行政行为进行“合法性”审查，后者是指通过一定的司法程序对立法或行政行为是否与宪法相抵触的“合宪性”审查。而constitutional review一般并不包括行政法意义上的司法审查。第三，未来我国将建立何种模式的宪法审查制度还是个未知数。换言之，在我国将是否由司法机关来行使宪法审查职能孰难意料，在这种不确定的情境中，我们避免先入为主地使用司法审查这个术语较为妥当，否则有把我国宪法审查主体设计、锁定为司法机关之嫌疑。

复次，宪法监督和宪法保障等传统宪法学研究常用概念往往长于宏大叙事而短于实际操作，尽管它们也都多少涵摄西方宪政语境中的constitutional review，但它们更多的是包含为监督、保障宪法实施所可能采取的其他种种办法、手段、措施和制度。总之，宪法监督与宪法保障是个涵盖多种政治性机制的集合体，把它们作为基本概念和术语难以突出具有可操作性和高度实效性的宪法审查制度的核心地位。更重要的是，我国1949年后的宪政实践早已经验地证明不管宪法监督机制如何完美无缺、宪法保障措施如何滴水不漏，在实践中它们均未能发挥预想的功能作用，更未改变宪法为闲法的悲剧命运。质言之，就实效性而论，种种的宪法监督和宪法保障措施、机制事实上远不如宪法审查这一种制度来得实在、过硬。

综上所述，以“宪法审查”作为基本概念和基本术语最为适当。它既是对英文原文constitutional review最恰当的汉译，又能突出审查的基本标准――宪法，还能避免像司法审查这一概念术语外延过大之缺陷，同时亦可突破合宪性审查这一概念术语外延不足之局限。

（二）消极主义

本书是研究司法消极主义的。所以，在术语说明中无论如何都不应忘记对消极主义这个基本术语予以正名。

在消极主义价值立场诞生地美国，消极主义尽管是宪法审查研究中一个不可或缺的概念和术语，但至今并未见有学者对它进行明文的界定。在欧美英文文献中至今难以找到一个广为接受的消极主义的定义，对于消极主义具体内涵的认知几乎是因人而异、因时而异、因案而异。鉴于此种不确定现状，笔者拟先从海量文献里择取其中几个具有一定权威性的界定供大家参考。考虑到对于消极主义的研究并不以概念和术语的精准界定为必要条件，尤其不以作者对其明确定义为研究之前提条件，因而，笔者决意暂不就消极主义的概念含义发表个人见解。

权威的《布莱克法律词典》（Black’s Law Dictionary）对消极主义是这样界定的：“一种司法判决哲学，法官裁判时避免放任自己有关公益之信念而仅仅以立法原意来解释法律并遵循先例。”著名法学家德沃金(Ronald Dworkin)则认为消极主义所主张的是：“法院应当允许政府其他部门的决定持续有效（to stand），即便它们冒犯了为宽泛的宪法原理所要求的法官自己对规则的理解。”范多仁（Jack Van Doren）教授以汉德（Learned Hand）法官为例阐述判例是另一种政治时曾认为司法自制是一种裁判方法（jurisprudence），它强调法官应屈从于立法者的意志和行政部门的职分（the role），因为后两者是由普遍选举（产生的），而前者则是被任命的。尼利（Alfred S. Neely）教授在阐述美国以倡导消极主义价值立场而闻名的法兰克福特（Felix Frankfurter）大法官的司法哲学时认为，司法消极主义必然包含着在司法介入大多数被授权（most warranted）的场合时对司法职责的放弃（an abdication）。

与美国这种对概念术语的内涵外延不习惯给予精准界定的“自由主义”学术研究风格不同，日本的学术研究则相对严谨得多，至少在消极主义概念上，他们曾给予了清晰的界定。如一本由日本著名宪法学家阿部照哉等人共同撰写的通用宪法学教科书就这样定义消极主义：“系指法院于行使违宪审查（按：即本书所说的宪法审查）之际，尽可能尊重政治部门的判断，采取回避做成违宪判断或宪法判断之立场。”在概念的界定上精准也好、散漫也罢，通观美、日两国以上五种有关消极主义的概念含义就足以让我们从多个维度把握概念上的消极主义的轮廓和线条。看清了消极主义的大致轮廓与线条之后，让我们将目光流转到消极主义的主要表现形式上以进一步认知消极主义。

消极主义的表现形式可谓庞杂多样之至。因归类和划分的标准不同，所以各路学者有关消极主义的表现形式分类亦罕见雷同。波斯纳（Richard A. Posner）法官曾在《司法自制的意义》一文中认为持消极主义价值立场的法官至少有如下五种表现形式：（1）法官不允许本人的政治观念影响自己的判决；（2）他对是否将自己的观点注入判决总是小心谨慎、犹豫不决；（3）他很留心加诸于司法权力之上的现实政治限制；（4）他的判决受如下因素影响：应避免那种让法院淹没在诉讼之中、以至于法院不能有效运作的混乱的创权行为；（5）他认为，法院体系相对于其他政府部门的权力应该缩小。而曾长期执教于哈佛法学院的考克斯（Archibald Cox）教授则对消极主义表现形式的分类与波斯纳法官的以上分类大有天壤之别，考克斯认为奉行消极主义的法官会尊重以下四种价值中的一种或多种：

第一，他们珍视代议制自治和多数规则――统治应得到被统治者的同意――的价值。它们要求法院这个少数独裁政治体（oligarchical body）在“正当程序”和“法律的平等保护”这种模糊的宪法用语的幌子下将其社会、经济或政治观点强加于这个国家时悠着点（proceed slowly）。

第二，他们揭示联邦制的价值。联邦制通过州和地方政府为分权式决策作好了准备，它要求法院这个全国性机构为联邦法律而应用模糊的宪法用语把州法或地方法令弃置不顾时不可操之过急。

第三，司法自制的倡导者断定，与一个法官甚或九位大法官的多数意见相比，累积的大量智慧能为明智的宪法问题裁决提供更好的指导。这些智慧是通过法官和宪法惯例一步一步积聚而来的，它们被表述在先例和其他法律渊源中。

第四，这是最重要的。他们断言有必要确保这种被指控实施宪法限制以对抗民选的行政与立法部门的制度性规则的实效性。法院既无财权又无武力，它必须倚重正当性的权力和那种能激发非强迫的认同与强烈的公众支持的能力。

除波斯纳和考克斯的上述概括分类外，根据不同的分析维度和划分标准，我们还可以列举许多不同的对消极主义表现形式的概括分类。但窃以为，继续列举某种甚至多种带有个性化的分类实无必要，因为以上两种概括分类就足以向我们展示消极主义的主要表现形式。不宁唯是，无论宪法审查实践中的消极主义表现形式是如何的五花八门，其实都不难将其归入以上所列举的几种表现形式中的某一种类型之中。因此，以上对消极主义表现形式的分类对于认识消极主义表现形式的概貌应该是足够的。

以上对消极主义概念和表现形式的评介作为对这个术语的正名是否足够也许见仁见智，但笔者还是决定就此打住，开始为消极主义的对立面――积极主义正名。

（三）积极主义

对比和比较是最好的认识方法之一。通过对比、比较能更进一步深入透视消极主义这个术语的内涵及意义。是故，本书将在第五章系统评介消极主义的对立面――积极主义的价值立场。也就是说，像消极主义一样，积极主义亦为本书的一个基本概念术语，在此，同样需要对它予以一番正名。

关于积极主义的概念，就像消极主义一样，学术界亦缺乏一致的界定，笔者在此就罗列三个较受关注、因而具有一定代表性的概念供读者参考。《布莱克法律词典》是这样定义（司法）积极主义的：“一种司法判断决定哲学，法官允许以他们自己的有关公共政策的观点等因素来指导他们的裁判，坚持此种哲学常常会发现法律违宪、忽视裁判先例”。日本权威的宪法学教科书则如此界定（司法）积极主义：“所谓司法积极主义，可谓系指法院于行使违宪审查之际，不避讳与政治部门对立，采取若有必要即不踌躇下违宪判断的立场。”美国沃尔夫（Christopher Wolfe）教授曾在其专著中指出，通常所指称的司法积极主义，其要义即是：“法官应该审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公正（further justice），亦即保护人的尊严。”这三个积极主义的定义已大致向我们勾勒出了积极主义的轮廓与概貌。为进一步认识积极主义计，接下来就检视其表现形态及特征。

美国学者科米西（Keenan D. Kmiec）曾在《加利福尼亚法律评论》上撰文分析了宪法审查中的积极主义的五大特征，即推翻其他部门有争议的宪法性行为、忽视先例、进行司法性立法、抛弃已被接受的宪法解释方法和以结果为导向（result-oriented）的裁判。而美国北卡罗来纳大学的马歇尔（William P. Marshall）教授在一篇题为《司法积极主义的七宗罪与保守主义》的论文中概括分析了司法积极主义的七宗罪（the seven sins）――换个视角来考量这其实就是司法积极主义的七大表现形态。它们分别是“不尊重民选部门之多数决定的反多数的积极主义（Counter-Majoritarian Activism）”、“无视制宪者原意的非原意的积极主义（Non-Originalist Activism）”、“不遵循先例的先例积极主义（Precedential Activism）”、“突破裁判权限制的裁判积极主义（Jurisdictional Activism）”、“创造新理论与新权利的司法创新（Judicial Creativity）”、“对其他政府部门施加肯定性义务或进行司法监督的矫正积极主义（Remedial Activism）”和“运用司法权力完成党派目标的党派积极主义（Partisan Activism）”。

参阅以上两位学者对积极主义表现形态的概括就基本上对积极主义的主要形态特征心中有数。对积极主义的正名到此即可，无须再进一步列举其它学者有关积极主义形态特征的学术见解。

（四）价值立场的动态类型化样态

就像实践中的宪法审查是个动态的过程一样，实践中的价值立场也是一个动态过程。为了更好地把握本书所分析的宪法审查中的消极主义价值立场，对实践中的动态的价值立场类型化样态事先有所认知是必不可少的，至少对后面的行文会不无助益。是故，在对消极主义和积极主义这个术语正名之后，还要评介它们在宪法审查实践中的动态交替过程。为了更好地认知这一动态过程，笔者在此将它们予以类型化分类。

一般而言，在具体的宪法审查过程中都有两个阶段，即审查启动阶段和审查结果（判决）阶段，在时间上此两个阶段具有直接的承接关系。法院如果对提交给它的案件依法裁定不予受理或径直判断案件所涉法律或行政行为并不违宪，那完整意义上的宪法审查并未启动，审查结果判决的第二阶段既未形成亦无必要。在判断是否启动宪法审查阶段即第一阶段，积极主义和消极主义这两种价值立场就开始了彼此的较量，但与第二阶段相比其意义和影响就有点小巫见大巫了。因为发生在第一阶段的较量和取舍，一般只出现在简单的、其结果影响甚微的小案中，而第二阶段的竞争较量就不一样。因为启动宪法审查并进入这一阶段的案件往往是具有一定社会影响力的、可能会对立法或行政进行实际的价值判断并将对它们产生法律约束力的重要案件。在具体的个案中，积极主义和消极主义这两种价值立场之间复杂的动态博弈过程以及较量与竞争之后的结果可用图表简易描述如下。尽管这个动态博弈过程甚是复杂，影响最后结果的因素甚多，但下图所示的四种样态基本上可概括出它们的大致过程与结果。

 

样 态   审查 阶段	第一种样态: 典型消极主义	第二种样态: 启动消极主义	第三种样态: 启动积极主义	第四种样态: 典型积极主义
审 查 启 动	消极主义	消极主义	积极主义	积极主义
本 案 判 断	消极主义	积极主义	消极主义	积极主义

 

1．第一种样态：典型消极主义

这是在启动阶段采取消极主义，或即使清除了启动阶段的障碍，在实体的本案判断阶段也采取消极主义。这是一种彻底的消极主义。以美国内战重建时期的麦卡德尔案（Ex Parte McCardle）为例。1868年麦卡德尔因被控发表煽动及诽谤文字而遭拘禁。麦卡德尔以《战后复原法》违宪为由提起宪法诉讼。最高法院则依据1867年国会通过如下法律为由宣告本院没有管辖权而驳回上诉。首席大法官蔡斯（Salmon P. Chase）在其判决意见中指出：“吾人无权察及立法者的动机，吾人仅能审究立法者在宪法上有何权限。宪法则明文规定立法者有权排除本院之上诉管辖权。”同时，他还宣称：“拒绝行使未经赋予之管辖权(ungranted jurisdiction)，较之行使宪法及法律所赋予之管辖权，并无丝毫不当地执行司法任务之处。”毫无疑问，蔡斯大法官在本案中选择了消极主义价值立场，对国会有关最高法院管辖权的立法表示了极大的尊重。

2．第二种样态：启动消极主义

这是在启动阶段采取消极主义，一旦清除了启动阶段的障碍，在实体判断阶段则采取积极主义价值立场。以美国1979年联邦最高法院判决的厄尔（Orr v. Orr）案为例来解释启动消极主义样态。1974年2月，厄尔夫妇经法院判决离婚，依据此离婚判决厄尔先生每月须给厄尔太太一笔赡养费。1976年7月，因厄尔先生迟延交付赡养费，厄尔太太向阿拉巴马州一地方法院提起诉讼。厄尔先生则随之提出抗诉，主张阿拉巴马州法律仅仅规定丈夫支付赡养费，而未规定妻子支付赡养费的条款，违反了联邦宪法第十四条修正案中的平等保护。州法院驳回了厄尔先生的主张，认为本案所涉州法不违宪。但厄尔先生的主张得到了联邦最高法院的支持。由布伦南（William J. Brennan Jr.）大法官执笔的联邦最高法院司法意见指出：“阿拉巴马州法律将赡养费加诸于丈夫身上，而对妻子没有这样的规定，乃是基于性别差异所为的不同分类，应在宪法平等保护条款下接受审查（to scrutiny under the Equal Protection），并不因过去多歧视女性，本案为歧视男性而有所区别，除非政府能举证有非常重要之目的，且其法律所规定者与达到该目的有相当关联性，否则此法律规定违宪。”当然，对于法院的多数意见，大法官伦奎斯特（William H. Rehnquist）和鲍威尔（Lewis F. Rowell Jr.）都从消极主义价值立场发表了不同意见书，认为本案涉及到联邦政府与州政府之间的管制权力问题即联邦问题，在此问题并未解决的情况下，联邦法院应该让州法院先行决定其问题。

3．第三种样态：启动积极主义

第三种样态，我们称为启动积极主义，亦即违宪判断消极主义。其含义是指在启动审查阶段采取积极主义，但是在实体判断阶段则采取消极主义立场。这是一种不断扩大司法审查范围，但踌躇于对实体问题作出违宪判断的宪法审查。以1981年1月德国联邦宪法法院第一庭判决的“机场噪音案”为例。宪法诉愿人为德国Nordrhein-Westfalen邦机场旁的两住户。诉愿人主张联邦和该邦主管机关方面以违宪方式怠于采取有效措施防治噪音，致使该机场航空器飞行噪音影响了其基本权利之享有。联邦宪法法院裁定驳回宪法诉愿。本案判决认为：主张因航空器飞行噪音影响致其基本权利受侵害者，原则上应于诉诸联邦宪法法院之前，先采取（其他）法律救济途径寻求救济。法院在广泛调查相关立法后指出：“在顾及上述该些已经采取或以法律规定使其可能采行的措施的情形下，斥责立法者明显违背可能发生的修订改进（法规）的义务，显然无理由。”本案中，德国宪法法院在是否启动司法审查程序时显示了积极主义的立场，但在本案的实体问题上选择了消极主义价值立场，作出了合宪判断。

4．第四种样态：典型积极主义

这是在启动阶段和实体判断阶段均应采取积极主义价值立场，是典型的违宪判断积极主义。以日本著名的“杀害尊亲属案”为例。本案被告曾被生父强迫产生了形同夫妻之关系，后因不堪其虐待而将生父杀害，并自首。1973年日本最高裁判定《刑法》第200条违宪无效，并适用《刑法》第199条普通杀人罪之规定，对被告作出了缓刑判决。在以消极主义哲学为主流的日本宪法审查史上，这种积极主义立场判决颇为罕见。

 

三、目的与方法

 

总体上，本书对宪法审查中的消极主义价值立场的研究主要以美国法院，尤其是其联邦最高法院的判例为基本素材，以美国学者对宪法审查中的消极主义检讨为研究起点，以未来我国宪法审查实践中的最优价值立场选择探索为最终目的。之所以以美国的宪法判例为基本素材、以美国学者对此问题的研究为本书之研究起点，是因为美国才是现代宪法审查制度的发源地，而德国、法国和日本等国家宪法审查制度之建立以及宪法审查实践中的价值立场选择均在很大程度上受到了美国的影响及启发。职是之故，检视美国二百多年来各个时期有代表性的宪法审查案例，透过这些典型宪法判决来通盘考察消极主义在美国的发生、发展及变迁，堪称是认知宪法审查中的消极主义价值立场最为理想的方式方法。而梳理美国宪法学界在研究、探讨以及评价消极主义价值立场的相关理论与学说，则有助于在一个相对较高的起点上从系统性和理论化高度全面透视消极主义这一宪法审查中的价值立场。作为一个生于中国、长于中国的中国人以美国为中心研究宪法审查中的消极主义，其最终的研究目的和价值所指向的当然不是美国，而是中国。就像我国学者研究世界各国宪法审查模式是为了探讨中国将适合采用何种宪法审查模式一样，本书研究宪法审查中的消极主义为的亦是对未来我国宪法审查过程中的价值立场选择作出一些探索性和前瞻性的理论化学术努力。所以，本书最后一章就以我国的现行政制和政治法律文化为背景，以李慧娟事件为切入点，对未来我国宪法审查制度运作过程中的价值立场选择提出自己的思考和管见。本书的研究目的即在于此。为了达到这样的研究目的需要何种研究方法呢？

业师林来梵教授一直以为，当今的中国宪法学者尤需要某种“方法论上的觉醒”，因为人类的知性活动仍然逃脱不了“方法决定了结论”之命运，这就意味着，宪法规范的内在意义以及其合理性与妥当性在一定程度上取决于宪法学的方法。宪法审查乃宪法学的当然课题。宪法审查中的消极主义价值立场研究自然也就属于宪法学范畴。但本书的研究究竟需要何种方法论上的觉醒以及该采取何种方法才能得出笔者所期望得出的结论，对此笔者还真的有几分迷茫与困惑。

几经酝酿和反思，笔者最终拟尝试运用以下三种方法开展本书的研究。

第一，规范分析法。业师林来梵教授曾言：“所谓的宪法学的研究方法，主要即是宪法规范的认识手段。”他还进一步指出，“宪法学是以宪法现象为研究对象的学问，但宪法现象中的‘内核’正是宪法规范本身”。由此可知，任何宪法学研究都须臾离不开宪法规范本身，类比而言，抛弃了宪法规范的宪法学研究就如同在演一部没有哈姆雷特的哈姆雷特戏剧。是故，对与本研究相关的宪法规范进行分析无条件地成为本书研究的基本研究方法。

在规范宪法学的双重复合结构中，首先强调的是围绕规范形成思想。因此，本书的研究离不开对所涉国家的相关宪法规范进行规范分析。不宁唯是，所有的研究思想和结论都以规范分析为基本前提和工具手段。是故，本书在行文过程中将对美国和我国等国家的宪法规范进行深入的分析探究。没有宪法学的规范分析，本书几乎不可能完成从宪法政制架构的维度探讨宪法审查中的消极主义价值立场。

第二，比较分析法。在我国，宪法审查中的消极主义在宪法学研究上还是个新的前沿性课题。但在诸多西方宪政国家，消极主义价值立场上的宪法裁判风格不但早已形成而且日趋成熟。比较这些国家宪法审查中的消极主义立场是如何发育而成并在本国的宪政背景下走向成熟，对于全面认知消极主义无疑大有裨益。所以，比较研究方法在本书中占有一定份量。不宁唯是，通过比较研究还可为未来我国宪法审查实践中的价值立场选择提供不同的参照点，有利于宪法审查机关在宪法审查过程中通过权衡优劣、比较得失之后再进行价值立场选择。

比较各国，尤其是美国和日本的消极主义价值立场之适用情形会有助于将消极主义置于更为广阔的不同宪政背景下进行考量。当今日益加速的全球化趋势已使得比较并借鉴各国相关政制制度业已成为国家政制本身进化发展及其政制理论学说繁荣进步不可或缺的方法。由于文化传统、社会背景等方面的迥异国情，各国宪法审查制度具有不同的表现形态，比如从制度模式上来说就有两类――美国型宪法审查－普通法院模式和大陆型宪法审查－专门法院模式。因此，按照它们彼此对应的比较项进行比较分析对于宪法审查中的消极主义价值立场的研究其意义不可谓不重大，比较研究方法对于本书的研究定将大有启发。

第三，案例分析法。一个个鲜活的宪法审查案例是本书研究的基本素材。从理论到理论的“灰色”理论研究，其实在本书中仅占非常有限的篇幅。本书更多的是从案例出发，通过大量的宪法审查案例来展现宪法审查中的消极主义价值立场原生态的全过程。本书以美国宪法审查中的消极主义价值立场为主要考察对象。本书选取并分析的美国宪法审查案例时间跨度为三个世纪即十八世纪至二十一世纪的今天。它们非常直观地展现了宪法审查中的消极主义价值立场在美国发生和发展的完整过程。没有如此直观、生动的宪法审查案例，没有案例分析方法，本书的主题研究几乎无法进行。缺乏案例的现身说法，没有生动真实的历史案例，本书的研究必将像本导论开篇所批判的我国现有的宪法学研究那样，是一种充斥着理论说教的苍白无力的灰色研究。而这种宪法学研究正是笔者极不赞成、力争克服的研究。

当然，也不仅仅只有域外西方国家的案例。如今我国的宪法事案例亦愈来愈受到社会各界的关注。近年来宪法学界――以中国人民大学宪政与行政法治研究中心为首还持续地举办“年度十大宪法事案例”评选并开展相关的学术研讨。因此，本书的最后亦有选择地分析一些我国的宪法事案例，以增加本书案例分析法的中国元素，并期望通过对我国宪法事案例的分析能更加直观有效地证明何种价值立场在未来我国的宪法审查实践中可欲、可求，值得期待。

文章来源：中国宪政网 发布时间：2011/6/19