构建现代国家背景下的行政法学之理论与体系
|日期：2009-04-04 |访问量：
构建现代国家背景下的行政法学之理论与体系
――《行政规制与权利保障》书评
高秦伟
杜甫诗云：“读书破万卷，下笔如有神。”当收到杨建顺教授赠送给我的他厚厚的专著《行政规制与权利保障》 WriteZhu('1'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=43861#m1" name=1>时，我依稀可以想象出他负笈东洋勤奋求学的身影，我也可回忆起他执教人民大学勤奋教学、科研与参与国家立法、为社会发展建言献策的情景，我更会记住他对学术的真诚，和他那种身体力行、浓浓的人文精神，和那种对学生的殷殷期许。
收到书的准确时间是2007年8月21日，细读至今已有年余。今人民大学出版社约我为之写一篇书评，我思之再三，因情难却便应允，不过，仍难理解全书的内容，更难达到清代仇兆鳌在《杜诗详注》对于“读书破万卷”中的“破”字的阐释。其云“破”字有三层意义，一曰：“胸罗万卷，故左右逢源而下笔有神”。二曰：“书破，犹韦编三绝之意。盖熟读则卷易磨也”。三曰：“识破万卷之理”。这三层含义概括起来就是：突破、磨破、识破。《行政规制与权利保障》一书即是如此，作者通过广泛地阅读、深入地思考、精心地架构为我们呈现了现代国家背景下的行政法学基本理论、学科体系与前沿知识。由于内容精深，在此我仅就自己的感悟写出几个方面，恐有误读、误解之惧，亦请读者明鉴。
一、现代国家背景下行政法学的核心内容
中国行政法学从晚清政府时期的生成 WriteZhu('2'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=43861#m2" name=2>到如今的繁荣发展，学界一直在探讨着行政法学的核心内容究竟是什么。甚至在改革开放初期，学界还掀起了一场所谓的“行政法学下理论基础”的大讨论。尽管如今行政法制的迅速发展已经不再需要这样“启蒙式”的宣传与教育，但是一门学科要独立发展、要想与其他法律学科共同协力解决纷繁复杂的社会问题，就必须予以正面回答。在本书的绪论“行政法的宪政理念论”部分，作者阐释了自己的观点，他指出中国行政法学应该围绕宪法原理展开建构，以切实保障公民的权利。而这一观点正是本书也是现代国家背景下行政法学的核心内容：行政规制与权利保障。因此，作者在序言中写道：“本书以现代国家中行政规制与权利保障的探讨为主要内容，以载量与羁束这对行政法学上的核心概念为线索，从社会秩序、国家权力、公共利益和私人的权利保障等到多个领域展开对政府职能的探讨，从法哲学、宪政学、行政学和行政法学等多个视角来分析权利保障与政府职能，尤其是行政规制之间的辩证关系，阐述政府在法制建构方面的科学定位。” WriteZhu('3'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=43861#m3" name=3>
现代国家之所以与以往的社会不同，就在于在现代国家背景之下，多种思想并存：自由放任与政府干预、规制缓和与再规制、政府裁量与法规范拘束等导致权利保障与行政规制这两个方面将永远或平行或交织地存在下去。 WriteZhu('4'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=43861#m4" name=4>有鉴于此，作者认为现代国家背景下的行政法学在建构与设计，“并不一定要削弱政府的权力，但必定要规范政府的权力；不一定要事无巨细地设定实体规范，但必须尽可能详尽地明确组织规范（包括诸多实体规范）和程序规范。”“而私人的权利保障，皆依赖于政府职能，尤其是规制职能的准确定位；政府规制的增加或者减少，对权利保障是否充分，则依赖于相关法制的建立和完善；法制的建立和完善，是实现法治的重要基础，也是实现权利、自由乃至民主等价值的制度支撑。” WriteZhu('5'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=43861#m5" name=5>
二、行政国家与中国行政法的基本原则
现代国家的最大特征就是行政国家。 WriteZhu('6'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=43861#m6" name=6>但是值得注意的是，行政介入并不是解决社会诸问题的充分保障，而且其自身也会带来新的问题，甚至产生与“市场失灵”类似的“政府失灵”现象，因此行政必须要受到法原理的拘束方可以发挥正面与积极的功效。 WriteZhu('7'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=43861#m7" name=7>这正是行政法与行政法学产生的原因。作者在第一章中重点论述了“法治行政原理的确立及发展”，应该讲为我们还原了行政法、行政法学的起因。可惜的是在中国其他的行政法学教材或著作中，或因为篇幅的关系或因为认识的问题对此较少涉及，而不知法治行政原理中的依法律行政原理、法律保留原理正是展开行政法学的基础。但多数的学者虽从一些外来的资料了解到了这些原理，却将其演绎成了“中国行政法的基本原则”这一命题。通过对本书的阅读，我们基本能够了解到这样演变的历程与中国化的思路。 WriteZhu('8'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=43861#m8" name=8>
沿着这样的思路，作者对于中国行政法的基本原则的命题也提出了自己的观点，我认为值得学界认真探讨。中国行政法学初期，学界对行政法是否存在自己特有的基本原则一度持怀疑态度；之后又出现将宪法原则或行政的原则视作行政法基本原则的情形。 WriteZhu('9'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=43861#m9" name=9>再后来的行政法学界逐步取得共识：行政法应当有自己的独立的原则，并提出行政法的基本原则应当是“贯穿于全部行政管理之中”的原则或者“贯穿于行政法律关系”的原则，但对如何贯穿却并不明确。此后，行政法学者又提出了行政法基本原则应当具有“普遍性”与“法律性”的观点，这一主张对于正确理解行政法的基本原则具有关键性的意义，因为任何法律原则都必须是“普遍的法律性的原则”。但其不足是未能结合行政法展开考虑。具体而言，自1980年代以降，中国行政法学先后出现了若干的“行政法基本原则”的主张，其中最具代表性的当属合法性原则与合理性原则， WriteZhu('10'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=43861#m10" name=10>但时至今日却呈现了复杂的局面，有人甚至提出了十多个原则来。作者则认为中国行政法上的基本原则有合法性原则与合理性原则就足够了，其他的诸多原则更适合于作为某个特定领域的原则，或者作为两个基本原则的具体构成要素，如比例原则、信赖保护原则均可以作为合理性原则的下位原则。另外，如果要列为第三个原则的话，那么公开原则可以作为行政法基本原则来把握，主要的原因在于： WriteZhu('11'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=43861#m11" name=11>其一，公开原则是行政立法、行政作用等几乎所有的行政法领域均必须坚持的原则，从节约资源以及便利性的角度出发应将其作为行政法基本原则来架构。其二，从理论研究与立法实务来看，无论是合法性原则抑或是合理性原则，其内容要求中均包含了公开的因素，说明公开的原则本身内在于合法性原则与合理性原则之中。从这个逻辑讲似乎不应单列，但公开原则不仅仅是合法性原则与合理性原则的重要组成部分，更为重要的是，公开是公平、公正、平等理念得以实现的保证，是合法性原则与合理性原则得以贯彻遵循的重要保障，也是民主主义与法治主义得以实现的前提性准备。
三、中国行政法学的体系框架
正是基于前述的认识与对于基本原理、基本原则的建构，本书在设计行政法学的体系时基本上按照行政法总论、行政组织法、行政行为法、行政救济法和行政程序法五大块来建构的。而其中又提出了参与型行政、 WriteZhu('12'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=43861#m12" name=12>能动行政、 WriteZhu('13'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=43861#m13" name=13>政民协治 WriteZhu('14'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=43861#m14" name=14>、行政裁量论 WriteZhu('15'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=43861#m15" name=15>等具有前沿性的术语、概念与制度。作者指出自己围绕上述五大块，“试图在兼顾体系性的基础上，通过诸多热点、难点和重点问题的探讨，阐述公共利益与个体利益，行政规制与行政给付，民主、自由和法制与权利保障，政府介入与市场自治，裁量与羁束等的辩证关系，论证这样一个主题：对政府职能、行政规制必须客观对待，并且，在立法层次、执法层次和司法审查层次，必须有不同的标准。” WriteZhu('16'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=43861#m16" name=16>而这些正是现代中国行政法制建设与行政法学成长所急需的，作者无疑在用他客观、独立、公正的态度给予了我们一个相当明确的答案。
在建构中国行政法学体系框架过程中，作者为行政法学研习者“还原”了许多的被误读的概念，如行政行为，行政裁量。在行政行为的概念方面，作者主张应采用“最狭义说”， WriteZhu('17'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=43861#m17" name=17>因为只有这样才有揭示行为特有的共同性质及适用的特殊法规，并服务于行政诉讼制度。也只有坚持最狭义说，才能与民法学上的法律行为相对接。在行政裁量方面，作者在此前的一篇文章中解释过裁量并非“自由裁量”， WriteZhu('18'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=43861#m18" name=18>以“行政裁量”取代“行政自由裁量”，对于正确把握法治行政原理，合理构建国家权力配置体系，均具有极其重要的意义。
在“还原”的同时，作者还提出了许多的值得研究的术语、制度，如政府规制、 WriteZhu('19'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=43861#m19" name=19>尊重行政的首次性判断权 WriteZhu('20'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=43861#m20" name=20>等。而同时，作者又将行政程序法这部分独立进行论述，也是一种不同于国内其他教材或著作的做法，期望能够推动中国行政程序法典的制订与践行。
四、关注行政法学的研究方法
对于法学学科的学生而言，行政法学极为难学。 WriteZhu('21'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=43861#m21" name=21>对此，杨建顺教授在结语部分写出了自己从学、从教多年的积累经验，即“行政法学研究方法论”，我想也值得行政法学研习者关注，甚至能够成为学好行政法学的“利器”。当然，作者也一再强调只是自己经验的总结，并不一定适合所有的人。因此，我想强调的是读者可以结合自己的情况去理解，但其中的相互尊重与学会接力赛、学术真诚、戒除急功近利、正视行政法学与其他相关学科的关系却是学习行政法学的人、研究行政法学的人，甚至是我们所有的人应该考虑与实践的事情。
本书是作者杨建顺教授长期坚持教学、科研的结果，是他“十年磨一剑”的精品，是他常怀报国之心、心系中国行政法制建设与行政法学理论建设的精品， WriteZhu('22'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=43861#m22" name=22>更是他对自己的信仰长期坚持的结晶。也许对生活在现代中国社会之下的人而言，“坚持”、“认真”最是难得，但是杨建顺教授做到了，他写出了精品，他的坚持与认真如同本书一样值得我们学习。台湾的朱瓯先生写的一段趣事或许可以印证杨建顺教授的认真、坚持与勤奋：朱瓯先生有早起打太极拳的习惯，在人民大学攻读博士学位时，某日清晨七时左右，见杨建顺教授单车自法学院办公楼出来，顺着校园的道路而行，便问：“杨老师，怎么这么早就出门？”杨教授的回答依从惊讶不已：“一晚写文章没睡，现在才要回家。” WriteZhu('23'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=43861#m23" name=23>
所以我建议读者在阅读此书、收获行政法学基本理论与前沿知识的时候，请静心感受书中浓郁的人文气息，因为宁静方可致远。 WriteZhu('24'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=43861#m24" name=24>
WriteZhu('1'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=43861#m1" name=1> 参见杨建顺：《行政规制与权利保障》，中国人民大学出版社2007年版。该书系中国人民大学出版社“21世纪法学研究生参考书系列”，由北京市社会科学理论著作出版基金资助出版。全书约91万字。
WriteZhu('2'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=43861#m2" name=2> 关于中国近代行政法学的生成可参见何勤华：《中国近代行政法学的诞生与成长》，载《政治与法律》2004年第2期。
WriteZhu('3'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=43861#m3" name=3> 杨建顺：《行政规制与权利保障》，中国人民大学出版社2007年版，序言第2页。
WriteZhu('4'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=43861#m4" name=4> 参见杨建顺：《行政规制与权利保障》，中国人民大学出版社2007年版，序言第3页。
WriteZhu('5'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=43861#m5" name=5> 杨建顺：《行政规制与权利保障》，中国人民大学出版社2007年版，序言第3页。
WriteZhu('6'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=43861#m6" name=6> 参见杨建顺：《行政规制与权利保障》，中国人民大学出版社2007年版，第一章。
WriteZhu('7'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=43861#m7" name=7> 参见[日]南博方：《日本行政法》，杨建顺、周作彩译，中国人民出版社大学1988年版，第10－11页。
WriteZhu('8'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=43861#m8" name=8> 事实上，作者的这种观察在他的另一部参编著作中已经体现了，参见胡锦光、杨建顺、李元起：《行政法专题研究》，中国人民大学出版社1998年版，第32页以下（杨建顺执笔）。
WriteZhu('9'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=43861#m9" name=9> 参见张尚�|主编：《走出低谷的中国行政法学�D�D中国行政法学综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，第98页。
WriteZhu('10'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=43861#m10" name=10> 参见罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1989年版，第34－45页。
WriteZhu('11'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=43861#m11" name=11> 参见杨建顺：《行政规制与权利保障》，中国人民出版社大学2007年版，第120－121页。
WriteZhu('12'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=43861#m12" name=12> 参见杨建顺：《行政规制与权利保障》，中国人民出版社大学2007年版，第三章。
WriteZhu('13'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=43861#m13" name=13> 参见杨建顺：《行政规制与权利保障》，中国人民出版社大学2007年版，第十一章。
WriteZhu('14'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=43861#m14" name=14> 参见杨建顺：《行政规制与权利保障》，中国人民出版社大学2007年版，第九章。
WriteZhu('15'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=43861#m15" name=15> 参见杨建顺：《行政规制与权利保障》，中国人民出版社大学2007年版，第十二章。
WriteZhu('16'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=43861#m16" name=16> 杨建顺：《行政规制与权利保障》，中国人民出版社大学2007年版，序言第3页。
WriteZhu('17'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=43861#m17" name=17> 参见杨建顺：《行政规制与权利保障》，中国人民出版社大学2007年版，第281页。
WriteZhu('18'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=43861#m18" name=18> 参见杨建顺：《行政裁量的运作及其监督》，载《法学研究》2004年第1期。
WriteZhu('19'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=43861#m19" name=19> 参见杨建顺：《规制行政与行政责任》，载《中国法学》1996年第2期。
WriteZhu('20'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=43861#m20" name=20> 参见杨建顺：《行政规制与权利保障》，中国人民出版社大学2007年版，第675页。
WriteZhu('21'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=43861#m21" name=21> See Sidney A．Shapiro，The Top Ten Reasons That Law Students Dislike Administrative Law and What Can（or Should）Be Done About Them？38 Brandeis L．J．351（1999―2000）．
WriteZhu('22'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=43861#m22" name=22> 参见杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，皮纯协序。
WriteZhu('23'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=43861#m23" name=23> 参见朱瓯：《两岸行政程序法制之比较研究》，中国人民大学出版社2008年版，自序第9页。
WriteZhu('24'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=43861#m24" name=24> 参见杨建顺：《行政规制与权利保障》，中国人民大学出版社2007年版，后记第845页。