人类语言总是有着无穷无尽的创造力，当它宣称是在表述“事实”的时候，实际上只不过是表述了建构后的事实。在我们有意无意的想象中，事实经历加工、编码和过滤，形成了语言的表述， 从而在二者之间形成了一条或宽或窄的裂缝。有时候，这条裂缝是在无意中产生的， 让我们姑且原谅这类说话人或作者的无知。不过，有时这种裂缝的存在或加深，却是起因于人为的动机。我宁愿相信，以下将要分析的这篇文章，属于后一种情形。因为以这位作者的学识和能力，本来可以将事实表述得更为准确和客观。

北京大学法学院强世功教授， 在本年度第一期的《文化纵横》杂志上发表了《司法能动下的中国家庭――从最高法院关于<婚姻法> 的司法解释谈起》一文。该文属于该杂志的本期专题文章之一，与其并列的尚有马忆南、顾骏、吴飞及赵晓力等人作品。这一系列文章所共同讨论的对象便是近来大名鼎鼎的“婚姻法解释（三）”。强本人曾在去岁11月于北京大学组织过一次同样主题的会议，因此，《文化纵横》的本次专题也可被看做上次会议的思考成果。鉴于强本人是该次会议的召集者，且计划在其负责的《政治与法律评论》杂志中开辟同样主题的专栏，因此，可以估计其对该主题的热心程度应不亚于参会及写作的其他学者。所以，不应认为该文是其粗制滥造的应景之作。在确定了作者本人对文章的认真程度后，我们便可以转人对文章内容的分析。因为如果该文仅仅是作者漫不经心下创作的应酬稿，那么，我们也大可不必认真对待文章的内容，而对文章的赞扬和指责也就显得无甚意义。

就对“婚姻法解释（三）”的批判而言， 该文在一开头便切中要害。这一司法解释的确是“建立在个人主义和自由主义的立场上”。无疑，新司法解释是一种庸俗至极的经济一技术思维，对自由主义在相当程度上持批判态度的强，当然有充分理由大加鞭挞，而即使是负责任的自由主义者，也本应为此感到耻辱。新司法解释的出台者和欢呼者，确已在精神世界中远离了我们社会普通民众的真正需求，转而沉浸在一种堕落版自由主义的虚假胜利之中。

强接下来对“婚姻法解释（三）”的分析，也的确颇能击中要害。例如，对婚姻中个别财产制以及明晰房产的强调，的确有可能开辟了“男性对女性、强者对弱者的弱肉强食时代”； “A A制婚姻契约”无疑是最高人民法院惊世骇俗的伟大创举，从而将家庭的神圣感与温情脉脉摧毁殆尽；如此一来，当婚姻双方都意识到房产而非感情才是其根本利益所在，进而都依赖其父母投资介人购房时，婚姻的“再封建化”也似乎不可避免。不过，需要指出的是，强所有这些观点，要么已经有人提出，要么属于正常人根据正常推理能力也能思考到的范围。于是， 我们最需要关注的乃是强文中区别于他人观点的最大创新之处， 亦即他将最高人民法院多次出台《婚姻法》相关司法解释的举动[包括“婚姻法解释（三）”的出台] ，冠之以“司法能动主义”的称号，并进而对其施展猛烈批判。在他看来，正是最高人民法院出台的历次相关司法解释，瓦解了原本作为社会生活之基石的婚姻与家庭生活，并进而以一种自由主义观指导下的新婚姻模式取而代之。于是， 善良风俗一去不复返了，人格扭曲了，社会堕落了。而这一切，都是最高人民法院的错，“司法能动主义”的错。于是，在文章最后，他大声呼吁“司法节制”， 而这才是司法的“美德”。只有实现“司法节制”，民族才能从自由主义的婚姻泥潭中得到神圣的拯救。

必须承认，乍看上去这的确很有道理。最高人民法院的司法解释权限一直是学术界的一个争议焦点，许许多多的人反感这一不明不白的准立法权限，认为它意味着对立法机关权力的侵夺，而其本身又缺乏民主的根基。不过，让我更感兴趣的，倒是强使用“司法能动主义”这一文本现象本身。因为，强在文中对“司法能动主义”所赋予的意义和能量，似乎与我们平常的理解有所偏差。

“司法能动主义”一词起源于美国，即“judicial activism”。熟悉美国宪政史的人都知道，这一概念被用来形容上世纪50、60、70年代美国联邦最高法院的所作所为。一般认为，那个时代的美国联邦最高法院曾经以强劲的姿态，通过一系列的判决，来寻求在种族、性别、环

境、刑事司法等领域的政治与社会变革。尤其是由布朗案(Brown v. board of Education)和罗伊案(Roe. V. Wade)引发的一系列诉讼行为，伴随着美国民权运动的蓬勃发展，在很大程度上促成了极为明显的社会变革，以及学术上的剧烈争议。这些案件甚至已经成为20 世纪美国民族历史叙事的一部分。美国的自由派为之欢呼雀跃，在他们看来，法院承担了多数人暴政中孤胆英雄的角色，他们成为了无法在常规民主渠道中表达意见的“分散而孤立的少数”的代言人，法院是宪法的守护者，是社会进步的发动机。美国的保守派则为之哀叹不已，他们眼中的美国法院是一个僭政的恶魔，它侵犯了民选机构的职权，它使用强大的能量摧毁了昔日美好的盎格鲁一美利坚生活方式，使美国社会越来越走向种族混杂的堕落状态。

至此，我们应该能理解到，将曾在美国社会造成如此剧烈影响（不论这种影响是否“正义”，是否代表真正的“进步”，是否真正改善了弱势群体的生存状况），并造成如此大范围学术争议的“司法能动主义”概念，套用于当代中国的司法一政治语境中，无疑令人感觉荒唐和可笑: 我们没有沃伦法院；我们缺少有效保障下的审判独立；我们没有行政部门、立法机关乃至军队对司法系统的主动配合；我们也不曾拥有司法审查制度；我们的法院也从来没有以宣告某一法律违宪的强硬姿态，来推动户籍、收入分配、社会保障等亟待改革领域内的积极变革；而且，在我们的学术界，也更没有产生有关最高人民法院所谓“司法能动主义”是好是坏的争论，因为这种“主义”距离中国现实太过遥远。

仅仅是因为出台了若干《婚姻法》司法解释，从而就获得了“司法能动主义”的头衔。对此，最高人民法院似乎应该感谢强的这一创举。因为在话语中，最高人民法院的地位在无形中被抬高，数百名通过公务员选拔考试一次性进人最高人民法院的法官瞬间拥有了美国联邦最高法院9 名大法官的殊荣，他们成为了正义的急先锋 为社会改革和进步率先做出了孜孜不倦的努力。

当然，强对“司法能动主义”的评判， 无疑没有遵循以上美式自由主义的进路，而毋宁更接近于美国保守派的看法。于是，数百名中国法官推行的“价值的偕政”，显然要比由9个美国法官推动的暴政更为恐怖。而借用罗森博格(Gerald N . Rosenberg )的词汇，借助司法途径寻求社会变革，这即便不是令人厌恶，也至少是个“虚伪的希望”(hollow hope)。所以，“司法节制”才是“美德”。

强无疑熟悉美国宪政史，也无疑对“司法能动主义”的具体意涵、时代背景以及不同派别所持评判有着充分了解。因此，强为最高人民法院贴上“司法能动主义”的标签，并进而站在类似美国保守派的立场上去批判建构出来的自由主义的“司法能动主义”，就更显得不是一种无意的误读，而更像是一种有意的扭曲。而这种扭曲的目的，便在于批判其所设想的该司法解释所表达的中国自由主义思潮。

然而，从深层次上说，这种有意的扭曲，却未必能有效实现强批判中国自由派的目的，因为强的这一“套用”在很大程度上是一种张冠李戴。首先，强自身所处的中国左派/保守派立场，与他本人所青睐的美国保守派的立场有着距离。中国左派强调强国家对经济领域的干涉，而美国右翼保守主义则倾向于自由放任；中国左派强调城乡居民间在经济、教育等机会上的真正平等，并呼唤进一步完善社会保障制度，而美国保守派似乎对改善种族、性别、阶级差异方面并不感冒，而毋宁是倾向于维持现状。其次，强所攻击的中国自由派，也与20 世纪30 年代以来的美国自由主义传统极为不同。中国的自由派是彻头彻尾的“自由主义”，他们主张自由市场，主张以法治等手段实现对公权力的有效制约。而美国的现代自由主义则融人了20 世纪的左派传统，在罗斯福新政之后，美国自由派走向了经典自由主义的对立面，转而主张国家对市场的适度调控，并对如黑人、妇女、同性恋者等弱势群体更加同情。正因如此，美国的这种自由主义也被称为“新政自由主义”，乃至“美国左派”。

于是美国宪政史就这样给强开了一个大玩笑，这导致强在将美国各政治派别的称谓、观点套用于中国各派别时，发生了可爱的错乱。由于熟悉美国宪政史，强本能地将中国问题放置到美国的宪政史的范畴中去。然而，这无疑不符合国情。于是，滑稽的是，虽然中国左派日日夜夜声称着中国右派所试图引人的西方制度、观念“不符合国情”，但实际上其自身的思维方式和分析框架，却也同样在很大程度上“不符合国情”。左派同样在智识资源上严重依赖着西方学术的产物，也同样在虚幻的概念上做着文字游戏，却仍自以为触摸到事物的本质。“不符合国情”这一学术一政治论争中的灵丹妙药，看来不仅是某一派别垄断的专利。

让我们再度回到强对“司法能动主义”的使用本身。因为，强对这一概念的运用还存在着另外一些瑕疵。首先，根据强的标准，不论法院是否意在且能够引起剧烈社会变革，也不论法院行动的目的为何，只要法院不再“消极”地司法，而略微地“能动”一点，那么这就是万恶的“司法能动主义”了。那么，遵照这种逻辑，广受部分人士拥戴的轰轰烈烈的打黑除恶运动，由于也是借助公检法程序，莫非也是一种应该打倒的“司法能动主义”了？所以，将“司法能动主义”抽离其原本从属的美国宪政史具体情势，而将其意义泛化进而滥用于各种情形，将会产生其使用者自身也无法接受的可笑结果。其次，强在文中第二部分似乎有意表明，最高人民法院司法解释中“司法为民”、“司法便民”这类字眼，便是“司法能动主义”的体现。不过，严格地说，这类字眼与其说反映了“司法能动主义”的倾向，毋宁说是体现了“马锡五审判方式”的当代复兴。而“马锡五审判方式”毫无疑问代表了中国左派所追求乃至欢呼雀跃的革命传统&#1048577;这样看来，强在文中硬要把明明是左派拥护的这种本土化、革命化、群众运动式审判方式，扭曲成美国味十足的“司法能动主义”，进而对其大肆攻击，便同其政治理念发生了明显冲突。

此外，强在文中还存在其他用词不当的问题。该文第一部分标题（“家产制的式微：个别财产制与明晰房产”）即存在瑕疵。家产制（这个词在正文中也多次出现，而且还出现了“房屋家产制”这种创新组合词汇）在文中似乎是“家庭财产制”的缩写， 以区别于“个人财产制”。不过，马克斯・韦伯的社会学告诉我们，“家产制”是一种建立于家庭伦理基础之上的国家政治一法律结构， 而非狭隘的家庭共同财产制度。强大概读过晦涩的韦伯作品，不过也大概忘记其内容乃至词汇了。

知识分子常常处于“文化斗争”的最前沿。在这个“诸神争斗”的时代，学术研究从来没有实现过彻底的“价值中立”，它总是处于具体处境之中，被不同派别以不同方式随意操纵，进而角逐出纷纷扰扰的价值争斗中的优胜者。从这个角度来说，选取各自所需的概念工具，并使其服务于自己的具体目的，似乎不值得苛责。于是，总会有一些学人，站立在“价值中立”的废墟之上，尽情挥舞着自己的意识形态大旗，将情感洪流倾泻在本应是理性商谈的圣坛，从而使他们的所言所行完美地契合了虚无主义的后现代时代精神。

作者简介：舒窈，自由学者。 文章来源：载《清华法治论衡》第14辑（2011年8月）。 发布时间：2012/1/27