读《论美国的民主》第八章[“美国宪政史”读书报告]

现代国家的宪政模式中，民主无疑是一个极其重要的组成部分。作为一个发源于古希腊的古老政治传统，在现代国家的宪政中表现为人民选举出官员，以及由自己的代表组成议会进行立法活动。但是在一个以实现公民自由和福祉为宗旨的现代宪政模式中，民主并不是宪政的全部，"对宪政主义来说，民主本身并不是目的，宪政主义本身的内在追求构成了宪政主义自身的目的……"更进一步说，还必须警惕基于民主的原则所带来的"多数的暴政"。

民主要求身份的平等，并强调由多数人所达成的"公意"（general will）具有至高无上的权威。这里，"公意"的达成是否可能是一个问题，即多数人的意见在协商和融合之后所形成的结果多大程度上还代表着意见发表者的意志是值得怀疑的。更重要的是，达成"公意"的同时，多数人以外的少数人很容易面对一个集团性的压迫--假以多数权威之名的统治容易形成一种统一而专断的形式，从而不可避免的侵害少数人的权益，暴政随之降临--这显然和现代宪政模式的价值追求背道而驰了。"分权制衡、司法独立、法治宪治等现代共和国的基本原则，民主不仅不能解释、囊括，而且与它们有着紧张冲突的一面，经常发出取消它们的呼声。"因此在现代宪政的分权制衡模式中，必须将民主可能产生的这种效应考虑进去。又由于掌握着立法权的议会和掌握着行政权的行政长官都来自于民选机制，对于民主的负面效应的警惕和控制就只能靠司法权主体了。进一步说，司法权主体要发挥限制民主造成的多数专制，司法独立是不能回避的问题。只有保障司法权主体的独立，才能使法官能够依凭公正的标准，秉持法律的天平，不偏不倚地审裁两造间的纠纷，并保证裁判的过程免受行政权力和立法机关乃至社会舆论的干涉。
正因为司法权在三权分立的制衡模式中承担了限制民主专断，防止多数暴政的功能，司法权主体的产生不应该按照纯粹的民选方式。相反，司法权主体在现代宪政模式中展现出一些贵族阶层的面相。托克维尔认为，美国的贵族是从事律师职业和坐在法官席位上的那些人。（第309页）在《论美国的民主》第二部分的阐述中，他提出贵族精神是美国的法学家阶层得以抵制民主固有缺点，从而成为"平衡民主的最强大力量，甚至可以说是能够平衡民主的唯一力量。"（第309页） 

在第八章的叙述中，托克维尔指出法学家阶层的贵族精神来源于他们对规范的偏好（或自然倾向）、知识专业共同体的建立以及遵从先例的尚古职业习惯。"对法律做过特别研究的人，从工作中养成了按部就班的习惯，喜欢讲究规范，对观念之间的有规律联系有一种本能的爱好。这一切，自然使他们特别反对革命精神和民主的轻率激情。"（第303页）不仅如此，"法学家之爱秩序甚于爱其他一切事物，而秩序的最大保护者则是权威"，这无疑使美国的法学家阶层在对规范和权威的看法上与广大民众大相径庭。其次，也是至关重要的一个原因，即法学家群体所掌握的不为普通大众所理解的专业知识和思想使他们得以在思想和利益上形成一个脱离于人民的团体。托克维尔说："法学家在研究法律当中获得的专门知识，使他们在社会中独辟一个行业，在知识界中形成一个特权阶级……他们还自然而然地形成一个团体……他们的专业相同和方法一致使他们在思想上互相结合起来。"（第303页）法律裁判纠纷的知识和技艺是属于法学家阶层的专业所有，根据这样一种专业化（职业化）的需求，法学家阶层得以凭借专业的知识构建和技艺实践与普罗大众区分开来，从而在知识和技艺上取得了规避舆论影响和民情干预的条件。法学家阶层的知识上的专业性条件不仅使他们可以形成属于自己的"专业共同体"，还可以进而在独立性上获得一定程度的保障。这方面的条件并非因为司法权主体的产生方式与另外两种权力主体不同，而是基于司法权的行使本身所必备的专业知识与技艺--从这个意义上说，贵族精神产生的条件是孕育于司法权的行使性质本身的，进而才决定了司法权主体的产生不能完全按照民主方式。托克维尔还强调了法学家阶层形成这种"专业共同体"的心态，"他们在执业当中时时觉得自己优越，他们是一门尚未普及的不可缺少的科学的大师，他们经常在公民中间充当仲裁人；而把诉讼人的盲目激情引向正轨的习惯，又使他们对人民群众的判断产生一种蔑视感。"（第303页）在此基础上，作者进而认为美国法学家阶层贵族气质的另一个重要成因在于英美比附先例的立法方法和遵从古训的法律解释，"一个英国或美国的法学家，几乎总是把对古老东西的敬爱和尊重与对正规的和合法的东西的爱好结合起来……对先例的这种尊重，他们在教育中养成的这种尚古思想，日益使他们脱离人民，并终于使他们成为一个与众不同的阶级。"（第307页）相比于大陆法系（文中以法国为对比），英美法系的判例法传统在一定程度上将法官和律师的职业思维与行动局限在对先例的解读和祖先思想的诠释上，他们不能像大陆法系法官那样在司法的过程中引证自己的一套法律思想，引述成文法的立法原则--不同于我们经常持有的认为英美法官有很大的自由裁量权的观点，托克维尔在此从另外一个角度阐述了职业上遵从先例的尚古习惯是如何迎合了美国法学家阶层对于规范和秩序的自然偏好并促成法学家阶级（团体）的形成和贵族精神的孕育的。

不管是自然偏好，自身所具有的专业知识和技艺还是不同于大陆法系的法律传统，都是美国法学家阶层具有一种贵族气质的精神特征的重要根源。但是在民主社会中，这样的贵族精神并不能因为其与民主的本质不同而脱离民主，否则司法的贵族性同样丧失了对于权力的掌控和行使的制约，而绝对的权力势必在另一个方向上导致绝对的滥用。在托克维尔看来，美国法学家阶层的独立地位不单单源于贵族精神，还在于贵族精神与在利益和出身上的民主品格在法学家阶层上得到了融合。"法学家一方面因其爱好而自然倾向贵族和君主，另一方面又因其利益而自然倾向于人民。……法学家，从利益和出身上来说，属于人民；而从习惯和爱好上来说，又属于贵族。"（第306页）民主品格在法学家阶层中的体现源于自然出身和利益，而贵族气质的形成则是基于专业知识和职业习惯以及由此形成的偏好。这两者成因涉及法学家的不同方面，使它们得以在法学家身上实现融合，但这又不仅是两种品性在一个阶层上的融合，更可以说，它为实现民主模式的理念和司法独立需求的协调创造了一个重要的环节。"法学家是人民和贵族之间的天然锁链，是把人民和贵族套在一起的环子。……法学家的行业，是唯一容易与民主的自然因素结合，并以有利于己的方式与其永久结合的贵族因素。"（第306页）可见，司法的独立与其说是单纯依赖于贵族精神的引领和坚守，毋宁说必须依凭民主品格和贵族精神的有机融合，这种融合一来防止司法权力因垄断而造成专权，二来避免司法权的行使受到民主的侵蚀。于是民主模式在保持其既有的监督功能时也能够受到有效的限制，权力制衡和司法独立得以形成。更重要的是，带有贵族精神面相的司法独立因为融合了民主的品格得到了民众的认同与信任，进而使司法权威和法律至上成为可能。

从现代宪政的发展历史观察，代议制其实是"贵族接受了民主制改造"，"具有'民主'和'贵族'的双重属性。"把这个观点放在对宪政司法权的考察上显然也是合适的，要实现宪政模式下的司法独立就承认宪政司法权主体必须融合贵族精神和民主品格，而不能因为对民主的过度迷信而否认司法权主体的贵族精神特征。针对当时美国存在的削弱司法权的潜在趋势，托克维尔指出："这项改革迟早要产生极坏的后果，而且将来总一天要发现，这样削弱司法官员的独立性，不仅打击了司法权，而且打击了民主共和制度本身。"（第310页）观照中国近现代的宪政之路，尤其是当代的司法独立之路，呼吁司法民主的声音此起彼伏，但很多人都没有意识到司法权主体的贵族精神特质--一种基于知识技艺专业化而有别于民主，甚至还和民主理念相冲突的价值内涵。建构司法独立体制的前提必须是一批掌握了专业的知识和技艺，有着相近的专业思维方式和行为规则的法律人，在处理纠纷和裁判案件时能够凭借自身的专业资本真正地从法律的视角出发，依凭法律的标准，实现法律上的公平正义。当然，完成法律人的职业化形成法律职业共同体的同时，亦不能忽视司法的民主面相，否则单有专业的知识、技艺和实践而无民众的认同与信任，结果不是司法独立而是司法"孤立"，司法权威和法律至上依旧难以实现，宪政法治更是无从谈起。贵族精神在于确保司法中立，民主品格在于获得人民之认同与信任，要协调和融合司法的这两个方面，就必须承认前者而给予后者一个恰切的定位。也只有这样，司法独立和司法权威才有实现的可能。

参考文献：
焦洪昌等编：《开放的宪政》，中国政法大学教务处1999年，第6页。
王天成：《论共和国》，载于《公共论丛·宪政主义与现代国家》，生活·读书·新知三联书店2004年版，第201-202页。
同上注，第205页。