改革开放以来，我国政府在规范和完善国家强制手段方面进行了诸多努力。目前，行政强制执行制度已基本建立，但是有关规范散见于各类法律、法规和规章之中，尚未形成统一的法典。而行政强制措施，现在还没有建立起统一的法律制度，只有少数单行法律和一些法规、规章规定了特定的行政机关在一定条件下可以采取强制措施。行政强制执行和行政强制措施都属于行政强制制度的范畴，行政强制执行和行政强制措施等方面的立法现状无疑导致了行政强制制度规定上和实践中的“散”、“杂”、“乱”、“滥”、“重”，严重影响了法制的统一性和权威性。

综合考虑这些现状，全国人大常委会法制工作委员会从1999年3月开始着手行政强制法的调研起草工作，经过反复征求各有关方面的意见，多次修改，于2002年４月形成了《行政强制法（征求意见稿）》，进而在广泛征求国务院有关部门、地方人大和一些全国人大代表、专家意见的基础上，形成《行政强制法（草案）》，于2005年12月提请全国人大常委会第十九次会议进行初次审议。至今为止，《行政强制法（草案）》已经过了三审，目前这项工作的四审工作也已提上议事日程。《行政强制法（草案）》之所以经过三审还不能最终成为法律，主要原因就在于其中有不少争议问题没有得到解决。本刊记者于近期就这些争议采访了中国人民大学法学院行政法专家杨建顺教授。

行政强制权从哪里来

从理想的状态讲，谁都不希望被他人强制，而且也不应该有人以强制他人为乐趣。行政强制权到底从哪里来？

“这是行政强制权的本源问题，必须首先予以解答，否则就会在立法过程中出现一些无谓的纠葛。”杨建顺教授这样对记者说。

他说：“如David A.Baldwin所讲，人类是社会动物，除非过隐居生活，否则，在人们的生活中无时无刻不存在相互影响的权力支配现象。这是广义的权力支配，即只要有两个人以上，就有支配关系，就有命令服从关系，这种支配关系究其实质，其实是一种自治。必须承认，这种自治在一定范围能够较好地维持秩序，但随着范围的扩展和秩序程度的提高，就需要相应的组织来行使这种支配权，这个组织就是人们所架构的国家、政府，此时的支配关系和支配权和自然状态的自治相比已经产生了质的差异。在现实的社会生活中，没有强制措施，社会就会面临危险，这是由人性的特点决定的，是不以人的意志为转移的。为了保障人们的和平与合作，必须制定人们共同认可的规则，必须拥有足够的力量，必要时必须使用物理性强制力即暴力和威慑手段，迫使那些无视他人的生命、健康、个人自由和私有财产的人遵守社会生活的共同准则。当然，这些暴力、威慑手段必须是人们共同认可的形式，从而成为规则的一部分。在物理性强制力这一点上，暴力和权力相同，在当事人承认其行使的正当性这一点上，权力和暴力区别开来。以上这些人们共同认可的规则以及暴力和威慑手段都是法律的组成部分，是全体公民意志表现的一致，是社会生活的共同准则，因而应当得到尊重和遵守。

“行政法强调行政行为的公定力，公定力是以国家权力为支撑的，它代表一种合法推定。即根据法律设立国家机构，并通过法律授予国家机构以权力，国家行政机关依照法律并对照现实生活作出行政决定、行政行为，我们就推定它合法。因为这种推定，政府机关作出的决定、命令和所采取的一些措施我们要普遍地尊重、遵守、维护和实现，而尊重、遵守、维护和实现就是行政法治的实现过程。这样，行政权、行政强制权、行政强制措施权，乃至各种行为权、决定权、命令权，结合起来就形成了我们现在社会的一种支撑，这种支撑从行政法上讲，是一种常态的存在，这种存在因为受到尊重、遵守、维护和实现而不会产生摩擦，即使我认为相应的行政行为是违法的，但从整个社会来讲，只要它是一个合法的推定，在有权机关予以撤销或者变更之前，它就是具有拘束力的。

“作为个人，有自己的权利，但权利的行使不得与公共利益相抵触，不得以侵犯他人的利益为基础，这就是行政法上著名的‘公共利益优先’的原则。一般而言，公共利益大于个体利益，所以，世界各国都确立了这一原则。如果这一原则能够得到遵守并被正确运用，那么，即使存在先后顺序上的差异，公共利益和个体利益仍然会都得到较好的实现。当出现了人们的个体利益和公共利益相冲突的情形，个人不承认公共利益优先甚至不承认公共利益本身的话，要实现公共利益就必须采取强制，在现实的情况下，遍观世界各国，还没有哪个国家可以绝对放弃强制，而是只能在一定范围内放弃强制，或者说在常态的运转过程中是可以放弃强制的，但在常态的运转过程中常常会遇到‘最牛的钉子户’之类的现象，这就产生是否采取强制措施的问题。当然，有原则就有例外，有时候个体利益会大于某公共利益，这时候要运用利益衡量原则。

“所以说法律和政府都不是多余的存在，行政强制权也是现实的社会生活中必须的存在。”

行政强制权如何配置

行政强制权的配置问题在《行政强制法（草案）》的三次审议中争议也很大，对此，杨建顺也作出了自己的回答。

他说：“行政强制权的配置问题其实就是设定权问题。一直以来，我们的行政强制权设定延续了这样一种模式，即：法律可以设定任何种类的行政强制权；行政法规可以设定除了限制人生自由以外的行政强制；地方性法规可以设定除了限制人生自由和企业营业方面的行政强制。这一模式从原理上讲是没有错的，但是从理论和实践的结合上看，这种设定模式无疑涉及到分权和集权的博弈。集权有一定道理，比如关于处罚和强制的规定，在地方性法规和规章这些层面比较乱和滥，广泛存在着侵犯公民、法人和其他组织合法权益的现象，特别是在规章这个层面，整个学界和实务界都比较一致的观点是不给他们授权。我是一直主张尽量分权的，但我说的分权不是指可以随便拿到这个权力，而是需要通过一系列法律的授权，给予他们这个权力。我主张分权有个前提条件，即通过法律制定相应的标准、程序，尤其是相关的机制架构。我主张分权是因为各部委、各地方政府的一线执法人员大量执法，在过程当中最了解怎样才能够实现公共利益，从而作出判断，应该设立怎样的行政强制权。而现实生活中之所以会有那么多滥权的现象，更主要的是因为我们缺乏相应的规则。从比较法的角度看，各国权力的行使都存在分权和集权的博弈，但是普遍的、世界性的发展趋势是分权，无论是联邦制还是单一制的国家。而分权的前提是制定相应的标准、规则、程序、机制予以支撑，正是在这个意义上，制定于1946年的美国的联邦行政程序法，却影响了世界半个多世纪。我认为立法应该在这方面多下些功夫，在这个前提下推进分权。”

行政强制执行权应由谁行使

《行政诉讼法》第六十六条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”这条规定对强制执行设定了两方主体，一方是人民法院，一方是行政机关。

这种设定是否合理，审议中各方观点怎样，杨建顺教授对此也作了介绍。

他说：“行政法上有一个很重要的特点，即行政主体有很强的优越性，这种优越性很突出的表现就是行政的自行强制权。《行政诉讼法》规定行政机关可以‘申请人民法院强制执行’，目的就是给行政强制执行制度加一个安全阀。行政强制执行权移到法院，有人说，这是行政强制执行权的延伸，甚至实务界和理论界都有人将现有行政强制执行机制作了这样一种归纳，即‘以申请人民法院强制执行为主，以行政机关自行强制为辅’，我认为这种归纳虽不失为对现实的一种客观描述，却也不得不说是对规范解释的一种误读。行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行”，按此规定，两个执行主体之间显然是‘或者’关系，而且我认为行政强制执行权本来就应该是由行政机关来行使的。

我主张原则上应当还权于行政机关，原因是：

（1）可以使行政强制权力配置的标准更加明确。按照当前模式，什么情况下由法院执行，什么情况下由行政机关执行，标准不明确，通过这种原则上归行政机关的规定，可以消除争议。

（2）有利于树立法院的权威。过多的申请执行案件，不仅超出了法院的正常承受限度，而且人们容易产生法院和政府扭成一股绳来对付相对人的印象，严重损害了法院的权威性和公平、公正、中立的形象，只有将行政执行权返还行政机关，法院才能居于比较超脱的地位，才能树立权威和威信。

（3）有利于提高行政机关的效率。行政机关前面做了一系列事实认定、证据收集、法律规范解释等工作，轻车熟路，从效率性、专业性、合理性等视角看，只有将行政执行权返还给行政机关，才符合行政管理的客观规律，才能体现其本来的‘行政性’，充分发挥行政机关的专业特长，及时、有效、充分地实现行政目的。

（4）有利于相对人寻求救济。针对行政机关的强制执行决定，相对人及利害关系人不服的，可以提起行政复议；对复议决定不服的，可以提起诉讼；或者直接提起行政诉讼；对一审判决不服的，可以提起上诉乃至启动再审程序，等等。从救济途径的多样化角度看，肯定比申请人民法院强制执行这种机制要有利于相对人和利害关系人寻求救济。

关于行政强制执行权，我归纳了一个模式，叫‘裁执分离’模式，具体就是：没有行政强制权的行政机关要申请人民法院强制执行，人民法院进行审查，认为具有合法性，作出予以强制执行的裁定，根据这个裁定，行政机关予以执行；具有行政强制执行权的行政机关申请法院强制执行，法院一般不予受理；法院可以直接执行的是金钱给付义务。《行政强制法（草案）》三审稿采纳了我的建议，而它的一个亮点就是不完全还权给行政机关，虽然这从理论上不够顺，但是从现实运转角度看，能确保行政强制执行的更好实现。

行政强制权还应包括哪些

目前草案将行政强制法的调整范围限定在行政强制执行和行政强制措施，这样的内容廓清是否全面？即时强制、行政调查等行政行为的性质又该如何定性？

对此，杨建顺教授认为：“这说明现在社会对行政强制制度的认识不够全面。行政强制制度除了包括行政强制执行、行政强制措施，还应该包括即时强制，行政调查。行政强制措施是一个上位概念，这里面应该包括即时强制、行政强制执行和行政调查，我一直主张这个模式，即认为不应将行政强制执行和行政强制措施并列，这也是日本行政法上的经典架构，不过，关于这个主张其他学者还没有完全接纳。在日常生活中，行政机关经常会行使即时强制和行政调查，尤其是行政调查，但这些经常被忽略了。即时强制，是指面临的情形比较紧急，没有余暇发布命令，就直接采取了强制。这跟一般行政行为的程序不一致，与行政强制执行也有所不同。行政强制执行一般要求发布命令、告知，让相对方充分知情，如果他拒不执行，我们再采取措施。比如破坏性消防，为了保护更大的利益，即使是有一排非常高级的公寓，也要把它们全部推掉，这种情况下即使没有事先发布命令也要执行。另外，在有些情形下，虽然有余暇发布命令，但一旦发布命令就不能实现行政目的，比如说，扫黄打非、打假等行为，它们的性质决定了不能事先发布命令然后再采取行动。现实中有很多监督、检查的行为，相对人一般都要服从和接受，否则就要被强制，比如查账。

“强制不一定必须使用物理的力，如果能用其他方式让你不得不去做，也叫强制，是间接强制，比如，执行法中滞纳金，不是为了要罚款，而是要用威慑力量来间接强制。从这个意义上说，行政调查、行政检查也是行政强制的重要部分。”

如何行使好行政强制权

如何才能行使好行政强制权，这是行政强制权终极性问题，是行政强制权的最终实现。杨建顺教授认为，要行使好行政强制权，必须满足以下六个条件：

1.必须在组织法上有规定。比如，关于违法建筑，《城乡规划法》规定，政府的规划主管部门是执法主体；比如，按照《行政处罚法》第十六条的规定，可以授权政府一个机关来行使另一个机关的权力。在这里尽管法律没有直接授权，但是根据法律规定，可以根据指定来完成主体地位的确定。

2.必须在规制法上有规定。行政机关为什么可以扫黄打非和打假，因为规制法上规定了不许做什么，必须做什么，权利义务非常清楚，人们必须共同遵守。

3.必须在行为法上有规定。行政机关在什么样的情况下可以作出什么样的行为，采取什么样的措施，用什么样的手段，等等，这些必须在行为法上有明确具体的规定。

4.必须有完善的监督制约机制。监督制约机制的完善应当是常态和临时监督制约机制的结合，是正式和非正式监督制约机制的结合，即在每一个层面都形成监督和制约，而且尤其要强调公平公正的理念。

5.必须在事前、事中都有相应程序。虽然行为法上说他必须怎样做或不得怎样做，但即使相对人违反了该规定，也不能立即强制执行，必须经过听取陈述、申辩，以及告知、催告等程序。不仅如此，因为相关案件还有可能涉及到其他关系人，因此在执行过程中还必须广泛听取意见，包括召开座谈会、专家论证会等。

6.必须要有充分、合理的权利救济途径。对强制执行的措施、调查等，只要相对人不服，就可以申请救济。行政复议、行政诉讼，是权利救济方式中的重要组成部分，争议中的举证责任主要由行政机关负担，这也就涉及到行政证据制度的完善。行政强制行为只要实施就会侵犯相对人的利益，如果是合法的行政行为侵犯了相对人的合法权益，相对人应得到补偿，如果是违法的行政行为侵犯了相对人的合法权益，相对人应该得到物质上的赔偿乃至精神上的抚慰金。行政补偿和行政赔偿都是权力救济的重要方式，这两种方式的关键在于赔偿、补偿的标准公平、合理、及时。比如房屋拆迁，补偿机制必须畅通，合法行为导致的损失必须得到足额、充分、合理补偿，不但要达到市场价值，还要加上拆迁变量，以改善相对人的生活的品质，但这也并不意味着赔偿、补偿越高越好，必须有公平、合理、科学的评价机制和机构，包括资产、利益等评价机制，以及专家库完善的问题。”

最后，杨建顺教授总结说：“总之，行政强制立法应当强调对行政权运作规律的充分把握，对我国行政强制立法的必要性、紧迫性、可行性和困难性的充分了解，在致力于标准、程序等规则、规范的建构和完善，以及致力于监督制约及权利救济等机制、制度的充实和实效发挥的基础上，尽可能地贯彻还权于行政机关、放权于基层的理念，根据行政目的配置行政手段，以实现行政手段的科学配置和实效保障，亦为该领域的管理创新提供机制、制度乃至法律理论方面的坚实支撑。”

*本文刊发于《中国审判》2010年第10期（总第56期）第86页－第88页。若引用，请参见杂志排版。