据报道，陕西西安的张先生于2008年9月与前妻生了一个女儿，经夫妻商量决定只生一个，就到村上计生办填了一张《放弃生育二孩协议书》，并领取了相应的独生子女奖励。之后两人离婚，张先生和现任妻子结婚。去年7月，妻子怀孕了，预产期是今年4月。3月18日孩子提前出生了，这使张先生“真有点措手不及”。让张先生“一筹莫展”的是迟迟办不下来“准生证”，街道计生办让他先退还4000元独生子女费，并缴纳2000元违约金，才给办准生证。

计生办的做法似乎值得非难：孩子出生在放开二孩政策后，计生办却依然要求张先生退还相关款项；去年12月31日的《华商报》有陕西省卫计委相关领导就全面二孩政策回应的报道，指出：“已经领取《独生子女父母光荣证》后再生育的，不再享受独生子女父母奖励优惠待遇，此前享受的不退还。”而计生办不仅要求退还，还要求缴纳违约金；更何况，孩子是无辜的，不给办准生证是说不过去的。

但是，我认为计生办要求先退款再给办准生证的主张和做法并非完全没有道理，不仅不违法，而且是对《放弃生育二孩协议书》的尊重，体现了契约精神和政策转变过渡期对法规范和政策运用的正确方法论，故而不应当受到责难。问题在于针对国家政策和法规范的转变，相关地方法规范没有及时跟进修改，没有形成统一的应对和判断基准，出现了“政策空当期”。应当在立法层面完善过渡性措施，确立统一基准，为基层工作人员依法行政提供法规范支持。

党的十八届五中全会公报指出：要“促进人口均衡发展，坚持计划生育的基本国策，完善人口发展战略，全面实施一对夫妇可生育两个孩子政策”。全国人大常委会审议通过的《关于修改〈中华人民共和国人口与计划生育法〉的决定》规定：“国家提倡一对夫妻生育两个子女。”由“一对夫妇可生育两个孩子政策”，到“提倡一对夫妻生育两个子女”的法律规定，在政策转化为法律的过程中，对放开二孩的认识发生了变异。但是，“坚持计划生育的基本国策”并没有改变，“符合法律、法规规定条件的，可以要求安排再生育子女。具体办法由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会规定。”

换言之，放开二孩政策后再生育子女的，依然要符合法律、法规规定的条件和省级人大或者其常委会规定的具体办法。张先生的妻子是去年7月怀孕的，当时“要颁发‘准生证’才能生育二孩”，其没有履行相关程序。对这种情况应当根据法律、法规规定，由省人大或者其常委会规定具体办法予以应对。可是，在“‘全面二孩’实施以后，生育二孩如何登记，《陕西省计划生育条例》尚未进行修改，属于政策空当期”，计生办“目前以‘服务册’备注二孩的来执行”，这种做法值得肯定。没有及时修改地方性法规，仅有省、市卫计委相关领导关于“之前领取过放弃二孩生育的奖励，不必再退还”的回应或者回复，在法律实施、政策判断和信义支撑上都相对不足。

诚然，作为解决现实问题的路径选择，可以采取补办“准生证”的做法。如街道计生办的工作人员所说：“‘准生证’是孩子出生前办理的。现在张先生的孩子已出生，属特殊情况，张先生可携带身份证、户口本及结婚证等相关证件，工作时间前往街道办补办‘准生证’就可以了。”问题有了解决路径，体现了工作人员针对“特殊情况”予以特殊处理的“服务”理念，将有助于消除张先生“真有点措手不及”的困惑。就该事件来说，这样处理应当是不错的路径选择。

但是，这里牵涉到对放开二孩政策和法规范的认识问题，对既有法秩序的尊重和对相关“特殊情况”的确认和平等对待问题，相关法规范和政策在过渡期的适用问题，以及契约精神在公法领域中的定位和作用的问题。相关部门应当深入研究，扎实论证，适时修改法规范，以形成统一的确认、判断和处理基准，做到既尊重不同观点、不同诉求和不同利益表达，又能够促进以法治思维和法治方式解决问题。尤其要对重大政策和制度调整设置科学的过渡性措施，不至于怂恿人们通过其违法的“特殊情况”获利，切实运用法政策层面的过程论和利益衡量论，实现各方利益均衡及公共利益的最大化。

作者简介：杨建顺，中国人民大学法学院教授、比较行政法研究所所长。 文章来源：《检察日报》2016年3月23日第七版：专栏。 发布时间：2016/3/23