从德国吕特案看基本权利的辐射效力
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在著名的吕特案件判决中，德国最高宪法保障机关――联邦宪法法院对很多宪法学基本问题进行了阐释，表明了官方对这些问题的立场，对后来的宪政学发展产生了巨大的影响。有学者认为，该案件是“二战之后对德国宪法学发展影响最大的一起案件，并且构成日后对宪法公民权解释的基础”。 本文试对其中广受关注的基本权利的“辐射效力”问题进行评述。
德国《民法典》第826条规定，“故意地以违反善良风俗的方式损害于他人的人，负有向他人赔偿损害义务。”在本案中，汉堡州初审法院根据该条款做出判决，认为吕特的封锁禁令造成了哈兰的电影无法在影院上映，侵犯了公民的经济利益权，该项权利属于《民法典》规定的公民的民事权利，因此要求吕特停止封锁禁令，并补偿损失。吕特不服，在提起上诉的同时向联邦宪法法院提起了宪法诉讼，宪法法院认为该案件在正常的民事诉讼程序中不存在法律错误，但是州初审法院据以判决的“民法规定在内容上通过基本权利规范受到影响，以至于这些规定不再支持这个判决时，这种介入可能会侵犯基本法第5条第2款第1句赋予上诉人的基本权利。”而在民事判决中，法院必须遵循基本法的精神，对民法作适当的解释和适用，必须将民事权利置放在宪法规定的基本权利的语境中才有意义。而在本案中，哈兰滥用了自己的言论自由权，而吕特正确行使的言论自由权却被限制，“通过对言论自由的限制会出现这样的危险，公民可能会通过他在公共领域的言论受到影响，并且对集体的重要问题的发表公开意见的自由得不到保障。”据此，宪法法院判决如下，“州法院在对上诉人的行为进行审判时，对言论表达自由这项基本权利的特殊意义存在认识错误，导致了其与他人的私人利益发生冲突。州法院的判决建立在对基本权利规范的错误认识的基础之上，因此侵犯了基本法第5条第1款第1句赋予上诉人的基本权利。因此被撤销。”
古罗马法谚云，“所有民法概念都是动摇的。” （“Omnis definitio in ius civile periculosa est.”）德国的《民法典》诞生于二十世纪之初，而《基本法》诞生于二战胜利之后，两部法典的颁布相差了五十多年。在《基本法》诞生之前，民法上的许多概念都存在于一个绝对封闭的空间中，对民事法律概念的理解大多局限在私法的领域内，而《基本法》生效之后，按照该法的规定，民事领域的所有原则和规范只要涉及到公民的基本权利，都必须受到《基本法》的约束。“法院在适用私法规范时，尤其在对一般条款和‘不确定’的法律概念进行具体确定时，必须重视基本权利。”毫无疑问，《基本法》对基本权利的最初定位是赋予公民对抗公权力的防御权（Abwehrrecht gegen die öffentliche Gewalt）。但是，按照联邦宪法法院的解释，基本权利架构起来的价值秩序并不是一个“中性的价值秩序”（keine neutrale Wertordnung），这种价值体系的中心是在社会团体中自由发展起来的人格和人的尊严，该体系必须作为宪法性基本判例适用于所有的法律领域。立法权，行政权和司法权从中获得指导性原则和动力。因此它自然也会对民法产生影响；民法规范是不能与之相违背的，每一部法律都必须按照它的精神被加以诠释。
具体来说，联邦宪法法院的判例中对基本权利的内涵和适用的解释在很多方面对民法概念产生了很大影响，并在很大程度上决定了民法规范的发展方向，私法再也不是一个封闭的体系了。关于基本权利的规定和阐释对民法概念产生的巨大影响被称为基本权利的“辐射效力”（Ausstrahlungswirkung）。由于德国是传统大陆法系国家，宪法属于公私法二元划分体系中的公法，因此它的直接效力仅限于公法领域，对于纯粹私法领域的事项则只具备间接影响，因此德国法上的“辐射效力”是一种间接效力。
（一）“辐射效力”的间接性
至于基本权利对民事权利的“辐射效力”是直接的还是间接的，换言之，宪法有关基本权利的规定能否直接适用于民事领域，这是研究德国公法的学者争执不休的问题。二战后，德国宪法学界对宪法权利规范在私人间是否具有效力，如果具有效力是具有直接效力还是具有间接效力等问题进行了深入的探讨，形成了以尼伯代为代表的“直接效力说”和以杜立希为代表的“间接效力说”两种不同的观点。这场争论最表面的分歧一方面在于这样一个论点，即基本权利是否仅仅为对抗国家而设立的，还是基本权利或者其中的几个权利，至少是最重要的几个权利也可以适用私法领域。
曾任联邦劳工法院院长的尼伯代（Hans Carl Nipperdey）从人类尊严构成基本法的最高目标出发，认为基本权利是最高层的规范，因此，基本权利条款应在私人间得到直接的适用。在任期间，他在著名的“单身条款”案直接援引宪法赋予公民的人格尊严和人格发展权，抛弃了劳动法和民法的条款。而杜立希（Günter Dürig）则从坚持公、私法划分的角度出发，强调私法的独立性以及私法的法典独自性原则，并认为这一原则与宪法基本权利是相对独立的存在。他认为，如果宪法在普通案件中得以适用，那么德国私法赖以维持的基础――“私人自治”（Privatautonomie）和“契约自由”（Vertragsfreiheit）将不复存在，公私法二元划分体系亦将分崩离析。美国学者昆特更是鲜明地指出：“在个人和国家之间的公法诉讼中，宪法权利能直接超越所适用的公法规则。相反，在个人之间的私法争议中，宪法权利则被称为‘影响’民法规则，而非在实际上推翻之。宪法的某些思想内涵‘注入’（injection）或‘辐射’（radiation）民法，并影响着现存民法规则之解释。在这些案例中，私法规则应根据适用的宪法规范加以解释并运用，但私法规则最终仍然获得运用。”我国学者认为“德国宪法在私法领域的影响未不意味着实体权利的无限扩展”。
当代德国学理论主流观点认为，在公法领域，宪法“直接”并完全适用；而在私法领域，根据在“吕特案”中确定的原则，宪法在私法领域仅间接适用，但它具备某些受到削弱的效力。联邦宪法法院的判决中这样写道，基本权利的法律内涵作为客观标准是在私法中通过私法领域直接掌控的规范为媒介发展起来的。正如新法律必须与基本权利的价值体系相一致一样，已存在的旧法律也应该在内容上与此价值体系相统一；由其产生的特殊的宪法内涵应归其所有，该内涵从此以后决定对法律的诠释。私人之间的对从受这些基本权利影响的市民法律的行为规范中产生的权利和义务的分歧在形式上和实质上仍然是一个民法分歧。即使对民法的诠释也必须符合公法――宪法的要求，被诠释和被应用的仍然还是民法。 一般法院在审判时不能直接依据宪法，但是要考虑到已经被宪法修正的民法条款。
那么，是否法院在适用所有的民法规范时都必须考虑到上位法――宪法的规定，换言之，基本权利对所有民事规范的“辐射效力”是否是相同的呢？笔者认为，虽然所有的民法规范都会与公法产生或多或少的联系，但是这种联系的紧密程度在不同的民法规范中表现是不同的，也就是说，基本权利对不同的民事规范的“辐射效力”并不是同样强度的。按照基本权利的“辐射效力”强度的不同，我们可以将民事规范分为拘束性规范和非拘束性规范。
（二） 拘束性规范与非拘束性规范
拘束性规范是与宪法规定的基本权利有着密切联系的规范，司法机关在适用这类规范的时候必须充分考虑到宪法的要求，而与之相对应，非拘束性规范则不受或较少受“辐射效力”的影响。拘束性规范包括民法基本原则及其他强行性规范，非拘束性规范主要是非强行性规范。
民法的基本原则是强行性规定，基于“私人自治”（Privatautonomie）原则，在民事领域以任意性规定为主，强行性规定为辅。某项规范，当当事人对它们是否遵守并不影响对社会根本价值的维护时，该规定为任意性规定；而当事人不能自由选择，必须无条件遵守的规定为强行性规定，民法基本原则即为强行性规定，强行性规定体现了社会的根本价值，对这些价值的不尊重或破坏将危害该社会赖以生存的根基。联邦宪法法院在本案的判决书中这样写道，“基本权利的价值准则的影响首先是体现在包含有强制性条款的以及在广义上形成的对公众发布命令部分的私法规范中，这就是，从出于公共福利的原因对个人之间法律关系的形成应该具有约束力的，并且因此从对私人意愿的控制中被抽象出来的原则。”在本案中，州初审法院据以做出判决的德国《民法典》第826条的“善良风俗”原则即属于这类原则。因此，普通法院在判决中援引民法法律原则时，必须将其置于宪法规定的基本权利的背景下，充分考虑到上位法――宪法的要求。
拉伦茨教授认为，法院在使用私法规范，尤其是在对一般条款和“不确定的”法律概念进行具体适用时，必须重视基本权利，并在必要的情况下对它们作出解释。而在进行解释时，“存在多种解释可能性时要对它们进行相互权衡对它们的‘等级高度’作出评价”而位于较高等级的法律概念一般是应当受“基本权利”辐射效力影响的拘束性规范。
在本案中，电影导演哈兰和电影院的经济利益和上诉人吕特的言论表达自由发生了冲突，联邦宪法法院在对这两个利益进行价值权衡时，认为初审法院通过对哈兰言论自由的限制会出现这样的危险，即“公民可能会通过他在公共领域的言论受到影响，并且对集体的重要问题的发表公开意见的自由得不到保障。这种危险在现实中确实存在。” 该案件发生在20世纪五十年代，二战刚刚结束，考虑到世界各国尚未消除对德国战后重建的疑惧，而保障哈兰和电影商的微薄的经济利益肯定会损害德国在全世界的道德声望。换言之，两种发生冲突的法益价值根本不属于同一“等级高度”的。联邦宪法法院的判决中亦认为，“以民事法律的形式导致了对言论自由的限制的民事法院的判决可能侵犯基本法第5条第1款第1句所确立的基本权利”。这表明，拘束性规定并不是一个固定的概念，应当在个案中权衡发生冲突的各类法律价值，涉及处于较高等级的法律价值的规定应当属于拘束性规定，受到基本权利“辐射效力”的影响。
上诉人吕特(Erich Lüth)系当时汉堡新闻处主席，1950年他多次在公开场合抨击拍摄反犹太煽动电影《甜蜜犹太》的导演哈兰(With Harlan)，并要求影片出租商，电影院和出版商封锁该导演的新片《不死的情人》。对于由两个电影公司(制片人和出租商)提起的诉讼，州法院基于德国民法典第826条对上诉人违反善良风俗的封锁要求作出判决，要求停止封锁传讯，不得罚款和拘留。上诉人就此判决向州上诉法院提起上诉并同时提起宪法诉讼，取得成功。
“辐射效力”是德国法所特有的理论，在美国解决类似问题的理论是“政府行为”理论，但是二者有着显著的区别。详见张千帆论文：“论宪法效力的界定及其对私法的影响”，《比较法研究》2004年第2期，第1-18页。《人大复印报刊资料?宪法学行政法学》2004年第5期全文转载。