刘  泽  刚

 

 [摘要]本文以法律平等与法治的关系为线索，论述了法律平等的三种形态：法律面前人人平等、平等的法律和通过法律寻求平等。三种法律平等形态关注的重心分别是政治平等、尊严平等和实质平等。抽象法律地位平等是西方法治的重要前提。形式平等的法律是西方自由主义法律秩序的重要特征。而当今西方社会各种实质性法律追求则对西方法律体系提出了严峻的挑战。

   [关键词]法律平等、法律面前人人平等、法律平等保护、自由主义

 

法律平等是现代法治的重要特征。但在古代，平等却不是显著的法律主题。理想的平等观念与现实法律等级差别的共存并未困扰当时的人们。然而，从中世纪开始，平等引发了广泛的关注与焦虑。这种焦虑源自基督教教义与现实的反差。基督教宣扬在基督面前人人平等。然而，现实世界中，封建社会的不平等却触目惊心：既然人人平等，为何还要接受别人的统治？既然人人平等，为何有些人要成为别人的奴隶？既然人人平等，为何现实中财富的分配如此不均？用现代语汇分析，中世纪三种平等问题分别指涉统治正当性、尊严和实质平等。而现代社会日益突现的平等问题正是中世纪这些平等焦虑的延续。只不过这种焦虑已经演变为更强烈的情感，成为怨恨和狂躁。人们再也不能满足于空洞的说教和对现实妥协的理论，他们要求彻底的制度变革。这种变革在法律领域表现为三种形态的法律平等。

 

一、法律面前人人平等

这种抽象法律地位的平等可以看作是中世纪平等与政治服从论题的延续。霍布斯的平等思想是这种平等观念最典型的注脚。在霍布斯看来，每个人对其他人都是一种威胁。自然使人们在身心两方面的能力是如此地平等，以致有时最弱的人也有足够的力量杀死最强的人。从此意义上说，所有人都是平等的。但这种平等会导致人们互相恐惧，因而必须达成协议，并从制度上建立一种政治秩序。霍布斯认为如果人生而平等，那么这种平等就应当予以承认。如果人生而不平等，但人们认为自己与他人是平等的，除了在平等的条件下，他们不愿进入和平状态，那么也必须承认这种平等。

此种平等观是现代社会法理型统治合法性（正当性）论证的重要环节。在近代以前，西方社会关于统治合法性的观念和原则是一种客观性的原则，统治的合法性并不取决于被统治者的认可和忠诚，而是建基于一种假设的中间标准或原则。如古希腊城邦统治中善的理念和中世纪统治中上帝的意志。与此相适应，对于人的完满存在来说，同某种本源――例如上帝或善的理念�D�D保持联系是至关重要的。单个的，剥离开与某种本源联系的个人本身是微不足道的。然而，随着社会观念的演进，一种关于个人认同的崭新理解在不断发展和完善。人们开始认为，人必须与之密切关联的本源深深地根植于人自身。也就是说，一个人之所以值得尊重，并不是因为他与上帝间的联系，也不是因为他属于某一特殊社会阶层的一员，而仅是由于他是一个人这一简单事实决定的。这种新观念是现代文化深刻的“主体转向”（subjective turn）的一部分。而 “人”也因此变成了一个被抽空了社会地位、性别、年龄、种族、阶级等具体属性的抽象和普遍的概念。这个抽象的个人概念正是自由主义理论的出发点。个人概念的抽象性和普遍性也注定了自由主义有一种最基本的平等取向：因为“人” 是抽象的、无差别的，所以也必然是平等。

与此相应，现代法治社会的合法性论证也抛弃了对客观性的关注转而强调主观性。这种主观性原则认定统治的合法性源自被统治者的认可和同意。而被统治者的认可与同意在理论上是通过社会契约论阐释的。契约论的思想由古希腊晚期学派斯多亚派创立，历经古罗马、中世纪的发展，在近代最终形成了以霍布斯、洛克、卢梭等人思想为代表的社会契约论。虽然在具体观点上存在很大差异，但近代社会契约论的总体特征还是十分明确的。社会契约论假设在自然状态下，处于分散状态的个体为了维护自己的利益，改变自然状态的不足，往往通过协商，以平等的身份缔结社会契约。国家的合法权威也得以从中产生。在这一过程中，为了达成一种契约关系，必须假定所有缔约者都是平等的原子，即存在一种平等的缔约关系。唯有如此，社会契约才不会是基于身份差别的强制和权威的产物。资本主义统治的合法性才有伦理上的根据。另一方面，也正是因为人是平等的，才有通过契约建立合法权威以保护每个人的利益的必要。这样，平等便成为资本主义国家统治合法性论证的一个前提。

这种平等观念在政治上激发了具体而又强大的革命热情，如１７８９年的法国大革命。但法律平等与法治的联系却是一种最抽象的关系。在西方民主政治发展的早期，法律平等仅仅意味着一种抽象的法律地位上的平等。这种抽象性导致理论上无条件的平等与现实中无条件的不平等的反差。在实践中，各国对选举权等政治权利都有相当苛刻的财产资格限制；占人口半数的妇女生来便只能充当“家庭动物”的角色，在社会政治生活中处于绝对的无权地位；更令人难以忍受的是在许多国家（尤其是美国）还存在着奴隶制。然而，当时的人们却并不认为这些不平等是对法律平等的违背。原因在于，法律平等是一种极其克制的平等理想。它并不试图解决当时社会的所有不平等问题。它力图解决的仅仅是封建社会等级制度中那种令人难以忍受的与生俱来却无法改变的基于身份和等级的不平等。一旦达到目的，这种平等理想的消极与保守的特性便立时显露无疑：它不愿触动当时人们关于妇女和奴隶的流俗观念，更不愿改变流行的“共和”理想关于无财产者进入政治领域会导致混乱的偏见。同时，法律平等强调的是权利的平等，而且是一种原则性的权利平等，也就是说它本身并不能界定哪些利益和要求应被纳入权利的范畴，从而被社会成员平等的享有。这样一来，广大普通民众在资产阶级革命后只得到了权利平等的空头支票般的承诺，并未获得多少切实的权利。不过，法律地位的平等毕竟为每一个社会下层的人提供了一种合法的渠道，使他们能利用自己的智力、勇气、机遇获取更多的财富与更好的社会地位。而社会上层分子也有可能因为各种原因落入社会的底层。在这种意义上，法律面前人人平等是一种最底限的平等要求。而平等理想的特点正在于一种平等理想的实现会引发更多的平等要求。在法律面前人人平等的基础上，越来越多更具进取性的平等要求被提出，最后被当作权利被社会接受，从而孕育出“平等的法律”的观念。由此看来，虽然抽象法律平等与法治的关系是原则和抽象的，却也是最基本的。没有法律面前人人平等的观念，很难想象西方法治的存在与发展。

 

二、平等的法律

   抽象法律地位意义上的法律平等主要指向政治统治的合法性问题。但平等的需求很快就延伸到了更现实的领域。于是，产生了第二种法律平等形态――“平等的法律”。“平等的法律”是指政府应当无视人们的种族、性别、宗教信仰、生活方式等差异，对其治下的所有人给予平等的保护和尊重。由于这种平等追求关注的重心是人的尊严，因此，我们也可以把它看作是中世纪奴隶制平等问题的现代版本。

   “平等的法律”与“法律面前人人平等”有以下差异：

    首先，两者的主题和层次不同。“平等的法律”的着眼点是政府与其治下的人的关系，强调政府治理行为的公正性。法律面前人人平等的着眼点在于论证政府的合法性，强调人与人之间权利、地位的平等。从此意义上说，法律面前人人平等在逻辑上要先于政府的治理行为，因而与平等的法律不属于同一层次。

其次，法律面前人人平等并不一定会导致平等的法律。法律面前人人平等作为现代社会与古代社会的重大差别之一，在世界各国社会形态的现代转型过程被视为一条普适的原则而广为接受。但只有西方社会才在法律面前人人平等与自由主义结合的基础上发展出了平等的法律观念。而其他社会，如社会主义国家和大部分亚非拉民族独立国家的法律制度虽然都接受了法律面前人人平等的观念，却并未发展出完善的“平等的法律”原则。这是因为平等的法律与西方自由主义的“国家�D�D社会”分离的预设以及有限政府观念紧密相关。而在非西方法治类型的法律制度中都或多或少地缺乏这些平等的法律观念得以确立的前提条件。

   另外，从内涵上看。“平等的法律”首先意味着法律应当平等地适用于所有的人。这与“法律面前人人平等”原则的要求是一致的。但它的含义绝不仅止如此。事实上，平等的法律更强调法律本身也应该是平等的，即政府的法律不能包含对任何人歧视的倾向。也就是说，政府必须是公正的。而这种公正主要体现为政府行为的普通性和形式性。

自由主义具有很强的普遍主义倾向。它强调人的普遍价值，强调人作为“人”相同的一面，并将此作为要求政府平等对待的理由。然而现实生活中人总是千差万别的，总有不同的利益诉求以及大相径庭的经济、社会和文化背景。政府无视这些差异的根据何在呢？国家与社会分离的预设决定了政府可以对这些具体的差异视而不见。在国家的对立面社会中存在一个私人自律的领域。这一领域的核心是以契约自由为基础的市场（还包括家庭、人际关系等）。政府基本上是一个靠收取税收来维持国家安全、契约自由，防止犯罪的“守夜人”式的政府。由于只处理这些涉及普遍利益的公共事务，而这些事务对每个人来说都是有利和必需的，因此政府在治理过程中可以无视人们在种族、性别、宗教等方面的实际差异，只要将他们视为相同的“人”，在形式上保证每个人有相同的权利就符合社会正义和平等的要求了。人们在财产、身份等方面的差异可以合理的解释为自由竞争的结果，而与政府的法律平等保护无关。这样，“平等的法律”对政府公正性的要求在理论上就实现了。

    正因为如此，在实践中“平等的法律”对各种法律分类异常敏感。当政府将人分成不同类别时，就会隐藏着依据不同标准对人们加以区别对待的危险。而这有可能违反政府对所有人提供一视同仁的法律平等待遇。但法律永远不能避免分类，如在移民法中必须将人分为本国公民、外国人和无国籍人。政府在征兵时也必须将人分为男人与女人，成年人与非成年人，适于从军和不适于从军的人等等。如何判断这些分类是否违反了平等的法律要求，各国法律发展出了不同的方法。从宏观上看，大陆法系国家多以宪法监督的方式审查法律是否违反平等原则。德国联邦宪法法院在公民享有的基本权利（其中也包含平等公民权）受到公权力侵害并用尽其它法律救济途径的前提下，有权对有关政府行为进行审查。在特定的情况下，还可对法律、法规进行抽象审查。法国宪法委员会也有类似的权力。这种高级别的、有过多限制条件的宪法审查势必会使审查法律和政府行为是否违反平等原则的工作变得十分困难。因此，大陆法系国家的相关案例并不多见，比较著名的案例有法兰西第五共和国宪法委员会在１９８２年１１月１８日判决规定市町村议会议员候补者名册在实质上不得超过２５％的法律违宪；１９９０年１月２２日法国宪法委员会判决在平等问题上，委员会确立的“基本原理”广义地适用于法人和外国人等。虽然大陆法系的平等法律保护尚有许多不足，但这些制度毕竟为纠正法律不平等提供了最基本的救济手段。另外，欧洲人权法院依据《欧洲人权公约》第14条“禁止歧视”条款规定做出了一系列以法国、德国等大陆法系国家为被告的重要判决。这无疑对大陆法国家平等法律保护提供了有力的国际法救济机制。从实际效果看，欧洲人权法院平等法律保护的影响正在日渐增强，甚至超过了各国国内法的保护力度。如各国法律都规定：没有客观与合理的理由（objective and reasonable justification），政府对相似处境的人施以不同待遇是一种歧视。但欧洲人权法院发展出一系列“禁止歧视”的新标准。在Thlimmenos v. Greece一案中，欧洲人权法院在判决中指出：没有客观与合理的理由，政府如果对处境明显不同的人施以相同待遇，同样也是一种歧视。显然，这种立场对法律平等保护提出了更高的要求。

    与大陆法系相比，英美法系通过司法审查防止政府行为和法律违反平等原则的做法便显得相对易于操作一些。因为这种司法审查只需向普通司法机关提起即可。也正因为如此，英美法系各国发展出了一系列审查法律和政府行为是否违反平等原则的制度。其中，美国的 “法律平等保护”制度最具典型性。在各种平等运动，尤其是美国黑人民权运动的持续推动下，美国法发展出了一套比较完整和典型的关于平等法律的制度。这些制度中最核心和有效的部分被称为“法律平等保护”或“平等保护”（equal protection）。

   “平等保护”是指根据“平等保护条款”（equal protection clause）对各种政府行为进行的一种司法审查。所谓“平等保护条款”，其实就是美国内战后通过的第１４条宪法修正案第１款关于各州“对其管辖下的任何人，不得拒绝给予法律平等保护”的规定。此处的“平等保护”不只是要求平等地实施法律，它更要求“平等的法律”，即强调法律本身的公正性。主要用于审查那些带有歧视意图或会造成不平等待遇的法律和政府行为的违宪性。为达到这一目的，平等保护重点审查法律分类（classification）的合理性。法律虽不能避免分类，但平等保护却要求政府对人进行分类的区分行为必须与正当的政府利益有合理的关联。例如政府不能将一位黑人妇女当作一个“黑人”或“女人”来看待，以区别于“白人”或“男子”等类别，而应公正地将其作为一个“人”，除非有正当的政府利益要求不得不这么划分。平等保护的审查对象是“州政府行为”（State Action），包括州政府立法、行政或司法任一部门的各种活动，还包括州政府官员行使州权力的各种行为。最高法院在１９５４年的“博林诉夏普案”（Bolling v. Sharp）中也正式确认了平等保护对联邦政府的约束。平等保护司法审查的保护对象是那些可以对政府歧视行为提起诉讼的人。其中不仅包括因种族而受歧视的人，还包括因国籍、性别、年龄、财产等原因而受到不平等待遇的人；不仅包括美国公民，还包括美国管辖下的外国人和法人。

而最高法院在平等保护被确立为一项宪法原则后的漫长岁月中也逐渐发展出一套判断法律区分的标准：

１．合理基础标准（rational basis test），又称合理性标准。在大多数关于平等保护的社

会经济案件中，法院只会要求政府的分类是清晰的，而且必须与想要达到目的之间有合理的关系。分类如果不是明显地具有歧视性或纯属任意专断就应被视为正当。依据这种比较宽松的标准，大部分经济立法和政府管理经济的行为都是符合平等保护原则的。

２．严格审查标准（strict judicial scrutiny）。当政府的分类涉及敏感历史问题或重要利

益的时候，法院会选择更为严格审查标准。这一标准主要适用于所谓的“可疑分类”（suspect classification）和涉及基本权利的平等保护审查。可疑分类包括以种族、国籍为基础对人作出的分类。这种分类涉及长期以来在美国社会遭受恶意歧视从而处于十分不利社会地位的群体。这类群体最典型的代表是黑人和外侨。他们需要法律的特别保护，因而针对他们的分类会受到严格审查。严格审查还适用于分类侵犯了基本权利（fundamental rights）的场合。基本权利主要是宪法明文保护的，如言论自由、宗教信仰等，但也可以是隐含的权利，如迁徙权、结婚权等。在适用严格审查标准时，政府有责任证明所作的分类是政府切身利益所必需的，而且找不到别的更好的替代（分类）方法。

３．中等程度审查标准（middle-tie review）。这一标准多用于有关性别和非婚生子女分

类的司法审查，它要求分类必须服务于重要的政治目标，同时必须与该目标的实现有实质性的联系。

    虽然对一些问题尚未达成共识，但平等法律保护经过长期的嬗变已日臻完备。最高法院通过对政府关于人的各种分类进行司法审查，不仅有效地避免了政府将人们分成三流九等，区别对待的歧视行为；而且凭借对“州政府行为”作扩大解释的手段，还打击了许多有组织、大规模的私人歧视行径。普遍主义平等法律观以平等保护司法审查的形式在美国法治中得到了淋漓尽致的体现。同时，平等保护还发生了巨大的域外影响，许多英美法系国家，包括亚洲的印度，在平等法律保护方面都直接借鉴了美国的经验。即使是传统的大陆法系国家日本由于特殊的历史原因，在平等法律保护方面也深深地打上了美国法的烙印。《日本国宪法》１４条关于“全体国民在法律面前一律平等，不得以人种、信仰、性别、社会身份及门第的不同有所差别”的规定及有关学理解释都能充分地印证这一点。

今日美国社会中大量难以回避的歧视和不平等现象，看似与平等保护制度的高度完备极不协调。我们用“平等的法律”的具体含义来分析就会发现，令人不满意的现状与平等的法律理想并无本质的冲突。平等法律理想的着眼点在于对政府以平等对待其治下的一切人的义务。而对政府公共职能以外的各种歧视行为和不平等现象，自由主义的政治理念将他们视为个人的自由范畴。自由恰恰是政府权力行使的终点。也就是说，政府不仅没有义务改善这种歧视和不平等，反而有义务不去触及这些现象。自由主义不断重申公共领域与私人领域、政治与宗教的区分，目的之一便是将那些关涉特殊私人利益、可能引起争议的差异和分歧安置在一个与政府无关的领域里，从而使政府处于一种比较超然和“公正”的位置而不必面对棘手的事务。但是资本主义发展的现实却早已超越了这一理论模式为政府精心包装的公正性。一种全新的、棘手的促进平等的任务责无旁贷地落入了政府的手中。

 

三、通过法律寻求平等――法治的敌人？

    “如果说当代公法有一个反复出现的主题，那么，这一主题就是平等，包括种族之间的平等、公民之间的平等、公民和侨民之间的平等、富翁和穷人之间的平等、原告和被告之间的平等。”著名法学家伯纳德?施瓦茨将这一现象称为“公法的平等主义革命”。

    在这一“革命”中，越来越多的个人和社会群体开始用法律作为武器，向政府、社会提出实质性的平等要求。例如，在美国，福利津贴被视为政府施以贫弱者的一种恩惠，在法律上被界定为一种特权（Privilege）而非权利（Right），因而不受有关法治原则（如正当程序）的保护。公民能否得到福利津贴完全取于政府的行政意志。但纽约的福利津贴领取人却通过１９７０年的“戈德堡诉凯利案”（Goldberg v. Kelly）的判决，改变了美国所有福利津贴人的法律地位。最高法院迫于社会压力，判定福利津贴的领取对有资格的人来说是一种权利，而非特权。这一判决使长久以来被美国主流社会厌弃地称为“懒惰者和骗子的福音书”的福利权堂而皇之的成为一项受宪法各项原则保护的权利。显然，这一公法领域的“平等主义革命”所涉及的平等要求早已超越以传统消极术语表达的法律平等或平等的法律概念，成为一种不折不扣的通过法律来寻求平等（实质或结果平等）的运动。

如果说“法律面前人人平等”主要是一种政治平等；“平等的法律”主要是一种尊严平等 ；“通过法律寻求平等”追求的则是经济、文化和社会等各方面的实质平等。而这样的追求必然对平等的法律造成了强烈冲击：

为了满足物质层面的结果平等，政府必须将其治下的人分为贫者与富者、强者与弱者，并施以不同待遇。这与政府将每个人作为相同的“人”来对待的平等法律原则是相悖的，而形成了一个佯谬，即平等成为平等的敌人。最典型的例证是美国法中的“肯定行动”（Affirmative Action）问题。“肯定行动”（又译“赞助性行动”、“主动行动”等）是指政府或有关机构、组织采取政策措施，以便在就业、入学等问题上优先考虑那些过去曾遭受过歧视的特殊群体。肯定行动的受惠者包括少数民族、妇女、残疾人和军人等。但最普遍的还是用于少数民族和妇女。肯定行动旨在补偿过去歧视造成的不良后果，从动机上说是善意的，但它却可能与平等法律观念、自由竞争原则有所抵牾；而且有可能对受益人之外的人造成侵害。这种侵害被称为反向歧视（Reverse discrimination）。这种侵害从性质上说也是由政府对人进行分类并给予不同待遇造成的。因此，肯定行动也要受到平等保护的司法审查。有许多旨在推进社会、经济平等的肯定行动都因违反平等保护原则而被宣布违宪。

而精神层面的实质平等诉求引发了“承认政治（politics of recognition）”的浪潮。“平等的法律”对各种文化、宗教、生活方式的一视同仁是通过法律对各种价值的漠视来实现的。也就是说，法律对各种文化、宗教、生活方式漠不关心，不做判断。而承认的政治则要求法律对各种不同的文化进行实质判断和承认。即要求法律认定各种文化都有同样的价值。他们认为法律这种“无视差异”的形式普遍性其实是虚伪的。因为它已经暗含了许多西方固有价值的实质判断。比如，政教分离是西方法治的重要原则，也是西方宗教信仰自由和在宗教问题上法律平等保护的基本前提。但在承认的政治看来，这本身就不是普遍的。作为政教分离的重要观念，“世俗“一词原先就是基督教的语汇。极端的承认政治派别强调“差别政治”，要求法律保护各种文化的“本真性（authentic）”。而这种要求多产生于移民众多的西方发达国家。可以设想，少数族群这种要求势必对移入国的文化、政治和法律造成巨大冲击。由此引发的矛盾和冲突在欧美各移民国家中导致了剧烈的法律和政治危机。例如，2004年法国国民议会通过了颇具争议的“面纱头巾法”，禁止学生在公立中学佩戴穆斯林头巾，同时强制学生摘除大十字架和犹太人的小帽等具有明显宗教意义的服饰。这一事件就引发了国际社会对法国法律平等状况的广泛攻击。

这些现实提醒我们关注法律平等愈发尴尬的处境。当代西方各国政府都承担了一定程度的促进平等的责任。这些非由宪法明文规定的责任却经常遭致社会优势阶层的激烈反对。但“福利国家”的理念，使政府不仅对国家的繁荣与富强有责任，也应对贫穷不幸乃至日益严重的不平等承担一定的责任。如果政府简单地以法律平等为根据来否定增进平等的义务就会失去人民的信任，违背社会正义的呼声。而放任实质平等上的补偿行为向前发展又会严重损害平等的法律原则。如何协调二者的关系，维持政府行政在新型平等要求下的合理性与合法性的平衡，就成了一个令西方各国政府进退维谷的难题。

      这种状况的深层原因植根于西方法治理想的一些基本矛盾与局限。法治秩序作为西方各种基本价值的制度载体，必须在各种矛盾的理想间寻求协调与妥协。自由与平等便是其中最难和谐相处的一对理想。从逻辑上说，自由与平等并不必然冲突。法律平等和平等的法律这类平等理想便能与自由互相支持、并行不悖。真正与自由水火不容的是那种以实质平等为鹄的的平等理想。因为西方法治中的自由主要是一种自由主义的消极自由。这种自由强调的是不受干预，尤其是政府的无理干预。因此，它特别注重对政府权利力进行严格的限制。在制度上，这种限制是通过宪政、法治和民主的综合作用来保障的。而任何通过法律寻求实质平等的努力如要获得成功，都意味着政府将更多地直接涉足各种社会经济事务，尤其是分配环节。无疑，这将使政府在承担更多责任的同时，享有更广泛而难以制约的权力。法治作为自由主义政治理想的制度产物，其精髓在于驯服绝对权力。它不仅要限制国家权力的滥用与扩张，也时时防备着包括民主权力在内的其它的各种权力的过分欲求。尽管西方法律中的平等追求早已超越了“法律面前人人平等”和“平等的法律”，但法治原则却一直作为一种防御机制堤防着实质平等的要求过分地侵犯自由。可以预见，只要西方法治仍然固守自由主义理想，通过法律寻求实质平等的努力就不会获得全面性的胜利。因为在自由主义法治理念的逻辑中：一个不平等的社会的确是不完美的，但一个完全平等的社会或许更加邪恶。 

（发表于《宪法与行政法论坛》第三辑，中国检察出版社2007年10月版）

文章来源：中国宪政网 发布时间：2008/1/5