论司法权的国家性
论司法权的国家性
秦强*
（中国人民大学法学院，北京，100872）
摘要：在权力属性上，司法权是一种国家性的权力，而不是一种社会性的权力。司法权的国家性主要体现在司法权的非社会性、非政府性和非地方性上。司法权的国家性决定了现今的司法改革必须从国家权力结构重新分配的高度来进行，而不能仅仅是司法机关的自我改革。
关键词：司法权 国家性 社会性 司法改革
在司法权的性质认定上，[①]法学界基本上已经达成共识，司法权的被动性、程序性、中立性、独立性、判断性、终极性等所谓的“司法六性说”，[②]已经成为司法研究和司法改革的逻辑起点，为中国的司法体制的制度重建和良性发展提供了一个前提性的指引。但是，在司法权问题上，还有一个与司法权的运行性质同样重要的问题，却被法学界有意或者无意的忽略了，这个问题就是司法权的权力属性问题。对司法权的运行性质进行研究，可以帮助我们抓住司法权的本质之所在，从而为以审判权为中心重建中国的司法体制奠定了理论基础；而对司法权的权力属性的研究，可以帮助我们了解司法权的国家属性，从而在国家权力的重新配置这样一个高度来看待司法改革问题，避免使司法改革成为缺乏系统性与前瞻性的某个特定系统的内部的自我改革和利益分配，进而使司法体制改革成为政治体制改革的一个不可或缺的重要组成部分，最终达到在宪政层面上完成司法权所特有的权力限制与权利救济的终极使命。因此，在司法改革进入攻坚阶段的今天，强调司法权的国家性，不仅仅具有理论上的证成作用，而且还有着十分紧迫的现实意义。
一、 司法权的权力属性：社会性与国家性之争
在司法权的权力属性上，法学界大致存在着两种相互对立的观点：一种观点是司法权的社会属性，主张社会性是司法权的本质属性；另一种主张司法权的国家性，认为国家性才是司法权的根本特征，其主要主张如下：
（一）司法权的社会性
司法权的社会性主张以郝铁川、周永坤两位先生为代表。郝铁川认为：“在国家、公民和社会三者利害关系中，法官代表的是社会，任务是平衡国家与公民之间的利益关系。”（p89）周永坤则明确提出一种“社会主义的司法观”，以与“国家主义的司法观”相抗衡。所谓社会主义的司法观是“一种将司法权定性在社会权力为主的一种司法权观念，将司法权的目标确立在为社会服务，实现社会公正，将司法机构的设置社会化的一种司法观。”他认为，司法权是一种特殊的权力，是介于国家权力和社会权力之间的权力，社会属性多于国家属性。司法权的作用是在不同的社会主体之间作出裁决，为社会服务，从为社会服务中获取报酬，是一种特殊的社会服务机构。所以，从司法权的归属来看，司法权是社会权力，或主要属社会权力， 从司法权的运行性质，尤其是司法权的中立性上看，司法权的社会性主张具有一定意义上的合理因素，因为自从改革开放时起，中国的法治建设走的就是一条“政府推进型”的发展道路，国家主义观念在中国极度膨胀，而社会和个人观念则被极度漠视，因而，在法治建设和司法改革中提倡社会主义或社会本位的司法观，有利于避免国家主义的司法观在中国的过度泛滥，以消解司法权的工具主义倾向。
（二）司法权的国家性
与司法权的社会性主张相对，一些学者则提出了司法权的国家性主张，如
二、 司法权的国家性的含义及其表现
（一）司法权的国家性的含义
司法权的国家性并不仅仅是指司法权的国家专有性和专属性，它同时具有以下几种含义：第一，权力来源上的国家性。在权力来源上，司法权是国家权力的一个重要组成部分。在古典的三权分立理论中，司法权是与立法权和行政权相并列的三种国家权力之一，从地位上看，司法权的重要性似乎更要突出一些。立法权在行使中可能具有“部门立法”、“利益立法”的倾向，行政权在行使中也可能具有扩张性、侵略性的倾向，在出现了这种情况后，司法权便负担着纠正立法不公、制约行政侵权，对各种受到侵害的权利进行救济的艰巨使命。所以，司法权是国家权力的重要组成部分，法院通过行使国家司法权来达到权力分工与权力制约的目的。第二，权力主体的国家性。从司法权的行使主体来看，法院是国家的唯一合法的司法机关，担负着审判的重任。我国《宪法》第123条也明确规定：“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。”司法权是一种不可转让、转授的国家权力，具有极强的专属性，其他任何个人、政府机关、组织、民间团体等都不得代为行使司法权。第三，运行依据的国家性。司法权作为国家权力的一个重要组成部分，其实施依据和合法性来源必然也依据国家的规定和授权。这就体现在法院所作出的司法判决必须以国家法律为裁判依据，法官的司法裁判也应“当依照国家的法律来作出，而不能依照某个领导人的讲话、指示或者其他机关的指示、命令来作出，也不应当依据具有易变性的政策作出。”第四，权力保障的国家性。司法权的一个最根本的特征就是其国家强制性。法院在作出判决之后，只要这个判决没有经过合法的程序予以废止，那它就具有法律上的既判力和强制性。司法权的这种既判力由国家强制力予以保证，为此，国家专门设立了一系列的执行机关，如法警、监狱、执行庭等，以确保司法权的有效性。
（二）司法权的国家性的表现
在信奉市民社会与政治国家二元分裂的西方社会里，对于司法权的国家性论断，可能已经不再具有什么争议的价值。 但是，在缺乏国家与社会分裂传统并且家国一体的中国，可能是一个颇具颠覆性的结论。因为，在中国的传统上，我们历来就缺乏国家的观念。在我们的心理习惯中，从来就是只有代表官方的政府和代表个人的民间，而对于包含政府和民间在内的国家观念，却是感到极其的陌生，总是感觉那是异于我们民族本性的东西。因此，对司法权的国家性加以强调并不是无病呻吟，而是有其现实的必要性。司法权的国家性是相对于其非国家性而言。在现代社会，在国家垄断了所有权力的合法性来源之后，任何权力都必须在国家那里才能寻求到最终的合法性根据。所以，作为与立法权、行政权三足鼎立的司法权也必须要具有国家性。当前，司法权的国家性主要体现为司法权的非政府性、非社会性和非地方性等三个方面。
1、 司法权的非社会性
在司法权的性质归属上，很多学者存在着这样一个误区，即认为司法权应该在国家和个人之间保持中立，所以推论出司法权的社会性特征。这种观点主张从利益归属上看，法官代表的是社会，其作用是在国家和公民之间居中裁判。从市民社会与政治国家二元分裂的观点来看，这种观点具有一定的形式意义上的合理因素，但是将国家、社会、公民三者之间截然割裂的做法在现实中并不具有太大的说服力。因为在现代社会，国家、社会甚至个人利益已经深深的纠缠在一起而难以作出精确的区分，一起纠纷我们也很难说它具有纯粹的国家性质或社会性质。因而，从司法权的效力来源上看，司法权的效力渊源只能诉诸国家权力，而不能归于社会领域。司法权之所以能对社会纠纷作出最终的裁判，之所以能凌驾于社会之上对社会之内的纠纷作出判断，其内在原因就在于它是一种国家性的权力，可以依据法律对国家之内的任何纠纷行使裁判权。而司法权万一具有了社会属性，那么它在作出判决以及判决得以执行时，就不可以请求国家权力予以帮助，否则就与其社会性相违背。但是，我们知道所有的司法活动都是在国家的名义下进行的，社会仅仅是广义的国家概念的一个有机组成部分，不可能取代国家成为司法活动的合法性来源。所以，从司法权的效力渊源上看，司法权只能具有国家性，而不能具有社会性。
司法权的这种非社会性或国家性，与其他民间纠纷解决机制相比表现的尤为突出。在现代社会，基于对权力的深深不信任和对行政权力的扩张性的警惕，社会自治成为人们处理社会事务和解决一般纠纷的首要选择。社会自治要求凡是社会能自己处理的事情，绝对不要诉诸国家权力机关，因而，社会自治组织极端发达，几乎涵盖了所有社会生活领域。社会自治的一个必然结果就是有限政府。因为社会自治组织的广泛存在已经削弱了政府权力的生存空间，政府权力只能在维护社会秩序、保障社会安定时才能发挥作用。在法律界，像律师自治组织、公证组织、仲裁机构、基层调解组织等皆具有社会性的特点，而较少依赖于国家权力。它们的活动特点是依靠自己组织内部的组织机构和活动章程来维持本组织的正常运行，一般不需要国家公权力的介入，除非有人故意违反了这些自治机构的组织规定，它们才能请求国家权力机关，如法院，给予相应的制裁。因此，这些社会性自治组织的组织机构和活动原则，根本不同于司法机关的运作模式。我们的司法制度就是“有关国家机关和法律授权的专门组织应用法律，处理各类诉讼案件的制度。”它纯粹是国家权力的产物，其法官任命、审判流程，法律程序等都是国家权力的安排的结果，其使命也是代表国家行使审判权。国家和社会的关系上看，国家权力可以直接侵入社会内部，对社会施加影响，而反之，社会权力则不可。作为国家权力一种的司法权“不仅可以调整社会关系，而且更容易将社会生活中自然生成的某些规则上升为国家的法律，从而避免或缩小法律与社会之间的断裂或距离，”以维护国家和社会之间的和谐发展。即使是从国家与社会相分离的角度来看，司法权仍然是一种国家性的权力，而具有非社会性的特征。
2、 司法权的非政府性
司法权的非政府性是说行使中立裁判职能的法院只能从属于国家，而不能隶属于政府。在现代法治理念中，国家与政府的区别有着极为深远的意义。国家包括土地、人口、政府和有效统治四个要素，而政府只是国家的一个有机组成部分，它虽然在实际上霸占了国家的大部分权力，但是它始终不能代表国家本身。在现实中，有三项最基本的权力无论如何也不能成为政府的附属，否则的话，这个政府必定是个极权主义政府无疑。这三项权力就是司法权、军事权和立法权。如果政府垄断了司法权，那么公平正义就会成为政府权力滥用腐化的牺牲品，如果政府掌握了军事权，那么军队就会成为政客们压制自由、排斥不同政见的暴力工具，如果政府拥有了立法权，那么政府的随心所欲就会成为国家的法律，法治只会成为行政侵权的一块遮羞布。所以，为了保证社会的公平与正义，司法权只能由国家来享有，而不能受制于政府。
从权力运行性质上看，政府所具有的行政权与司法权具有着截然不同的运作逻辑。对于司法权与行政权的本质区别，孙笑侠曾作过精辟的概括：“在国家权力结构中，行政权与司法权虽然同属执行权但两者大有区别。它们之间最本质的区别在于：司法权以判断为本质内容，是判断权，而行政权以管理为本质内容，是管理权。”基于“司法权的本质是判断权”的论断，很多学者对现行司法权的行政化倾向进行了强烈的批判。所谓司法权的行政化倾向，是指我国的司法体制及司法权的运作过程是按照与行政机关和行政权基本相同的模式予以构建和运作的，具体表现为上下级法院之间关系的行政化、法院内部审判业务的行政化、法院与其他机关及其领导人之间关系的行政化、法官职务的行政化等诸多方面。司法权的行政化一个必然后果是导致司法管理上的官僚化，这主要体现在以下方面：(1)司法决策过程中的集体决策制以及审判委员会的存在，(2)法官之间的等级制度，（3）上下级法院之间关系的行政化。因为司法权与行政权有着本质上的区别，所以，行政权的运行模式是无法照搬到司法系统中去的。在司法审判中，法官切不可因为行政权势力的强大或者司法权在现今情况下的对行政权的依赖而误认为司法权就是行政权的附属。在司法中，法官应牢牢树立这样一种理念，法官代表着法律，代表着公正，是不接受任何指挥和命令的独立的社会主体。法官也必须明确，司法权是一种国家性的权力，而不是一种政府性的权力，只有这样，司法独立与司法公正才能真正得以实现。
3、 司法权的非地方性
司法权的国家性中的国家不仅仅是一个政治概念，而且还是一个地理和层次概念。国家，在地理上是相对于地方利益而言，在层次上是相对于其他部门利益而言。司法权的国家性表明了司法权调整领域的广泛性，它是在整个国家领域范围内来行使裁判权的，而不是仅仅在一个较为狭小的地域范围或利益范围内才发生作用。显然，这里的地方性不仅仅是一个地域性概念，而且也保护部门利益或阶层利益在内。与司法权的国家性相对立的就是司法中的地方保护主义现象，在司法地方保护主义的庇护下，司法成为地方利益的代言人和保护者，为了保护一丁点的地方利益，他们可以置基本法治原则和整体国家利益而不顾。司法中的地方保护主义严重影响了国家法治统一原则，破坏了人们对法治的预期，长久以往，法治必然无望，正义与秩序也自然遥遥无期。所以，在司法中要严格杜绝司法权的地方性倾向，确保司法权的国家性所带来的公信力。
与司法权的国家性相对立的是司法权的地方化倾向。本来，作为一种国家性的权力，司法权应该以国家整体利益为重，但是，目前在我国实际的司法实践活动中却存在着严重的司法权地方化的倾向，主要表现为：“设在地方的国家司法机关，在行使国家司法权力的过程中受地方党政权力机关的不当影响、干预乃至控制，不能独立、公正地行使其权力，以致司法公正难以实现，国家的法制统一不能得到保证。在一些情况严重的地方，设在地方的国家法院实际上已沦为代表地方特殊利益的地方法院。”这种司法权的地方化倾向的一个直接后果就是司法中的地方保护主义。刘作翔认为，产生中国司法地方保护主义的最主要的、最重要的原因是中国现行政治体制的司法体制设计和安排，而要克服这种现象，就要改革司法权地方化的现行体制，让司法权回归到国家专有权和专属权的本来地位，即坚持“司法权国家化为主线的改革思路。”司法权的国家性首先要求司法实践中的法律适用上的统一，“司法权是国家权力的重要组成部分，司法权的统一性是国家主权的重要标志。”必须强化这样一种理念，地方法院并不是地方自己设立的法院，而是国家法院系统的一个组成部分，只是国家为了审判地方案件的方便与需要而将法院设在地方而已，从性质上看，它仍然是国家司法权力的一部分。所以，司法权的国家性要求法院必须独立于地方利益之外的，不受地方利益的影响和干涉。
三、司法权的国家性的宪政意义
需要注意的是，这里所强调的司法权的国家性“只是一种性质属性，并不是一种利益倾向和利益划分，是国家权力的集中体现，由国家强制力保障实施”。因而强调司法权的国家性并不会必然导致“国家保护主义”或“泛国家主义”的倾向。事实上，不论是在司法权的社会性主张中，还是在司法权的国家性主张中，司法权的公正性始终是司法权的唯一追求，二者唯一的区别在于其性质属性与权力来源上的不同，以及由此造成的司法体制的运行逻辑上的不同。由于在近现代社会中，司法权作为与立法权、行政权相提并论的三种国家权力之一，其国家属性已经得到了理论上和实践上的广泛认可，因而主张司法权的国家性具有传统资源上的支持。另外，强调司法权的社会性在消解工具主义的司法观上具有一定的意义，虽然如此，但是，如果过分强调司法权的社会性就会忽视司法权在国家整体政治体制中的重要作用，就会淡化政治体制改革对于司法改革的微妙的决定作用，就会使我们的司法改革容易忽略政治因素的潜在影响而陷于自我改革的尴尬处境或仅仅停留形式意义上的表层改革上。[③]所以，基于司法权在国家权力结构中的重要作用，笔者不赞同司法权的社会性论断，而是主张继续采用司法权的国家性的主张。因为，只有强调并且继续强调司法权的国家属性，才能使我们从国家权力的结构划分和政治体制改革高度来重视司法改革，从而表明司法改革是政治体制改革的一个极其重要的组成部分，而且在一定程度上，司法改革已经成为政治体制改革和法治建设的导火索和风向标，确立了什么样的司法体制也就意味着我们选择了什么样的政治体制，也就意味着我们的法治建设是否真正成功。如果我们最终通过司法改革树立起司法的绝对权威，建立起真正独立的司法系统，确保司法成为“社会正义的最后一道防线”，那就意味着我们的法治建设已经步入正轨，“通过司法实现社会正义”的梦想也指日可待。如果，不幸是恰恰相反，那就意味着我们的司法改革和法治建设还有相当一段长的坎途要走。所以，在现阶段，对司法权的国家性的强调，是基于司法改革的重要性以及司法改革在宪政建设中的重要作用而作出的现实选择。
* 秦强，中国人民大学法学院博士研究生。
[①] 在司法权的内容上，法学界存在着广义、狭义两种界定：广义的司法权包括审判权和检察权，而狭义的司法权仅仅是指法院系统的审判权。本文采取的是狭义的司法权。
[②] 对司法权的性质的论述参见徐显明：《论“法治”的构成要件》，载《法学研究》1996年第4期；孙笑侠：《司法权的本质是判断权》，载《法学》1998年第8期；陈瑞华：《司法权的性质――以刑事司法为范例的研究》，载《法学研究》2000年第5期。
[③] 如最高法院最近几年的关于法官服饰的改革，关于法槌的改革等，虽然说这些形式意义上的改革具有一定程度的积极意义，但是，在整体司法环境和司法体制没有改观的前提下，这些改革很难起到应有的实质意义上效果。另外，现今的司法改革，几乎是最高法院一家独揽，即使是最高权力机关的人大也没有关于司法改革的整体规划和发展纲要，这就不可避免的是国家权力结构重新分配意义上的司法改革沦为法院系统内容的自我改革和内部利益的再分配，失去了司法改革的本来意义。
郝铁川.法官代表谁.法治随想录[C].北京：中国法制出版社,2000.