主体、属性与实践：公益诉讼诉前程序要义考略
关键词：公益诉讼诉前程序；主体资格；检察机关属性；受案范围；调查取证
一、引言
伴随我国公益诉讼制度的正式确立，表征为检察机关“督促、支持起诉”[①]和“检察建议”[②]之公益诉讼诉前程序，作为一类“民事、行政公益诉讼的前置性程序”渐成学界研究热点。有将之作为“落实全面依法治国战略，深化依法治国实践的重大举措”，置于“开辟新的客观诉讼、维护客观法秩序”的宏大视域中展开体系检视研究。亦有强调公益诉讼诉前程序的相对独立性，基于“维护国家和社会公共利益”的目的，依循相应“法理基础”和“改革要求”，尝试从“法律性质与实施效果”这两个方面来展开制度构建研究。还有凸显所涉规范限定的“督促、支持起诉、检察建议”之三类范畴，根据民事、行政公益诉讼的不同目标设定与功能定位，来尝试厘清公益诉讼诉前程序各个单元环节“具体规则设计”中的不同规范要素。所考略之公益诉讼诉前程序要义即是基于既有规范设定与学界诸说，立足于民事、行政公益诉讼诉前程序的共性与个殊性，来尝试探究所涉主体资格命题、检察机关属性命题与实践指引命题。进而分别阐明公益诉讼诉前程序相应特性所蕴含的功能化与事项化要义、复合性与二元性要义以及类型化适用要义，以系统厘清其可能的问题所在与未来的制度规范完善进路。
探究公益诉讼诉前程序的主体资格要义旨在立足于公益诉讼“性质、目的及程序构造均具独特性”的制度体系特点，尝试在“建立以保护国家和公共利益为宗旨的客观诉讼制度”导向下，厘清“哪些主体可以提起”诉讼的相应判断标准。既应基于主体法定、公共利益遭受损失与适用对象具有公诉权或有责性这三类资格要件，来解构检察权在该类诉前程序中所承载的救济与监督功能。也应根据检察机关在诉前程序与诉讼程序的不同定位，来厘清诉讼原告资格与诉前程序主体之间的协调与冲突关联事项，以健全检察权在该类诉前程序中的权力运行规程。
检察机关提起民事、行政公益诉讼是对宪法所确立“法律监督机关职责的回归”。主体法定与公共利益遭受损失资格要件往往指向该类诉讼的救济功能，适用对象具有公诉权或有责性资格要件则分别指向相应民事、行政公益诉讼的“社会治理、公权力制约功能”所表征的监督功能。
1. 公益诉讼诉前程序主体的法定性
公益诉讼作为一种通过提起诉讼来有效回应“利益保护机制不同需求”的行为过程。设置其诉前程序的直接原因在于凸显作为唯一法定主体的检察机关，既通过相应调查取证权的赋予来更好地保护所涉国家利益与社会公共利益，也通过必要的程序性限制来自我管控可能的公诉权滥用。2015年《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》（以下简称《实施办法》）第6条、第33条之规定，分别就检察机关的调查取证权，予以了“调阅、复制权；询问权；收集证据权；咨询意见权；委托鉴定、评估、审计权；勘验物证、现场权”之六类授权性列明和“不得采取限制人身自由以及查封、扣押、冻结财产等强制性措施”之四类禁止性列明。《实施办法》第5条、第32条之规定，则就作为检察机关内部监督性程序的批准立案程序，予以了“报请检察长批准、案件管理部门登记、制作《立案决定书》”之三步骤设定。《立案决定书》是检察机关成为公益诉讼诉前程序主体的标志性法律文书。
2. 必须存在公共利益正遭受损害
公共利益正在遭受损害是启动公益诉讼诉前程序的实质要件，应基于既有的损害识别标准规定来尝试厘清相应的学理判断逻辑。《实施办法》第5条之“可能损害”规定，更多地作为一种“主观性的证明要求”，旨在通过相应“内心确信（心证）”的追求，而实现对所涉“事实与规范之间关系确定性”的确认。但因该识别标准缺乏较为明确的实质羁束性指引，则容易诱发“实践中判断标准不一、自由裁量权限过大”等问题。诉前程序中审查相关案件线索旨在“判断其是否符合公益诉讼启动的准线”，则检察机关不宜来实质性评判所遭受的损害，而更多地只是完成损害是否存在之形式性审查。应在穷尽受损害客体范围识别的前提下，充分考量各类受损害客体的复杂关联，而通过“公益损害鉴定评估制度”的确立，由第三方专业技术机构来对确定存在的损害展开定性鉴定与量化评估。
3. 具有民事公益诉权之适用对象
伴随公益诉讼中“直接利害关系原则制约的诉讼资格不断放宽”，《中华人民共和国民事诉讼法》（1991年制定，2007年、2012年、2017年修改）（以下简称《民诉法》）第55条将“法律规定的机关和有关组织”与检察机关一并设定为公益诉讼的可能原告。民事公益诉权作为一种“权利主体以诉讼方式直接参与国家社会经济事务管理的权利”，应凸显其私法自治功能。但在检察机关基于社会治理职能而享有民事公益诉权的背景下，“机关和有关组织”的民事公益诉权与检察机关的民事公益诉权亦属于“法律监督权的特别授权和拓展适用的一般职权范围”之特殊与一般关系，则应基于“社会自治和公民自治优先”的民事检察理念，明确“机关和有关组织”的民事公益诉权优先于检察机关的民事公益诉权。进而最大可能地确保民事领域纠纷在私主体之间得以解决，唯有在缺乏相关主体行使权利维护社会公共利益的情况下，检察机关方能主动介入并实现支持性协调。此外，“法律规定的”之限定旨在避免“机关和有关组织”的范围界定过于宽泛和相对随意性，以“防止因为对原告资格的不同理解而发生混乱现象”，并就“哪些组织适宜提起公益诉讼”留下一定的实施性规定解释与司法实践探索空间。
4. 具有行政有责性之适用对象
行政公益诉讼作为一种检察机关对违法作为或不作为行政机关的软性监督举措，应基于“功能的权力分立”理念，在“高度尊重行政机关核心功能（监管执法）”的前提下，来设置相应的诉前程序。《中华人民共和国行政诉讼法》（1989年制定，2014年、2017年修改）（以下简称《行诉法》）第25条与《实施办法》第28条、2016年《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》第11条皆将“负有监督管理职责的行政机关”设定为具有行政有责性之适用对象。所涉违法作为或不作为的有责性判断标准则指向行政机关在“履职任一环节失职所致公共利益受损”之行为标准，抑或行政机关“未能及时制止损害发生，国家和社会公共利益仍受侵害或处于潜在威胁状态”之结果标准。事实上，检察机关启动公益诉讼诉前程序实施相应审查，所指向的行为状态与结果事实并非简单的前后因果关系而是并行共生关系，则“行政机关的行为与危害的实际结果”并重之复合型标准当更具整全性。
（二）协调与冲突：公益诉讼原告资格与诉前程序主体关联特性的事项化要义
探究公益讼诉原告资格与诉前程序主体的关联特性旨在基于“诉前程序和诉讼程序的衔接”命题，尝试分别厘清民事、行政公益诉讼中原告资格与诉前程序主体的协调与冲突事项。
1. 民事公益诉讼中的关联特性
民事公益诉讼中的关联特性旨在通过《实施办法》第13条之“一个月”督促建议期等规定，来为检察机关提起公益诉讼设置必要的“滥诉风险性规避”门槛。一方面，就协调关联特性而言。既要求检察机关在诉前程序中明确哪些“机关和有关组织”是民事公益诉权的优先主体，而督促建议其行使诉权。也强调在存在多个有权“机关和有关组织”的前提下，检察机关与之进行沟通协调而避免发生多个原告在同一时段向法院起诉的“滥诉行为”。若期满没有适格的“机关和有关组织”提起公益诉讼，作为公益诉讼诉前程序启动主体之检察机关的代位或兜底公益诉讼则可由此触发。另一方面，就冲突关联特性而言。检察机关建议“有关组织”提起民事公益诉讼可能会诱发所涉“救济生态损害功能与行政命令救济生态损害功能的重叠问题”。2015年《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第12条之法院受理后“十日内告知”相关职能部门规定，即尝试避免所涉司法救济与既有行政救济出现重叠适用。但就诉前程序而言，确定没有相关职能部门行使公益保护职权并非检察机关启动诉前程序的法定资格要件，则在该类诉前程序中容易诱发司法救济与行政救济的重叠适用。基于此，有必要将查明相关职能部门是否行使“环境公共利益”保护职权事项，设为检察机关启动诉前程序的一项常规化、前置性基准环节，以切实防范“司法权越位行政权而破坏环境行政执法公信力”现象的发生。
2. 行政公益诉讼中的关联特性
行政公益诉讼中的关联特性旨在基于“谦抑性原则”，通过《行诉法》第25条之“检察建议”、《实施办法》第40条之“一个月内依法办理”期限和2018年《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《公益诉讼适用解释》）第21条之“两个月内依法履行职责”期限等规定，来设定诉前程序与提起诉讼互补式衔接下的行政公益诉讼救济联动机制，而达致对所涉公共利益的最优化救济。一方面，就协调关联特性而言。该类检察建议下的自我纠错期限设置即尝试将“行政机关纠正违法行为主动性”的充分发挥，设定为检察机关实施干预的必要前提，以减少对行政权力正常行使的不必要影响并节约有限的司法救济资源。当然亦通过启动检察监督前提下“诉前程序失败即激活审判程序”之设定，来强化检察机关检察建议的威慑效应，进而为后续审判进程中行政机关违法行为判断及公共利益致害关联认定，提供必要的裁量前提。另一方面，就冲突关联特性而言。《实施办法》第41条规定之“行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责”的判定皆为检察机关自由裁量范围。若无相应的清晰评判标准设定，亦可能诱发检察机关“是否提起、何时提起”公益诉讼的不客观、非理性适用。则需设定必要的检察机关自由裁量事后追责监督事项，而列明不当提起公益诉讼的相应“行政责任、刑事责任”，以最大限度地确立自足、自洽的整全型公益诉讼监督保障机制。此外，“一个月”与“两个月”之自我纠错期限设置本身“受限于自然规律和资源条件”而略显僵化，且存在一定的新旧规定抵触问题。各类行政权力干预事项本就背景不同、情况各异。可考虑依循《公益诉讼适用解释》的新规定，并基于行政机关履职差异性，将自我纠错期限统一设置为两个月，且在自我纠错期限设置中增加“经双方沟通可适当延长，但延长期不得超过一个月”之类的弹性规定。
探究公益诉讼诉前程序的检察机关属性要义旨在根据“法律监督权与检察权的‘一体两面’关系”，以切实发挥“检察机关职能作用”为引领，来明晰“基础维度、实现维度、直接表达维度”下检察公益诉权的权力属性与检察机关的地位属性。应置于“国家根本政治制度和宪制结构”中，来判定检察公益诉权的复合权力属性。并基于此，依循法律监督的正当性与谦抑性线索，来厘清检察机关的地位属性表达特色。
判定检察公益诉权的权力属性应基于“法律监督权分散附属于其他权能”183的客观现实，以及“法律监督权独立平行”183的理念期许，来识别所涉司法权、行政权特点，进而厘清相应的法律监督权属性，以彰显检察公益诉权蕴含的各类价值理念。
1. 司法权、行政权特点之识别
检察公益诉权的司法权特点判断标准主要在于检察机关在该类活动中是否成为法律适用的主体。《实施办法》第10条、第37条之“区分情况作出决定”规定和第12条、第39条之“终结审查”规定，即表征着检察机关在公益诉讼诉前程序中对相关主体是否守法、是否依法作为皆可展开实质审查性质的法律适用，且该类审查判断还附有相应的法律后果设定。故而在公益诉讼诉前程序某些环节中，“检察官如同法官般执行司法领域内的重要功能”。此外，检察机关“在合理分工和密切配合基础上”的一体化行动原则与“上令下从”式业务垂直管理体制即具有浓厚的行政权特点。《实施办法》第2条、第29条之“管辖”规定和第26条、第51条之上级检察机关直接“撤回抗诉”规定，即明确了公益诉讼中上级检察机关与下级检察机关之间的命令服从关系。《实施办法》第5条第1款、第32条第1款之“应当报请检察长批准决定立案”和第9条第2款、第36条第2款之“部门负责人提出审核意见后报检察长批准”规定，则明确了公益诉讼中检察长与检察官之间的命令服从关系。基于此，兼具司法权、行政权特点的检察公益诉权，亦应以该类权力特点维度下蕴含的“独立、公开、公正运作”价值理念为方向引领，而成就“中国特色法律监督权能体系”下检察公益诉权监督职能的载体依托。
2. 法律监督权属性之厘清
检察机关的法律监督权作为执行权范畴中与行政权、司法权、监察权平行的“国家权力二级分权”184，更多地体现了基于“复合政制理论”而彰显“法治国家历史文化特殊性”之权力统一前提下的监督要义。在我国“以国家机构为中心”的权力运行规程中，往往要求“权力的执行力具有高度组织性和统一性”，所涉机关是否遵守乃至认同来自检察机关的法律监督，往往成为权力统一前提下法律监督权是否有效行使的直接表征。设置公益诉讼诉前程序即是确保该类法律监督权在介入公共利益保护过程中，得到所涉机关“97.37%的回复整改率”表征之遵守乃至认同的重要制度保证，从而达致在协调督促多部门综合治理中以最小司法成本取得最佳实效之司法制度优越性彰显。检察机关通过公益诉讼促进行政机关依法行政、严格执法之宗旨目的设定，以及抗诉法院未生效判决、裁定的规程事项设定，皆在一定程度上凸显了检察机关在法律监督过程中维护国家权力统一运行的基本面向。故而检察公益诉权即是权力统一前提下法律监督权的一项具体权能设定。《实施办法》第25条、第50条之“提出抗诉”和第27条、第52条之“派员出席第二审法庭”规定，则具体确立了公益诉讼中检察权与审判权的平级过程监督关系。进而通过该类公益诉讼中对审判机关的过程性监督，以及公益诉权行使过程中对所涉行政机关的检察建议式监督，来彰显检察公益诉权在法律监督权属性维度下蕴含的“监督制衡”价值理念。
公益诉讼诉前程序中检察机关的地位属性表达旨在基于检察机关的“法律监督者角色定位”，既依循法律监督的正当性线索来阐明其应有的正当性表达，也依循法律监督的谦抑性线索来凸显检察公益诉权的自我约束。
1. 检察机关作为法律监督者的正当性表达
检察机关作为法律监督者的正当性表达即是基于“形式合法性和实质正当性”的价值考量，尝试从法律监督职能优位和法律监督职能之客观诉讼检视这两个方面的制度规范表达，来明晰检察机关在诉前程序中作为法律监督者的运行规程属性。
一方面，就法律监督职能优位的制度规范表达而言。公益诉讼诉前程序应基于“法律监督职能是公益诉讼逻辑起点”的定位，而非“附带起到监督效果”的认知，在其公共利益保护职能之外进一步凸显法律监督职能的优位性。2015年《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》和《公益诉讼适用解释》第2条皆规定：“充分发挥法律监督职能作用，维护社会公共利益”。该类“充分发挥―维护”之差异化进阶设定，成就了较为完整的“事实构成―法效果”式规范结构，即以法律监督职能的充分发挥作为事实前提，以社会公共利益的维护作为生成的一类法效果，而分别彰显其本原属性与目的属性。具体到诉前程序而言，可将“起诉资格理解为实现监督目的的最后保障手段”。基于此，《行诉法》第25条和《公益诉讼适用解释》第21条皆将“行政机关不依法履行职责”设定为诉前程序的终结标志和诉讼程序的起诉要件。即进一步确证了检察机关通过诉前程序“督促相关行政机关依法行政”之法律监督职能的优位表达，而非单纯的“干预违法行为以保护公共利益”考量。
另一方面，就法律监督职能之客观诉讼检视的制度规范表达而言。旨在“维护客观法律秩序”的客观诉讼，有助于突破“直接利害关系原则对诉讼原告资格的限制”，而奠定公益诉讼制度的理论基础，特别是通过彰显“程序性权力本质”的诉前程序设置，来进一步凸显其法律监督职能。《公益诉讼适用解释》第14条之“提起民事公益诉讼应当提交材料”规定和第15条之起诉“符合民事诉讼法第一百一十九条第二项、第三项、第四项”规定，以及第22条之“提起行政公益诉讼应当提交材料”规定和第23条之“符合行政诉讼法第四十九条第二项、第三项、第四项”规定，即分别确立了民事、行政公益诉讼中原告不受直接利害关系原则制约的规范表达。但因民事公益诉讼存在着一定的“诉讼动力不足甚或滥用以牟取私利的可能性”，则检察机关推进民事公益诉讼的“补充性、协同性”亦应予以凸显。在行政公益诉讼中，“检察机关法律监督职能逐渐由提起诉讼向诉前程序转变”，通过作为“前置程序的检察建议”方式来实现对相关行政机关的法律监督，并避免对行政权的不当干预。基于此，诉前程序的设置即可谓所涉法律监督权是否行使的判断过程。若其它公益诉权主体未放弃行使权利，则公共利益与客观法律秩序皆能得以维护。唯有缺失适格主体起诉，方由检察机关来履行维护公共利益与客观法律秩序之责。
2. 检察机关作为法律监督者的谦抑性表达
检察机关作为法律监督者的谦抑性表达即是基于法律监督“当及于法的运作的整个过程”与“位列人大监督之下”的职能定位，在凸显检察公益诉权自我约束前提下，来明晰检察机关在诉前程序中作为法律监督者与其他机关的关系属性。
一方面，就与其他监督机关的协同监督关系而言。基于“宪法、法律和党纪政纪监督”的差异化权能定位和各类监督“都要‘服从和从属’于人大宪法监督”的权力配置前提，“不是‘宪法监督机关’”的检察机关，在诉前程序中所发挥的法律监督职能不得及于宪法层面，只能是“对违宪的行为依法提出审查要求”，“依照一定的程序对行政机关的行政行为进行监督，不代行，不干预”。特别是在检察机关职务犯罪侦查权整体划转监察委的背景下，更需厘清检察机关与作为国家监察机关的监察委之间的协同监督关系。2018年《中华人民共和国监察法》第3条将“所有行使公权力的公职人员”皆设定为监察监督的对象，其中当然包括行使法律监督权的检察机关工作人员。《民诉法》第55条和《行诉法》第25条所设定的公益诉讼对象则是负有监督管理职责的行政机关与损害社会公共利益的行为人，监察机关及其工作人员并非该类法律监督的对象。则在公益诉讼领域中两者间的协同监督更多地只是监察机关对检察机关的单向监督。特别是监察机关的职务犯罪侦查权会对检察机关在公益诉讼诉前程序中的案件线索来源产生限制性影响。诉前程序的案件线索来源是在检察机关履行职责中发现的，《实施办法》第1条第2款、第28条第2款则对检察机关履行职责予以了列举式规定。职务犯罪侦查权的移转限缩了所涉履行职责的范围，则需将“监察机关发现的相关线索”列入诉前程序的案件线索来源，进而“建立监察委员会与检察机关线索移送机制”。在监察机关依法监督检察机关行使法律监督权的过程中，设定该类沟通分享机制以促进检察机关法律监督职能的更好发挥。
另一方面，就与作为主要被监督机关之行政机关的合理监督关系而言。在公益诉讼诉前程序中，检察机关应秉持谦抑理念，“不能逾越宪法和法律规定的界限”。所涉“检察建议”之法律监督应以相应行政机关的权责清单为限，来实施建设性监督而非纯粹的批评式监督。2019年《人民检察院检察建议工作规定》第16条即从检察建议的规范依据、内容结构、说理论证、语言表达等方面，就检察建议事项要求予以了全面列明，并固化了行政机关职责履行评判的必要性、合法性与合理性线索要求。2019年《人民检察院检察建议工作规定》第17条之“可以征求被建议单位的意见”规定，则进一步凸显了基于诉前程序的“公益诉讼程序控制”99要义，来推动所涉行政机关“实现行政自制、有效发挥其专业性和主动性”的建设性监督目标导向。
探究公益诉讼诉前程序的实践指引要义旨在基于公益诉讼对“造成公共利益事实上损害或潜在损害行为”的现实关切，针对所涉受案范围和调查取证之实践命题，展开“分类、叙述和选择”的类型化适用研究。受案范围是检察机关推进检察公益诉权之法律监督的行为基础，调查取证则往往决定了该类监督活动的现实针对性与监督实效。
公益诉讼诉前程序的受案范围指引主要是依据《民诉法》第55条、《行诉法》第25条之列举加概括式规定，在不同形式公益诉讼诉前程序中来厘清相应受案范围。其中民事公益诉讼的受案范围应基于该类诉讼“弥补行政监管不足”之地位定性，主要围绕所涉公共利益的外延与内涵来尝试厘清。行政公益诉讼的受案范围则应基于“行政权与司法权关系、社会观念更新、法院承受能力”等问题考量，主要围绕受案范围的限制性设定与扩张性设定来尝试厘清。
1. 民事公益诉讼诉前程序的受案范围指引
在诉前程序中来厘清民事公益诉讼的受案范围，往往基于“民事公益诉讼的基准限度”命题，尝试从所涉公共利益的外延边界共性设定与内涵要素个性设定这两个方面来具体展开。既要考虑根据公共利益本身特点来展开共性基础判断，也要尝试将其置于差异化领域中来厘清解决问题的个性具体标准。
一方面，就公共利益的外延边界指引而言。公共利益的外延边界指引作为一种价值判断性命题，往往与各类社会公共利益的“不特定主体、基本性、整体性、发展性、重大性”之共性研究有关，而尝试实现对《民诉法》第55条之“等”规定的扩张性解释。应逐步拓宽民事公益诉讼的受案范围，尤其是在“安全生产、互联网、妇女儿童权益保护、扶贫以及国防、军事等领域”要积极探索，并尝试解决“社会公益组织在能力、规模、资质等方面不健全的问题，检察机关提起公益诉讼的范围限定、诉讼顺位不明等问题”。可考虑结合既有规范设定，并“通过制发指导性案例和司法解释”，来实质性地推动受案范围的扩张。例如，结合2018年《中华人民共和国英雄烈士保护法》第25条之英烈公益诉讼规定，最高人民检察院发布的“检例第51号：曾云侵害英烈名誉案”，即以指导性案例的形式将该类公益诉讼纳入了“等”规定范围。
另一方面，就公共利益的内涵要素指引而言。公共利益的内涵要素指引往往与《民诉法》第55条之“损害社会公共利益”的个性化解释有关。该类个性化解释应立足于“法律文本大多未列举公共利益形态，而由法院来个案具体化”的现实背景，在确保满足公共利益共性要件前提下，对各个领域的公共利益受损评判标准展开个性化解释或具体判断规程之深入研究。例如，在反垄断民事公益诉讼领域，可基于“消费者剩余是否减损”，来推进对所涉不特定多数消费者公共利益受损评判的个性化解释。又如，在生态环境民事公益诉讼领域，可通过“‘损害行为―损害对象―损害后果’三要件递进排除”之判断规程设定，来反向识别损害生态环境公共利益的具体要件。
2. 行政公益诉讼诉前程序的受案范围指引
在诉前程序中来厘清行政公益诉讼的受案范围，往往伴随“固定式还是开放式的争论”，尝试从限制性设定与扩张性设定这两个方面来具体展开。
一方面，就受案范围的限制性设定而言。该类限制性设定主要与是否将所涉抽象行政行为纳入行政公益诉讼受案范围有关。若因“检察院不是抽象行政行为相对人，很难发现违法抽象行政行为，而影响监督效率”来予以排除，以规范适用之事实面向存在的问题来检视规范设定之规范面向存在的问题略显偏颇，有一定的范畴混淆之嫌。可将该原因设定为所涉抽象行政行为如何科学纳入受案范围的考量因素，但不能将之作为排除纳入受案范围的决定性因素。若因“对抽象行政行为提出诉前检察建议，超出了检察权的范畴，不利于行政机关行使其职权”来予以排除。则涉及到对《行诉法》第2条规定之“行政行为”法定内涵的整全性理解，事实上该规定并未将抽象行政行为排斥于该法的规制范围。还涉及到《行诉法》第13条、第25条相关规定的结合适用问题，第13条的不受理抽象行政行为之诉规定，并不能当然地适用于第25条之检察院提起公益诉讼规定。这两条各自规制的起诉主体范围是存在着显著差异的，前者为“公民、法人或者其他组织”，后者则是“人民检察院”。若将抽象行政行为纳入行政公益诉讼受案范围，亦非意味着检察机关或审判机关能就所涉抽象行政行为的效力予以直接评判，仍需将之置于我国既有的备案审查制度下，“依据有关法律规定送交人大及常委会审查和处理”。
另一方面，就受案范围的扩张性设定而言。该类扩张性设定主要与对《行诉法》第25条之“等领域”规定的扩张性解释有关。该类扩张性解释应以尊重“检察机关可调配的有限资源，办案经验实践积累，办案规律研究完善”等现实要件为前提，在确保诉讼资源合理配置前提下，推动行政公益诉讼受案范围在重心方面的有序选择和广度方面的适度扩张。《行诉法》第25条已经列明的“生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让”这四类领域的受案范围重心，作为需由检察机关重点监督的事项，应予以细化。例如，“生态环境和资源保护领域之违法不作为、食品药品安全领域之监管不作为、国有财产保护领域之改制出卖违法行为、国有土地使用权出让领域之违法出让行为”。其他涉及国家利益或社会公共利益侵害较为严重、公众关注度较高的领域，可考虑纳入“等领域”的解释事项，而适度扩张受案范围广度。例如，突发公共安全事件和公民私有财产征收征用领域中的渎职瞒报、违法审批、违规处置、权力滥用行为。
公益诉讼诉前程序的调查取证指引主要是依据《实施办法》第6条、第33条和《公益诉讼适用解释》第6条之调查取证规定，在民事、行政公益诉讼诉前程序中，从所涉强制性行权事项指引与方式列明事项指引这两个方面，来分别明确作为“公益诉讼案件基础工作”之调查取证的“具体实现方式”。其中，民事公益诉讼调查取证权兼具“法律监督属性和原告诉权属性”的双重属性，应更多地将其置于民事诉讼对抗视角下来厘清。行政公益诉讼调查取证权的“权源是检察机关法律监督权”之单一属性定位，则要求应更多地结合“衡平监督主体与被监督主体关系需要”的现实性考量来厘清。
1. 公益诉讼诉前程序中调查取证的强制性行权事项指引
根据《实施办法》第6条第2款和第33条第2款之不得采取强制性措施规定，公益诉讼诉前程序中检察机关既有的各类强制性调查核实方式在原则上是予以排除的。但因“公益诉讼案件主要证据实际上都掌握在被告或者行政机关手中”125的客观事实，加之其固有的“时效性，证据灭失快”特点，为了降低“检察机关开展调查取证的难度”并避免不必要的权力行使阻滞，仍需要“为调查核实权配置适当程度的强制性”。虽然《公益诉讼适用解释》第6条之证据保全规定，即将证据保全相关强制性措施设定为公益诉讼诉前程序中调查取证权的可能强制性表达。但《民诉法》第81条和《行诉法》第42条之情况紧急保全证据规定，则将证据保全措施设定为一种非常状态下的特殊行为选择。故而证据保全措施不能作为检察机关在公益诉讼诉前程序中的常态化强制性证据收集方式来予以设定，检察机关取证能力弱化问题并未得到真正缓解。可考虑基于检察机关提起公益诉讼“没有自己利益的特点”，而尝试赋予其在调查取证过程中必要的财产性强制措施选择，并明晰相应“查封、扣押、冻结”措施的规范依据、实施程序和救济规程。
2. 公益诉讼诉前程序中调查取证的方式列明事项指引
《实施办法》第6条、第33条和《公益诉讼适用解释》第6条皆就检察机关在公益诉讼诉前程序中的调查取证方式选择予以了方向性列明，并规定了所涉机关、单位和个人的“应当配合调查”义务。但因该类义务设定“过于原则，可操作性不强、细节不到位”，使得其形式象征意义远远超出实质羁束价值，而在一定程度上掣肘了所列调查取证方式的实效性。则应设定必要的“不配合调查取证的处罚措施”，以反向推动“公权力机关维护社会公共利益能力”的提升。特别是“调阅、复制卷宗材料”方式，往往关涉“公益诉讼的公正高效与中立客观裁判”之法律监督功能的切实发挥，应从行政机关所提供执法卷宗的完整性、真实性以及提供的时效性等方面，皆予以量化设定。针对各种配合调查取证行为，亦应“通过法律、司法解释或者行政法规规章等形式”，根据其配合行为的主观善意、恶意之区分与客观实际影响的不同，而差异化设定相应的归责机制。此外，所涉“询问笔录的程序、格式，收集书证的手段或措施，勘验现场的方法及勘验笔录的制作”皆缺失较为统一的操作手册式规定。则有必要通过相应的非确定性行为规范来完成与各类证据规定、规则、规程、指引之相关规范性文件的效力连接，以确立“调查核实外部协作配合机制”，从而完成既有调查取证规范在公益诉讼领域的具象化。
通过探究公益诉讼诉前程序的主体资格要义、检察机关属性要义与实践指引要义，初步诠释了公益诉讼诉前程序在民事、行政公益诉讼领域存在的共性与个殊性。阐明所蕴含的功能化与事项化要义、复合性与二元性要义以及类型化适用要义，可围绕公益诉讼诉前程序达成一定的研究共识。一方面，就公益诉讼诉前程序的应然建构而言。既应根据公益诉讼诉前程序所承载的救济与监督功能，来尝试厘清公益诉讼制度与诉讼程序的衔接关联事项；也应在明晰检察公益诉权兼具司法权、行政权特点之法律监督权的复合权力属性前提下，来分别阐明检察机关作为法律监督者的正当性与谦抑性之二元地位属性表达。另一方面，就公益诉讼诉前程序的实然适用而言。应从形式类型化与事项类型化这两方面，来分别厘清公益诉讼诉前程序的受案范围与调查取证实现方式。基于此，如何科学地彰显公益诉讼诉前程序所表征的法律监督权能要义，如何系统地发挥检察机关在公益诉讼中的内外联动监督效应，即成为了新时代中国特色社会主义检察理论研究应予突破的瓶颈性问题，有必要在未来公益诉讼制度规范的完善和发展过程中予以充分考量。
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收稿日期：2020-09-28
基金项目：2019年度国家法治与法学理论研究项目中青年课题《食品安全社会共治的行政法研究》（19SFB3012）和2018年度中央高校基本科研业务费专项资金重大项目“食品安全社会共治的行政法研究”（SWU1809017）的阶段性成果
[①] 《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第10条：“人民检察院对审查终结的民事公益诉讼案件，应当区分情况作出下列决定：（一）终结审查；（二）依法督促或者支持法律规定的机关和有关组织提起民事公益诉讼；（三）提起民事公益诉讼。”
[②] 《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第37条：“人民检察院对审查终结的行政公益诉讼案件，应当区分情况作出下列决定：（一）终结审查；（二）提出检察建议；（三）提起行政公益诉讼。” 作者简介：作者简介：赵 谦（1981-），男，湖北荆州人，西南大学法学院教授，博士生导师，教育立法研究基地（教育部政策法规司-西南大学共建）研究员，法学博士，重庆英才计划青年拔尖人才，研究方向：宪法学与行政法学；余 月（1997-），女，重庆云阳人，西南大学法学院“公法与国家治理研究中心”研究人员，研究方向：宪法学与行政法学。 文章来源：《河北法学》2021年第2期，引用请以刊发版本为准。 发布时间：2021/2/3