走向刑事宪法
走向刑事宪法
施鹏鹏
刑事诉讼法既是宪法的“测震仪”，又是宪法的“笼中鸟”，两者关系极为紧密。刑事宪法作为两个学科研究的交叉领域，自是各国宪法学家与刑诉法学家共同关注的热点命题。当然，宪法学家与刑诉法学家的研究风格可能不尽相同。前者可能更宏大叙事，主要立足于宪法文本的解释和基本权利的论述，例如辩护权作为基本权利的性质及其在宪政中的重要意义，而后者则可能更侧重于某一宪法条款在刑事诉讼中的具体适用，例如犯罪嫌疑人在侦查阶段的会见权受宪法保护，侵犯此一权利将导致程序无效。
从比较法的角度看，美国系此一命题讨论的集大成者，因为几乎所有的刑事案件在美国都会涉及联邦宪法及宪法修正案所确立的诸多程序机制和权利谱系，如人身保护令、接受陪审团裁判的权利、人身及住宅不受侵犯的权利、正当程序等。欧洲大陆在此一命题上的研究则相对滞后。在法国，最早提及此一命题的是著名的刑法学教授马略尔。他在1928年所出版的经典教材《刑法与刑罚科学教程》中指出，“刑法与宪法有着十分密切的关系”。但论述仅及于此，未有深度的学术研究，遑论产生重大影响。直至二十世纪六十年代，随着宪法委员会在法国民主政治和司法生活中日益增大的影响，法国学界才开始系统研究“宪法与刑事诉讼关系”这一重要课题，并构建了刑事宪法的基本理论谱系以及其较具深度的交叉研究方法。
与欧美发达国家相比，中国宪法与刑事诉讼法之间的关系是松散的、静态的。从立法层面上看，虽然刑事诉讼法第一条开宗名义地规定“……根据宪法，制定本法”，明确了宪法的母法地位。宪法亦设立了若干与刑事诉讼法相关的条款，如中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯；任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕；禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体；中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅；中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密；人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律等等。但此些条款在理论上缺乏深刻的讨论与梳理。一个根本的问题摆上桌面：刑事宪法存在的正当性依据何在？对此一问题，恰如意大利佛罗伦萨大学帕拉佐教授所深刻指出的，“现代宪政均面临着国家权力与个人关系的转型，即走向‘更司法化’。在法律日益文明的今天，个人权利无疑是中心。国家与个人关系的‘更司法化’不仅意味着国家以更合乎司法的形式行使权力，还意味着国家权力的行使日益受到司法的限制。这一限制主要体现为个人权利。在刑事司法领域，刑罚权由国家垄断。国家与个人之间的关系更为直接，也更为紧张。因此，不管是在历史还是现在，‘个人权利’都是刑法的核心问题……‘刑事宪法’便成为抑制‘恶法’的重要方式，至少是在法国大革命之后”。
而宪法应设立怎样的基本权利谱系以保障公民的自由免受国家公权力的侵犯？依拙见，无罪推定权、辩护权以及个人自由不受侵犯的权利理应载入《中华人民共和国宪法》，并成为中国“刑事宪法”的基石。无罪推定权指任何人在没有经过法定的司法程序最终确认为有罪之前，在法律上将其视为无罪。具体在刑事诉讼中，无罪推定权包含三项内容：其一为非歧视权，指犯罪嫌疑人、被告人在被法院最终判定有罪之前，有权被视为普通公民，并防止有罪预断及各种否定性的道德和社会评价；其二是无罪释放权，指当案件存在合理怀疑时，犯罪嫌疑人、被告人有权要求获得释放；其三是形象权，指犯罪嫌疑人、被告人享有形象不受侵犯的权利。司法机关及各种新闻媒体不得在最终判决作出前过早发布损害个人尊严的消息；辩护权指任何被指控有罪的公民均有权自我辩护或获得律师的协助，法律应为此一权利的实施创设积极有效的程序机制；个人自由不受侵犯的权利则包括两项基本内容：一方面，程序规则应最大限度地保障个人自由，并与案件真实的刑事诉讼目标设定相匹配；另一方面，检察官和法官均为司法官，具有保障个人自由的义务。
当然，另一个更重大的问题可能在于，中国当下并无成型的违宪审查机制，宪法条款不具司法实践意义。在此一背景下，宪法之于刑事诉讼法并无刚性的约束。从比较法的角度看，宪法司法化在大部分发达国家系一种常设的制度，主要有两种类型：一种是以美国为代表的普通法院模式，对涉及宪法争议的案件由普通法院来审理；另一种则是以欧陆各国为代表的专门法院模式，对涉及宪法争议的案件由专门设立的宪法委员会或宪法法院来审理。美国的宪法司法模式几乎从未在其他国家有效运行，其宪法对刑事诉讼的影响模式也难以为其他国家所效仿。故唯有引入血缘更近的欧陆式“宪法审查”模式，中国的“刑事宪法”方可步入殿堂。但这需要漫长的时间等待，当下还难有突破。依拙见，当下较现实的替代措施是借鉴《法国刑事诉讼法典》的做法，在中国刑事诉讼法中引入序言篇，明确规定无罪推定原则、辩护权原则以及人身自由不受侵犯原则，同时允许法官在刑事诉讼法存有漏洞或与基本人权相冲突的情况下直接援引序言条款予以排除适用。相比而言，此一方案更为现实，其所达到的规制效果也类似。
中国刑事诉讼法面临着新一轮的修改，但中国学术界对刑事诉讼改革中的合宪性规制却仍关注较少。人权、无罪推定、正当程序、辩护权等关键词的关系梳理亦需进一步深入。宪法系刑事程序正义与公民基本权利保障的最后防线，不应仅具象征意义。而刑事程序则更如意大利著名法学家莫诺·卡佩莱蒂所言，“不是纯粹的形式，它是各种矛盾的交汇点，是国家政策的接合处，是人类思想碰撞的火花”。从这个意义上讲，刑事宪法无疑极具生命力，理应引起中国理论界和实务界的高度关注。
作者系西南政法大学诉讼法与司法改革中心教授，中法法学双博士
载《检察日报》2011年6月2日第3版