论我国自贸区改革试验功能的法治化与科学化
关键词：改革开放；自由贸易区；试验试点；依法治国；比例原则
一、问题的提出
自贸区建设已经成为我国近几年改革开放的前沿领域和重点内容。习近平总书记强调指出：“建设自由贸易试验区是党中央在新时代推进改革开放的一项战略举措，在我国改革开放进程中具有里程碑意义。”自2013年9月29日至2020年8月30日，我国分六批在上海、天津、福建、广东、辽宁、浙江、湖北、河南、重庆、四川、陕西、海南、山东、江苏、广西、河北、云南、黑龙江、北京、湖南、安徽等地建立了21个自贸区，未来有望继续增加。现有21个自贸区共包括66个片区，几乎遍布全国各重点地域。其中，海南自贸区更因其特殊地位而升级为自由贸易港。[①]
由于自贸区改革需要突破全国性法律，因此自贸区的制度建构一直基于全国人大常委会作出的地方改革试点授权决定，从而实现重大改革于法有据，比如首个自贸区即上海自贸区在设立前，全国人大常委会授权在上海自贸区内暂时调整3部法律中所规定的11项行政审批。[②]对于此种基于改革试验目的而暂停法律的作法，法学界始终存在合法性疑虑，[③]学者甚至对全国人大常委会决定所依据的《立法法》第13条本身存在合宪性疑虑。[④]至今为止，相关法学理论始终未能有效化解改革试点与依法治国之间的冲突。
从法学的规范立场出发，应当如何深入理解自贸区在改革开放进程中的里程碑作用？特别是我国已经步入“改革与法治‘双轮驱动’”（P20）的新时代，在此背景下，自贸区集中承载着改革与法治良性互动的制度预期。本文首先揭示自贸区制度受到忽视的改革试验功能，即自贸区的制度初心在于通过法律、政策和行政试验为整个国家的全面深化改革提供可复制的成功经验，在此基础上，探讨为何以及如何使之在法治框架内得到更科学充分发挥，从而有效塑造改革与法治的平衡关系，保证自贸区制度行稳致远、久久为功。
二、自贸试验区及其背后的法治问题
（一）我国自贸区的独特试验功能
自贸区即自由贸易区，是指贸易活动可以在其中自由开展的法律地理空间，其对立面主要是国家内部或国家之间所设置的贸易管制和壁垒，即国家出于获得财政收入、维护公共利益、保护国内行业等目的而通过关税制度、审批制度和贸易保护等手段限制贸易活动的自由进行。因此，建立自贸区主要体现了国家通过放松或取消管制来降低贸易成本并促进贸易自由化。归根到底，自贸区的背后是李嘉图和斯密所代表的古典自由主义经济观。李嘉图认为自由竞争是最理想的贸易方式，因为“它使劳动得到最有效和最经济的分配；同时，由于增加生产总额，它使人们都得到好处，并以利害关系和互相交往的共同纽带把文明世界各民族结合成一个统一的社会。”（P113）斯密更笃定对内自由竞争和对外自由贸易“都是有利而且是必须的、不可避免的”。（P61、83）
国内自由竞争和贸易对市场经济国家的必要性几乎不证自明，因此，自贸区往往是对外而言的。当今多数国家都会在其主权以内、关境以外划出特定区域作为自贸区，其中准许外国商品豁免关税自由进出，从而促进贸易自由。[⑤]根据世界自由贸易区联合会的统计，全球共有约3000个自贸区，它们分布在116个国家和地区。在约3000个自贸区中，唯独我国的自贸区称为“试验区”。这种命名上的独特性绝非偶然，而是别有深意。学者往往将我国自由贸易试验区简称为“自贸区”，由此忽视其名称中的“试验”二字，或者对其熟视无睹。相关研究多集中在对外开放、国际贸易和国际经济法领域，也有学者从国内财税改革角度研究自贸区作为试验区和先行区的实质作用，但仍未充分意识到其名称中“试验”二字的分量。
从名称的语义结构上讲，“自由贸易”是定语，而“试验区”才是中心语。据此，“试验”对“区”的定性比“自由贸易”更为重要。根据世界银行的研究报告，在全球具有特殊经济地位的区域中，我国经济特区曾被归入一种非常独特的类型，即“适用新政策或方法的试验性的实验室（experimental laboratory）”。(P12)自贸区是经济特区的升级版，“中国自由贸易区如同当年的经济特区一样，是一个使命（改革）与发展（促进经济全球化、贸易自由化）的共同体，更是一个体制机制创新与制度创新的试验田。”(P36)因此，通过对自贸区进行横向比较可以发现我国自贸区的独特试验功能，我国自贸区正如其名称所示是一种以制度试点为核心功能的试验区，它不仅是自由贸易区，更是通往自由贸易的改革试验之路。
准确理解我国自贸区在改革开放中的试验功能，必须回到其最初的成立背景，从而充分发掘其极具中国特色的试验田设计初衷。从基本背景来看，1978年开始的改革开放带来了我国经济社会的高速发展，但进入21世纪以来改革逐渐进入深水区。面对新形势新任务，为全面建成小康社会，进而建成富强民主文明和谐的社会主义现代化国家、实现中华民族伟大复兴的中国梦，必须在新的历史起点上全面深化改革，借助自贸区来创造新动能。从早期的经济特区到各类改革试验区，再到最新的自贸区，都是为了不断给改革创造持续动能。如党的十八届三中全会决定所说，“建立中国上海自由贸易试验区是党中央在新形势下推进改革开放的重大举措，要切实建设好、管理好，为全面深化改革和扩大开放探索新途径、积累新经验。”在此背景下，自贸区是为改革开放探索新途径、积累新经验的基本手段。
在国务院批复的各自贸区总体方案[⑥]中，改革试验成为21个自贸区战略定位的最大公约数。比如，首个上海自贸区的定位是“按照先行先试、风险可控、分步推进、逐步完善的方式，把扩大开放与体制改革相结合”。在第二批中，广东自贸区的定位是“全国新一轮改革开放先行地”，天津自贸区的定位是“以制度创新为核心任务，以可复制可推广为基本要求……努力成为全国改革开放先行区和制度创新试验田”，福建自贸区的定位是“充分发挥改革先行优势……把自贸试验区建设成为改革创新试验田”。从第三批开始，所有自贸区的战略定位中都包括“以制度创新为核心，以可复制可推广为基本要求”，湖北、陕西、海南等自贸区还额外强调了“全面改革开放试验田”“全面深化改革开放试验区”。[⑦]随着自贸区实践的不断发展，改革试验已经逐渐成为自贸区的制度基因。
（二）自贸区改革中的试验与法治
如同经济特区等其他改革试验区一样，自贸区并不仅仅是空间地理范畴，更是一种以局部地域为范围的法律制度集成。作为法律制度集成，试验区从设立到运作的整个过程都离不开法治手段的运用。在自贸区构建的整个过程中，可以明显观察到法治手段的频繁运用，其程度远远超过以往任何试验区。从设立依据来看，全国人大常委会以专门的授权决定为自贸区提供了法律基础。自从2013年关于上海自贸区的授权决定以来，所有自贸区的改革试验需要暂时调整或停止法律的，均由全国人大常委会作出授权，[⑧]需要暂时调整或停止行政法规的，也都由国务院作出授权。[⑨]而授权决定作为自贸区改革试验的规范依据，均明确规定自贸区的改革试验功能。2015年《立法法》修改过程中增加第13条，为全国人大常委会授权地方改革试点决定提供了正式依据和规范基础。[⑩]在自贸区实际运作的整个过程中，法治手段也得到了全面运用。国务院在其批复的各自贸区总体方案中均无一例外地专章规定法治保障，其中特别强调以下三方面内容：一是自贸区试验需要暂时调整实施有关行政法规、国务院文件和部门规章的，必须按照法定程序办理审批；二是有效运用省级地方立法权，制定自贸区条例和管理办法，从而完善法制保障体系；三是加强试点监管和风险评估与防控，做好与相关法律立改废释的衔接，及时解决试点过程中的制度保障问题。
前述法治手段也曾局部使用于经济特区等试验区，但其强度和范围无法与自贸区相比，据此有学者提出自贸区开创了一种“以法治试验和创新为主要内容的地方法治建设模式”（P45）法治手段之所以在自贸区建构中得到充分运用，与全面深化改革和全面推进依法治国的背景密切相关。从全面深化改革的角度看，自贸区所进行的试验在迄今为止的改革开放历程中具有最大力度，一方面通过试行自由贸易政策直接与世界彻底接轨，在全球范围内接受自由竞争和挑战，另一方面通过巨大竞争压力来倒逼国内改革，从而实现整个国家的全面深化改革。作为力度最大的改革试验机制，自贸区所试行的机制必然与既有法律制度产生最为激烈的冲突，以法治手段保障自贸区试验的现实需求也最为突出。从全面推进依法治国的角度看，我国社会主义法律体系已经日益完备，改革行为再也不能逃避法治的控制，必须充分运用法治手段对改革试验发挥规范、保障和引领作用，特别是局部变通法律的试验授权必须得到更有效的控制。
从法治角度讲，包括自贸区在内的试验区在法律上具有利弊并存的双重性。自贸区作为试验区虽然可以通过试验促进法律制度的改良和优化，但其最根本的法治难题在于必然对国内其他区域形成一定程度的法律区隔或制度壁垒，而这必然违背平等、单一制和法制统一等基本法治要求。因此如学者所言，自贸区的法治建设“尚处于探索试验阶段”，“应避免做过度解读”。（P6）必须以恰当方式将自贸区的改革试验安顿在传统宪法所构筑的规范世界中，而在完成此项理论任务以前，“自贸区法治”这样的提法似乎过于草率。在改革与法治双轮驱动的背景下，有必要追问自贸区试验机制的内在法治机理。自贸试验区在法治方面具有哪些区别于传统试验区的特征，以致于可以将其与法治关联在一起？
三、自贸区试验机制的制度特征及其法理解读
（一）自贸区试验机制的制度特征
自贸区在本质上具有与经济特区等改革机制相同的试验田功能，但其制度细节具有下列三方面特征，意味着自贸区试验功能在内在机理中蕴含着前所未有的法治化和科学化，自贸区也因此成为改革开放的里程碑。
首先，自贸区在地域分布上具有广泛性和均匀性。我国在改革开放前40年所设置的地方试验机制均集中于东部沿海，尤以经济特区的设立最有代表性。四大经济特区所在地的市均处于广东和福建沿海，它们相对于内陆地方本就具有天然发展优势，却长期独占改革试验资格并长期独享体制性红利，“虽然各个经济特区在建设之初得到的优惠政策有所不同，但大体上都包括税收优惠、资金支持、政策宽松及放权于地方等方面。”(P147)由此经济特区与内地的经济差距不降反升，这种体制与宪法上的平等原则特别是实质平等背道而驰。自贸区的广泛和均匀分布显然更为平等，不仅上海等沿海发达地方由于其地理和经济定位而成为自贸区，河南、湖北等中部地区，辽宁、黑龙江等北部地区，甚至重庆、四川、陕西、云南等西部地区都设有自贸区。自贸区地域分布的广泛性和均匀性不仅有助于扭转重东轻西的传统发展惯性，实现地区之间发展的平等性，更有利于增强试验对象的代表性、多样性和对比性，从而提高改革经验的普适性，最终助益于试验机制的科学化。
其次，自贸区其所采取的突破或变通法律和行政法规的试点措施，均附有日落条款。我国在改革开放进程中一直采取授权的形式来设置试验区，比如经济特区等改革试验区取得了全国人大或其常委会的立法变通授权。然而，早期授权往往是概括的一揽子授权，并且授权者在作出授权之后完全放任地方的改革试验，所授权限逐渐变为被授权者的长期特权。由此，试验区对非试验区形成长期的制度区隔，地域特权在一定程度上塑造了“国中之国”，长期损害平等、单一制和法制统一。但自贸区试验的独特之处在于其事前、事中和事后等所有环节均实现了法治全覆盖，最突出的表现是授权包括明确的日落条款。全国人大常委会对自贸区的试点授权本身包含了终止时间，而国务院必须在试点期限届满前评估和报告改革试点的效果，据此或者延长或者终止试点，或者根据试验效果提出修改法律的正式议案，由全国人大常委会审议并最终修改法律，从而将试点经验向全国复制和推广。日落条款的引入保证了自贸区试验对法律的变通和对法治的减损只是暂时性的。
最后，自贸区建立了改革经验的提炼、复制和推广机制，保证改革经验的稳定产出和常态转化。我国在改革开放前40年并未试图建立正式的经验提炼或推广机制，经验总结靠意志，经验推广看领导。由于改革经验的产出和转化无法得到保证，设立改革试验田的初衷实际上遭到背离。自贸区根据国务院批复的总体方案不仅要以“可复制可推广”为基本要求，而且经验的提炼、复制和推广受到组织和程序上的保障：第一，自贸区管理机构负有义务及时总结改革创新的经验和成果；第二，国务院成立了自由贸易试验区工作部际联席会议，会同相关省级人民政府及时总结评估自贸区改革开放创新试点任务实施效果；第三，引入第三方机构的独立评估机制，强化各领域试点经验系统集成；第四，实施分类审查程序，将效果好、风险可控的试点成果复制和推广至全国其他地区。
（二）自贸区试验机制的法理解读
从前述制度特征可以看出，自贸区在本质上是一种集中体现改革与法治关系的试验机制，并且它作为一种有效的试验机制，一方面在尽可能以科学试验促进全面深化改革，另一方面在尽可能降低对法治价值的减损。理解自贸区的制度特征必须认识到其存在背景，并在规范上理顺改革、试验和法治三个关键词。
改革我国在1978年作出的重大政治决断，在1993年成为宪法序言所宣告的基本国策。现行1982年宪法本身从制宪背景来看就是“为认可和推动改革而制定”的“改革宪法”。(P5)从消极面来讲，改革开放的重大决断在作出当时，整个国家已经无以为继，必须立即改变发展方式，“不改革开放……只能是死路一条”；(P370)从积极面来讲，改革开放是实现中华民族伟大复兴、参与构建人类命运共同体的关键。基于过去40多年的经验，改革不仅事关人民生活水平的提高，更关系到人民据以改善生活的法律制度的改良，因此它在宏观上与基本权利的实现具有正向关联性。由此，坚定不移地推进改革构成国家不可推卸的宪法义务。党的十八届三中全会以来，全面深化改革成为我国实现新时代国家目标的基本路径。
试验是实现科学稳妥改革的必由之路。我国正在进行的改革在复杂性上举世罕见，没有任何成功的经验、模式或道路可以参照。因此，改革伊始就采取了“摸着石头过河”的实用主义方法。所谓“摸着石头过河”其实是指依靠改革试点中所积累和总结的经验，如邓小平同志所说，“有些问题，中央在原则上决定以后，还要经过试点，取得经验，集中集体智慧，成熟一个，解决一个”，“中央各部门要允许和鼓励他们进行这种试验。”(P341、150)这种务实的态度为地方试验创造了条件。从学理上讲，地方试验具有不可替代的作用。“它创造了一种可能性和条件，在一个较小比例的地域或时间内，来衡量试验内容的长处与短处，而这使人们能够在将某一机制推广之前有机会去改善它，或者是在它被证明为没有效率或不妥当时抛弃它。试验同样能够具有一种政治上的功能，它通过对改革措施有效性的证明，消除了制度变化给人们带来的恐惧和不安，从而使一项制度改革更容易被大众所接受。”(P99)
法治是我国宪法在1999年修正后所确立的基本原则，党的十八届四中全会将全面推进依法治国作为新时代中国特色社会主义的本质要求和重要保障。众所公认，法治在形式上意味着法律体系的一致性，即宪法第5条第2款的“社会主义法制的统一和尊严”，在实质上意味着人权、平等、公正等一系列内在价值。2004年人权入宪以来，我国宪法中的实质法治内涵越来越丰富，它反过来对法律在形式上的一致性提出了更高要求，因为形式一致性使法治天然具有“遏制公权力的专横和保障个人自由的功能”。(P7)从法律体系和法治建设的角度来看，地方试验是存在固有弊端的，它在试验区内外造成了基于地域的差别对待，形成了国内制度壁垒，既违背平等原则，也损害了法律规则的形式一致性和单一制的国家结构形式。但从长远来看，地方试验所取得的经验又有助于促进法律体系和法治建设的改革完善。
显然，包括自贸区在内的地方试验机制，对改革而言是必要的且可能有利的，但对法治的减损却是必然的。比如，以经济特区为代表的早期地方试验机制在较大损耗法治的同时，并未将其对改革的促进作用以稳定和可持续的方式发挥出来，因此，其法治弊端就特别明显。不乏学者认为，经济特区变通立法严重破坏国家法制统一、损害了法律的权威和安定，应当予以废除。(P74)总体而言，地方试验一直在我国的改革开放中发挥重要作用，但过去的改革试验主要存在两方面重大问题：一是地方试验冲击日益完善的社会主义法律体系，导致地区间差异与特权以试验为名固定化，违背宪法的平等原则，使国家法制统一性受到严重威胁；二是由于地方试验缺少法律控制，制度化程度低，缺少正式的评估机制，其试验效用也未充分发挥，相关制度并未因此整体性改良，国家和人民并未由此充分获益。
自贸区试验机制通过融入法治框架使其自身对法治的减损下降到最低程度，同时使其对改革的促进作用由偶然变为必然并且得到可持续性的保证。因此，自贸区制度的行稳致远、久久为功成为可能。目前针对自贸区制度的诸多设计均是为了实现增质减耗：自贸区地域分布的广泛化和均匀化既有助于更好提炼改革试点的成功经验，也关照了平等、公平等法治价值；建立稳定提炼、复制和推广试点经验的机制和程序，是为了更好确保试验手段对改革目标的适当性，也将自贸区与全国改革关联在一起；日落条款的运用避免了自贸区对国内其他区域形成长期的国内制度壁垒，使平等、单一制和法制统一受到的减损由长期变为临时；在自贸区建设的整个过程中全面运用法治手段，既更好规范和保障了自贸区的试验作用，也保证了法治等长远价值不被自贸区的临时性试验所颠覆。
总而言之，地方试验是追求改革目标或国策的必要手段，采取这一手段却减损了法治，而自贸区试验机制实现了最利于促进改革和最少减损法治之间的平衡。这正是学理上比例原则的基本要求，具体而言包括三个方面：自贸区试验制度系以对内促进整个国家的改革为目标，即适当性原则；在多种可促进改革目标的措施之间，采取对法治减损最小的试验形式，即必要性原则；试验措施对法治所造成的减损与所追求的改革目的保持平衡，避免为达成很小的改革目的而造成对法治的重大损害，即均衡性原则。因此，从学理层面而言，自贸区在改革进程中的里程碑意义正在于它引入了比例原则的衡量工具，从而在外在法治化的同时实现了自身的科学化。必须认识到，平等、单一制和法制统一都是具有弹性的宪法原则，不能因其受到减损就动辄指摘违法违宪，而应在比例原则范围内控制其减损程度，减损超出必要限度时才有违法违宪之虞。
四、自贸区试验机制的科学化与法治化
自贸区对改革真正发挥里程碑作用的关键是在未来试验中有效兴利除弊：兴利，即为全面深化国家改革提供科学的经验基础，实现试验科学化；除弊，即将自贸区试验导入法治轨道，实现试验法治化。
（一）自贸区试验功能的科学发挥
自贸区应当通过科学发挥试验功能为全面深化国家改革提供充分的经验基础，这一功能的有效实现必须借助合理可行的试验机制。从目前的试验机制来看，自贸区的试验功能主要是由各自贸区管委会、省级人民政府和国务院来确保实现的。具体而言，主要包括三个环节：第一，各自贸区自身负责执行和落实试点机制，并及时总结试点经验，具体职能由自贸区管理委员会承担；第二，省级人民政府对所辖自贸区进行领导和监督并负责在本省级行政区域内复制和推广试点经验，具体职能由商务厅承担；第三，国务院对全国自贸区进行领导和监督并负责在全国范围内复制和推广试点经验，具体职能则由商务部承担，另外，国务院成立的自由贸易试验区工作部际联席会议，商务部为牵头单位，联席会议办公室也设在商务部。因此，目前的自贸区试验机制主要处在各级行政机构的主导之下。
行政机构主导下的试验机制具有效率高等优点，但却不是最好的组织模式，因为它会导致试验的行政化运作，从而冲淡试验的科学性，使试验无法对改革充分发挥试错和积累经验的作用，背离试验机制的初衷。比如，行政化运作导致自贸区试验在一定程度上存在急于求成现象。根据笔者统计，绝大多数自贸区改革经验的生产周期在1年左右甚至更短，即相关试点仅仅经过了1年左右时间就得到复制和推广。这种情形不仅存在于国家层面，也普遍出现在各地方。而且在1年左右的时间中，还包括了组织筹备、效果评估等间接环节，更包括上报、请示、批准等各种与试验无关的行政环节。有趣的是，试验时间短的现象只出现在纯粹的行政过程中，那些由全国人大常委会依照《立法法》第13条作出授权的试点，授权决定规定的试验时间通常是3年，在实施过程中却往往需要延期。两种试点均是行政审批类的试验，从常理上讲，实际试验用时本应相仿，而最终情形却大相径庭。这或许说明，行政机构主导下的试验过程存在贪功冒进的嫌疑。
行政主导下的试验过程不仅“效率”高，而且成功率更高。至今为止，各自贸区从设立以来所实施的所有改革试验，从未见任何一项试验机制被宣告为失败（即在试验中被验证为缺乏效率或弊大于利），相反，全部试验的结果都是成功和胜利，百分之百得到复制和推广。这种现实状况是不符合试验的科学规律的。从科学理论上讲，任何试验都具有失败的可能性，不仅自然科学试验如此，法律、政策和行政试验因为牵涉复杂更是如此。在此意义上讲，我国自贸区试验机制的完善不仅在于提炼、复制和推广了多少成功经验，更在于积累了多少错误和取得了多少教训。对于改革试验机制而言，最重要的是具备正确认识错误的能力。
早在改革伊始，邓小平同志就强调客观认识改革试点中的错误。“由于城市改革的复杂性，可能会出些差错。但这影响不了大局，我们是走一步看一步，有不妥当的地方，改过来就是了。总之，遵循一个原则，就是实事求是。”(P78)因此，如果未来某自贸区正式宣布某项试验机制失败了，才真正意味着自贸区试验机制的完全成熟。归根到底，自贸区试验机制不仅要讲政治正确，更要讲科学正确，尊重客观事实和科学规律。据此，自贸区试验机制必须由行政化走向科学化，必须从改革前40年的依靠感性认识转向未来的依靠科学评价。在组织形式上，可以考虑以目前行政机构主导模式为基础，引入专家委员会制度。由经济、贸易、法律、行政领域的专家学者和相关业务部门的业务骨干对自贸区拟进行的改革试验方案进行事前评估，在事前充分论证和完善试验方案，在事中和事后进行科学的效果评估，并充分运用第三方机构的独立评估。只有科学地设计试验、科学地实施试验和科学地评估试验才能在最大程度上发挥试验的效用，从而在根本上为国家改革提供充分的科学基础。
（二）自贸区对内壁垒的法治规制
在当前的自贸区建设中，法治手段受到越来越多的重视。如前文所述，凡是自贸区试验涉及到临时调整法律或行政法规的，都在事前由全国人大常委会或国务院作出正式授权。此外，国务院在其印发的各自贸区总体方案中，都专章规定法治保障的内容和要求。从地方层面看，省级人大常委会针对所辖自贸区专门制定自贸区条例，各省级人民政府及其所辖自贸区管委会也都较为重视法治手段在自贸区建设中的运用，其中不乏针对自贸区法治保障的专门规定。然而，目前的法治保障在很大程度上只是虚假繁荣，因为它并没有深刻认识到：自贸区试验机制的最重大的法治问题在于，其对国内其他区域所形成的制度壁垒。所谓对内制度壁垒是指前文所说的，自贸区在试验中形成了与国内其他区域不同的制度或规则，其中部分规则甚至突破全国性法律和法规（尽管已取得全国人大常委会和国务院的授权），由此减损了平等、单一制和法制统一等宪法基本原则。
从根本上讲，法治必然要求平等和法制统一，如十八届四中全会决定所言，“平等是社会主义法律的基本属性……必须维护国家法制统一、尊严、权威”，其中还特别强调“重大改革于法有据”。更何况，我国是单一制国家，而单一制的本质就在于法律体系的单一性，即“一个单一的政治意志施加于公民全体从而使全体公民在所有领域服从于相同的法律”。(P56)近几年随着我国法治建设的不断推进，特别是在法律体系日益完整完善的背景下，试验区突破既有法律体系的现象日趋明显。无论自贸区试验对国家改革发挥多大的积极促进作用，其对法治的减损都是必然存在的。因此，在改革与法治双轮驱动的背景下，只能尽可能控制而无法完全消除改革试验对法治的减损效果。
从维护法治的长远性来看，我国必须特别注重从法治角度规制自贸区所形成的对内制度壁垒。自贸区所试点的新机制必须无例外地附加日落条款，防止对内制度壁垒的长期化和固定化。试点内容也必须及时进行效果评估，并在评估的基础上要么向全国复制和推广，要么予以取消从而恢复全国性规则。试验有必要差异化和多样化，但试验所获得的经验必须及时一般化和普遍化，最终的规则也必须实现一致化和统一化。在此方面需要警惕的是，目前自贸区的大量改革经验不是向全国推广，而是经自贸区所在地的省级人民政府批准，在本省级行政区域范围内推广。这种实践有可能不断放大省际之间的制度差异性，目前中央以及省际之间的柔性协调只能减轻却无法予以完全消除。
地方试验必然会导致区域间差异，甚至带来地方关于差异性的权利（le droit à la différence）。(P49)因此，在平衡地方试验所带来的地方差异性与法治体系的统一性的过程中，必须运用比例原则的权衡工具。从域外经验来看，这种权衡必须尊重一个基本前提，即在地方试验所形成的差异性中，在最低限度上必须维持基本权利及其保障的单一性，也就是说，凡是涉及基本权利保障的内容，必须严格遵循平等原则，不得允许基于地域因素的长期差别对待。然而，一个最令人困扰的问题在于，我国仅将试验资格赋予特定地方（比如自贸区），而不像法国那样赋予所有地方单位以试验权。如果说地方试验在我国同样也会带来地方的差异性和地方差异权，那么这种差异的分配注定是偏颇的，有违分配正义的基本法则。
由于我国存在试验资格的偏颇性配置，在规制自贸区对内壁垒时就必须考虑到：即使相关法治规制机制能够完全有效，自贸区通过先行先试也仍然占有制度先行优势。易言之，自贸区永远走在制度创新的前列，而非自贸区则命中注定是后排的追赶者。凭借这种时间差，自贸区必然会在经济、贸易、金融、社会等方面形成先发优势，从而造成自贸区与非自贸区之间社会经济发展程度的两极化。针对这种现象，国家有义务通过相关法律制度设计展开纠偏行动。国家必须从制度上保证和实现自贸区对周边地区的带动效应，防止“灯下黑”现象的发生。
五、尽快制定自贸区法和改革试点法
本文不仅旨在论证自贸区改革试验功能的法治化与科学化，更试图以自贸区为例说明地方试验、国家改革与法治原则的一般关系，从而为新时代实现改革与法治的双轮驱动提供具体可行的试验方案。关于地方试验对国家改革的重要性，学界早有公论。地方试验是中国自20世纪70年代末期以来开展各种改革的主要标志，而当今中国的许多崭新面貌也都是在地方试验中多层级循序渐进变革的结果。(P5)但关于地方试验与法治的关系，既有研究则较为薄弱，特别是地方试验作为改革必要手段对法治的减损作用，极少从法治角度受到审视。
法治绝非束缚改革手脚的桎梏，它在表面上限制了改革和试验，但在根本上则保证了改革与试验的科学性和可持续性。2020年6月习近平总书记对海南自由贸易港建设作出重要指示强调，“要把制度集成创新摆在突出位置，解放思想、大胆创新，成熟一项推出一项，行稳致远，久久为功。”只有依靠法治和科学，自贸区和自由港建设才能够真正行稳致远、久久为功。我国的自贸区建设自2013年启动以来已经走过7个年头，其制度设计也在试验中经过实践检验并不断完善。目前，有必要对自贸区制度进行完整的科学评估，并在此基础上尽快制定国家自由贸易试验区法。
晚近已有学者提出应当在国家层面制定自贸区法，“我国急需制定一部国家自贸区法，在立法权限行使方面为各地自贸区开展相关立法活动作出整体规划，发挥统领作用”。(P29)应当强调的是，无论在这部法律的名称还是内容中，“试验”二字都理应占据十分重要的位置。自贸区立法必须实现自贸区试验功能的法治化和科学化。在新冠疫情等因素的冲击下，全球经济衰退已经不可避免，在此背景下，更需要通过法治手段充分保证自贸区改革试验的科学性，在试验、改革与法治之间建立稳定且融贯的关系，充分、持续且平等地释放改革红利。
自贸区只是我国改革试验机制的一种，它尽管最重要却非全部。因此，在自贸区立法之外，也有必要从一般意义上考虑改革试验机制立法。有学者主张将2015年《立法法》第13条规定的改革试点机制普遍化，“使之成为一种普遍性的制度”，“从立法技术上解决立法后中止实施类型所带来的立法漏洞，为未来改革提供常态化的法治保障”。(P63)一般性的改革试点法确有必要，在试验机制较为成熟的国家也不乏相关立法例可供参照。通过立法将改革试验机制的基本内容和过程制度化，可以在试点的过程中有效维护改革与法治之间的平衡。
注释:本文源自笔者2019年1月当选为厦门市湖里区自贸区法学研究会会长时的发言，谨对研究会同仁致以谢忱，文责自负。
基金项目：2018年度国家社科基金项目“比例原则在地方试点中的适用研究”（项目编号：18BFX042）。
[①] 海南是我国正式建立的第一个自由贸易港，中共中央、国务院于2020年6月1日正式印发《海南自由贸易港建设总体方案》。
[②] 参见《关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》（2013年8月30日第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过）
[③] 参见傅蔚冈、蒋红珍：《上海自贸区设立与变法模式思考――以“暂停法律实施”的授权合法性为焦点》，《东方法学》2014年第1期，第103页；范进学：《授权与解释：中国（上海）自由贸易试验区变法模式之分析》，《东方法学》2014年第2期，第131页。
[④] 参见刘志刚：《暂时停止法律实施决定的正当性分析》，《苏州大学学报（法学版）》2015年第4期，第62-63页。
[⑤] 本文主要讨论国内法层面的自贸区。在国际法上，两个及以上的国家或地区会通过国际协定组成自贸区，在一定程度上允许产品和服务在国家间自由流动，从而消除相互间的贸易壁垒并实现经济一体化目标，比如中国与东盟自贸区（CAFTA）、中欧自贸区（CEFTA）、北美自贸区（NAFTA）等。
[⑥] 自贸区总体方案通常由商务部和相关省级政府会同国务院有关部门拟定，报国务院审批，因此并非国务院制定的规范性文件，而应是行政规章，但由于经国务院批准所以在效力上应略高于行政规章。参见丁伟：《中国（上海）自由贸易试验区法制保障的探索与实践》，《法学》2013年第11期，第110页。
[⑦] 参见国务院印发的各自贸区总体方案，恕不逐一注明出处，国务院印发这些通知的字号为：2013年9月18日国发〔2013〕38号、2015年4月8日国发〔2015〕18至20号、2017年3月15日国发〔2017〕15至21号、2018年9月24日国发〔2018〕34号、2019年7月27日国发〔2019〕15号、2019年8月2日国发〔2019〕16号、2020年8月30日国发〔2020〕10号。
[⑧] 参见《关于授权国务院在中国（广东）自由贸易试验区、中国（天津）自由贸易试验区、中国（福建）自由贸易试验区以及中国（上海）自由贸易试验区扩展区域暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》（2014年12月28日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过）、《关于授权国务院在自由贸易试验区暂时调整适用有关法律规定的决定》（2019年10月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过）。
[⑨] 比如参见《国务院关于在中国（上海）自由贸易试验区内暂时调整有关行政法规和国务院文件规定的行政审批或者准入特别管理措施的决定》2013年12月21日国发〔2013〕51号。
[⑩] 实践条件还不成熟、需要先行先试的，要按照法定程序作出授权。按照这一要求，总结近年来的实践，修正案草案增加了第13条规定。参见李建国：《关于〈中华人民共和国立法法修正案（草案）〉的说明――2015年3月8日在第十二届全国人民代表大会第三次会议上》，载中国人大网http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2015-05/07/content_1939099.htm，2020年4月20日访问。
商务部办公厅副主任、新闻发言人高峰在2020年表示，在增设第三批7个自贸区后，“全国改革试点布局更加均衡，制度创新更加系统，差异化探索更加丰富”。参见《商务部召开辽宁等自贸试验区设立三周年网上专题新闻发布会》，载中国政府网http://www.gov.cn/xinwen/2020-04/19/content_5504193.htm，2020年6月20日访问。
已有学者主张在地方试验领域适用比例原则，参见王建学：《授权地方改革试点决定应遵循比例原则》，《法学》2017年第5期，第49页；杨登峰：《行政改革试验授权制度的法理分析》，《中国社会科学》2018年第9期，第157页。
比如，上海自贸区总体方案由国务院于2013年9月18日公布，国务院在2014年12月21日作出《关于推广中国（上海）自由贸易试验区可复制改革试点经验的通知》国发〔2014〕65号，将上海自贸区首批试点经验向全国推广。第二批自贸区总体方案由国务院于2015年4月20日公布，国务院在2016年11月10日作出《关于做好自由贸易试验区新一批改革试点经验复制推广工作的通知》国发〔2016〕63号，将广东、天津、福建等自贸区的试点经验向全国推广。
比如，辽宁和陕西自贸区的总体方案都是国务院于2017年3月31日公布，辽宁省政府和陕西省政府分别在2018年5月30日和2018年7月16日向本省发文，决定复制推广自贸区首批改革创新成果，参见《辽宁省人民政府关于借鉴推广中国（辽宁）自由贸易试验区首批改革创新经验的通知》辽政发〔2018〕16号、《陕西省人民政府办公厅关于复制推广中国（陕西）自由贸易试验区首批改革创新成果的通知》陕政办发〔2018〕35号。
上海、天津、广东、福建、浙江、四川、湖北等省级人大常委会均制定了条例，第五批自贸区的条例目前也大多在制定过程中。其中，2014年制定的上海条例已经于2019年启动修改程序。除自贸区条例外，海南省人大常委会还专门制定了自贸区商事登记管理条例。
比如，陕西省人民政府法制办公室2017年9月1日印发《关于加强省自贸试验区建设法治保障工作的意见》陕府法发〔2017〕50号。 作者简介：王建学，河北平泉人，天津大学法学院教授、博士生导师。 文章来源：《江苏行政学院学报》2021年第1期，引用请以纸质版为准。 发布时间：2021/3/19