改革开放三十年是建设宪政国家同建设法治政府同步进行的三十年、是在实现宪政目标大背景下建设法治政府的三十年、是在宪政目标下探索法治政府建设目标和路径的三十年。总结三十年来行政法治发展的基本经验，对推动未来行政法的发展具有重要意义。

　 一、我国宪政目标对行政法治发展提出的基本要求

　 宪政作为一种制度建构，本身体现了民主与法治两个基本价值维度。宪政的精髓在于在法治的框架里，通过动态的权力控制来实现权力之间的均衡，以此来保障人民的权益不至于在权力的高度集结之下受到危害。宪政意味着政府要受宪法的制约，意味着要求独立的司法监督，以保障政府不偏离宪法的规定、保证权力的分立以及个人不受侵犯等。三十年的法治建设，就是把上述宪政思想化为建设法治政府目标的自觉行动的过程。宪政目标的确立，可以高屋建瓴地俯瞰整个法治建设的进程，直接影响行政法治的发展。宪政目标对行政法治发展的影响集中体现在以下几方面。

　 （一）行政法治发展应当以保障公民权利和利益的实现为根本

　 宪政的根本目的是维护和保障人的权利与自由，保障人权是宪政的基本出发点。英国著名宪法学家戴雪认为，法治的第一要义是从宪政角度防止人治政府行使广泛、擅断限制人权的权力，法治的首要条件就是排除政府的独断权力。实践已经并将进一步证明：只有从保障和发展人的权利出发，通过一系列有效的宪政体制运作，才能建设一个既受监督、又具高效的法治政府。

　 应当承认，受历史惯性的影响，过去相当长的一段时间内，行政法制建设较多考虑的是行政权力行使的方便与行政机关对行政相对人管理的效力，而忽视行政权力行使的最终目的和行政干预的正当性。实践中常常导致行政机关设置的一些行政手段和措施，没有平等地对待行政相对人，所采取的措施和手段只考虑行政目的的实现，而没有避免采用损害当事人正当权益的方式；对有关行政管理部门规定的权力比较具体、责任比较抽象，权力与责任不统一；对老百姓规定的义务比较具体、权利比较原则，权利和义务显失平衡；行政程序以权力单向行使的特征明显，不注意依法保障行政相对人应当享有的知情权、参与权和救济权；等等。上述种种漠视行政相对人权益的制度规范，自《行政处罚法》、《行政复议法》和《行政许可法》的相继出台才得以从整体上逐步改变，而这种转变又是与整个国家宪政思想的发展密切相关的。

　 （二）行政法治发展应当以完善对行政权力的控制为重点

　 行政权的运用，最经常、最广泛、最密切地关系社会公共利益和公民个人利益，体现国家政权的性质，影响国家政权与广大人民群众的关系。行政法治原则正是基于行政权的重要性而提出的要求。从宪政高度审视行政权力控制问题，行政法治有更深刻的含义，它比依法行政要求更高。如学者指出，依法行政主要对象是解决行政权力行使过程中的法律控制问题，即行政机关应当严格依照法律规范履行职责、行使权力，基本上属于行政机关执法过程中的法律规范；而行政法治则更注重从源头上、从立法上对行政权力的法律控制，即立法中应当如何配置行政权力与责任，并使其在制度上接受立法权与司法权的监督，这种控制既包含了实体上的控制，也包含了程序上的控制。因此，行政法治关于行政权力的控制更有其深刻的法治内涵。三十年法治发展过程，既追求对行政权力行使过程的法律控制，又注重对行政权力立法过程中的法律控制，这是实现政府法治化的必然选择。

　 （三）行政法治发展应当以增进社会的公正公平为目标

　 宪政的价值在于通过实现社会公平，以实现人权的普遍社会保障。而宪政意义上的公正公平就是确保公民不因出身、性别、职业、政治或者宗教信仰、财产、户籍、家庭等身份上的差异，而在宪法地位上有所不同；所有公民平等享有宪法和法律规定的权利、平等履行义务，平等获得司法救济。宪政所要求的公平就是实现社会主体的机会平等，并通过国家权力的干预实现合理范围内的结果公平。

　 多年的改革开放和市场经济的发育，一方面使社会收入结构由计划经济条件下不合理的平均主义转向适应市场经济要求的合理差别；但另一方面，伴随这种差别产生的是社会一部分成员的公正公平失落感与对社会发展的不信任。在这种情况下，行政法治作为国家的上层建筑，如果不考虑部分社会成员的心理感受，就会背离以人为本的宪政目标。从这种意义上说，以增进社会公正公平为目标发展行政法治，应当通过行政法的制度安排，给予社会弱势群体以特殊的关怀与照顾，特别是在接受教育、参与就业、人身与财产权益维护、社会保障、享受公共服务等方面给予特别的行政保障。而这也是宪政思想关于社会公正公平目标在行政法治上的具体体现。

　 （四）行政法治发展应当以增强社会的自治与自由为基础

　 以增强社会自治与自由为基础来发展行政法治，是宪政思想对行政法治发展规律的总结。任何一个国家，行政权力的行使是有限度的，行政干预的作用也都是有限的。正确发挥行政权力的社会干预作用，可以较好地解决社会自身难以解决的矛盾和问题；相反，如果行政权力超越合理限度实施行政干预，必然会以损害社会自治、侵害社会自由为代价，其结果必然是导致行政机构不合理的膨胀、行政人员不合理的增加、行政职能不合理的扩大，行政效果却是极其微弱。这正从一个侧面说日月了宪政的目标之一就是建设有限政府。而促进社会自治与自由，正是建设有限政府的必然逻辑和行政法治发展的必然选择。从一定意义上来说，行政法治的发展与社会自治的发展和社会自由的保障是相互促进的。以社会自治与自由促进为指导发展行政法治，就是要求将政府的职能真正转变到经济调节、市场监管、社会管理和公共服务上来，正确处理好政府与市场的关系、公权与私权的关系、事前控制与事后监管的关系，实现行政管理精简、效能、统一，保证行政权力与经济利益彻底脱钩、与行政责任紧密挂钩。同时，在行政法治发展中确立“凡是法律没有禁止的，都是行政相对人自由”的现代法治观念。

　 二、通过发展行政法治接近宪政

　 三十年的公法建设是通过行政法治的发展逐步迈向宪政的过程。自从现代意义上的行政法诞生以来，行政法与宪法的关系就一直成为各国公法学家所共同关注的重大课题。行政法与宪法之间是一种良性的“互动”关系，从行政诉讼走向宪法诉讼，建立全面、完善的违宪审查制度是中国实现宪政的必由之路。行政法不仅落实了宪法的原则性规定，传播了宪政的基本理念，而且在一定程度上补充、发展了宪法，推动着宪法的修改与完善，推动中国宪政的生成与实施。

　 （一）通过行政法理念的转变促进宪政的生成与发展

　 由于行政法的公法属性以及行政权的公权力属性，使得行政法理念上的任何转变都非常明显地对宪政生成与发展产生深远的影响。如在关于《国家赔偿法》修改的讨论中，普遍要求扩大国家赔偿的范围、提高赔偿标准、完善赔偿程序，促使人们更多思考国家为什么而存在以及国家与公民平等关系的现实保障这一宪法问题。在对《行政诉讼法》修改的讨论中，要求扩大可诉行政行为的范围，使规章以下的抽象行政行为接受司法审查，增强司法对行政的制约性，促使人们更多思考以权力制约权力这一宪政理念的实践价值。一些有见解、有胆识的法学家开始认识到从行政诉讼走向宪法诉讼，以至建立完备的体现中国特色的违宪审查制度可能是中国走向法治和宪政的有效途径。也就是说，从法治行政走向法治国家、宪政国家可能演变为中国公法发展的清晰轨迹。

　 （二）通过行政法原则的演进促进宪政的生成与发展

　 行政法的原则直接落实宪法精神，而且推动宪法的发展。例如，《行政许可法》明确地把信赖保护原则这一重要原则引入了我国行政法实践，强调行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可，除非在特定情况下，为了公共利益的需要，确需依法变更或者撤回已经生效的行政许可；但是，由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当给予补偿。《行政许可法》关于信赖保护原则的确立，使得这一原则将成为我国公法（包括宪法）上普遍确认的准则。再如，在起草有关紧急状态立法的过程中，人们开始重新认知已故法学家龚祥瑞先生曾经提出的应变性原则及其在行政法治乃至宪政发展中的重要性，强化了在社会紧急状态下公权力行使仍应遵守法治这一宪政的基本要求。

　 （三）通过行政法制度的创建和创新促进宪政的生成与发展

　 伴随着权利意识的觉醒与程序价值的发现，行政法制度中较多地引入了以行政相对人权利保障为主导的听证、公示、说明理由、默示认可推定等程序制度和规则，促使人们思考程序权利的价值以及程序权利、实体权利、程序义务、实体义务在实践中的平衡配置。特别是作为正当程序核心内容的听证制度在《行政处罚法》中的创制，并迅速在《价格法》、《立法法》、《行政许可法》等重要立法中确立，使本身即为宪政中的正当程序观念在公法领域得以迅速普及，从而极大地促进了宪政制度的进步。我国现行宪法所设定的权力框架显现出明显的“强行政、弱司法”的倾向，而《行政诉讼法》的颁行在一定程度上改变了这种不甚合理的格局。该法的实施，标志着具有中国特色的司法审查制度的初步建立。然而，行政诉讼制度运行的举步维艰也使得现行宪法权力设计的合理性受到了严峻挑战。在行政权高度膨胀及行政腐败尚未得到有效遏制的当代中国，提高司法权威、强化司法权对行政权的制约尤显迫切。毋庸质疑，司法体制的改革能够为建立宪政所需要的宪法诉讼制度提供必要的经验基础。

　 三、宪政背景下的行政法目标模式――综合的行政法治模式

　 三十年行政法治建设的过程，也是追求符合中国特色行政法治目标模式的艰辛探索的过程。中国从半封建半殖民地国家一跃而为社会主义国家，没有经历过自由资本主义充分发展的时期，建国后计划经济模式长期占统治地位，因此“集体主义”权利义务观甚为发达，个体主义权利观长期受到压制。与此同时，政府在“父爱主义”指导下长期犯了控制社会过宽过严的毛病。认识我国这种国情，对确立符合国情的行政法治目标模式意义非常重要：减少不必要的国家干预，政府从不应管的领域中逐步退却，但又不是放任不管。中国的行政法治建设应当是在宪政环境下的行政法治，应当采取一种后发的综合的行政法治模式。它至少涉及以下内容。

　 （一）它是司法监督下的行政法治

　 实现真正的司法独立，让司法监督政府行政已成为学界共识。我国已经加入的世贸组织规则特别强调成员方建立一个独立、客观、公正的裁判机构，以审查行政机关的行政行为。“司法审查具有全局性、普遍性和持久性，使政府感到责任重大――要对自己的违法行为承担法律责任（包括赔偿责任）”。只有在司法独立的环境下，法院才能真正担负起监督行政违法的重任。否则，没有司法的监督，行政法治只是我们一厢情愿的事情，根本不能得到真正的落实。与此同时，还应该扩大司法审查的范围，实现对行政行为的有效监督。如世界上很多国家都将抽象行政行为作为司法审查的对象，这已成为行政法治发展的趋势。在我国，各个方面也都在呼吁修改《行政诉讼法》，将抽象行政行为纳入诉讼轨道，这也是WTO具体协议的要求。因此，进行司法改革，建立独立的司法体系，是实现行政法治的司法前提，是法治政府实现的保证。

　 （二）它是授权与控权相统一的行政法治

　 中国的行政法治，既要改变以往重权力、轻权利的单纯管理论，也要防止走向只强调个人权利自由、抵制政府必要管理的单纯控权论。即使在“控权”有最广泛市场的美国，他们也主张对行政权的充分授权。例如美国著名政治学家梅里亚姆逊说：“在政府的三种权力中，行政权在公众心目中威望最高，在实际和有效的组织中以及政治理论中都是如此……行政部门具有明确的领导权，这种权力在民意中生了根，并由宪法各项条款予以加强。”1959年在印度召开的“国际法学会议”上通过的《德里宣言》集中反映了各国法学家对“法治”概念的共识，实际上，说它是对“行政法治”概念的共识更加贴切：“法治原则不仅要对制止行政权的滥用提供保障，而且要使政府能有效地维护法律秩序，借以保护人们具有充分的社会经济生活条件。”当然，当代中国应更强调和重视行政法控权职能的发挥。一句话，我们要以控权为重心，实现积极的、动态的、包含“善治”内容的行政法治。

　 （三）它是形式与实质相统一的行政法治

　 法治发展史上曾先后出现过形式意义上的法治概念和实质意义上的法治概念。前者主张：法律是维系国家秩序的工具，而法律即指立法机关通过的法律，“法治国”就是“法律国”，“法治国”的“法”不包括公平、正义的形而上学的意义，也不包括宪法所制定的人权条款在内。但这种观点遭到不少学者的批评，英国法学家詹宁斯认为：法治是一匹桀骜不驯的烈马，既可形成保障人权的机制，亦可形成专制，甚至成为强权侵占别国的借口，他认为，法治并非“法律”和“秩序”的同义词，它恰恰是应该用来区别民主宪政体制和专制体制的代名词。仅仅强调形式意义上有法可依是不够的，而且更应该强调有法可依的“法”是良法，是保障人权、制约政府滥用权力的法。否则，行政法治很可能被政府冒用，阉割其民主价值，而行滥用权力之实。“人治与法治的根本区别，不在于是否有法制”。“只讲法制而不讲法治，就有可能重复‘人治底下的法制’的弊端”。形式意义的行政法治完全有可能走向“人治底下的行政法制”，进而走向行政法治的反面。例如现在有些行政机关借“依法行政”之名，自订规章，自我扩权，实际上为小团体利益服务。改革开放三十年，我国行政法治建设的过程就是不断探索形式法治和实质法治相结合的过程。2004年修宪将“国家尊重和保证人权”写入《宪法》，因此我们的行政法治更要强调其行政法治的实质意义，使形式意义的行政法治服从并融合于实质意义的行政法治之中。

　 （四）它是消极功能与积极功能相统一的行政法治

　 单纯的管理论在今天中国行政法学界已不可能再占主导地位，相反纯粹的控权论则有发展趋势。但是，20世纪以后，特别是第二次世界大战以后，随着各国科学技术和市场经济高度发展，政府担负起促进公共利益，增进社会福利，提高人民物质、精神生活质量的重任，行政不再只履行消极的“警察”、“守夜人”的职能，而主要是发挥积极的服务的职能。在进人市场经济体制后的中国，政府职能正在发生深刻变化，行政法治也正在被赋予新的内容，建立服务政府、改善公共服务质量成为社会共识和需求。因此，凡是法律、法规没有禁止和限制的，当人民利益需要时，我国行政机关要在法定职权范围内，合法使用行政裁量权予以积极处理。行政机关可以更多地采用非单方强制手段（例如行政合同、行政指导、行政奖励、行政帮助等），在为相对人提供法律保障基础上，还为相对人的权益发展提供更大的空间。也就是说，行政法治的积极功能更加明显，这种消极功能与积极功能相统一的行政法治观在当今我国市场经济和民主政治发展过程中将起更加全面、有益的指导作用。

　 （五）它是实体公正与程序公正相统一的行政法治

　 20世纪中叶以来，各国行政法在关注行政权配置和运行的实体正当性的同时，对行政权运行过程的正当性，即程序正义给予了更多的关注。以美国1946年《联邦行政程序法典》为标志的行政程序法立法浪潮引起新一轮激荡，德国、日本、韩国等国都颁布了行政程序法典。我国行政法发展起步晚，但三十年来，集中规范行政程序的法律文件不断颁布，如《行政诉讼法》、《行政监察法》、《行政处罚法》、《行政许可法》、《国家赔偿法》以及《行政复议法》等，它们都侧重于规范监督行政的程序性规范。2008年4月我国第一部系统规定行政程序的地方政府规章《湖南省行政程序规定》出台，它对于规范政府的行政程序具有重大的现实意义，也为制定统一的《行政程序法》积累了经验。当然，我们在重视行政程序法的重要性的同时，也不能忽视行政实体法的价值。实体公正与程序公正有机统一，不可或缺，因此中国行政法治应该是实体公正与程序公正（兼顾效率）的统一。

　 （六）它是静态意义和动态意义相统一的行政法治

　 对行政法治的认识，有形式意义和实质意义、严格意义和扩张意义、机械意义和能动意义等诸多认识方面的区别。这些区别归纳起来，属于静态意义和动态意义的认识的区别。认识行政法治，首先要考虑那些普遍的、相对来说各国之间都有相对一致标准的因素。但是，行政法治更重要的意义是动态的、发展的、实践的，并且在不同国家不断在扩张它的具体内涵。研究中国行政法治的前瞻意义也在于此。

　 西方早期行政法治的局限性表现在：注重静止的、机械的、形式意义上的行政法治，并把某一国家行政法治的经验理解为最好的，认为其他国家也要照搬他们的理论。但到20世纪下半叶，能动意义的、扩张意义的、实质意义和实践意义的行政法治观逐渐占了上风。1959年印度“国际法学大会”发表的《德里宣言》提出了扩张的机动的法治概念，认为法治除了要作为自由社会中个人人权及政治权利的首要保护者外，还要成为促进者，要创造出使人人能获得发展及尊严的社会、经济、教育及文化环境。法治不仅要追求实证的法律正义，而且要提升到社会正义上来。如果把《德里宣言》中的法治概念运用到行政法领域，行政法治不仅是对行政权的控制及自我控制，而且使行政权在法律范围内充分地活动，并为全社会服务。台湾著名行政法学家翁岳生教授提出了行政法的“检讨方向”，认为这些方向至少包括五个方面：（1）个人基本权利保障；（2）重视民主原则；（3）均富原则的实现（加强给付行政、服务行政、福利行政）；（4）行政效能的提高；（5）健全权利保护制度。这对于我们大陆的行政法治建设也具有启发意义。

　 总之，中国的行政法治理应采取这种后发的综合的行政法治模式，这种综合的行政法治模式要求政府必须认识到：政府权力的来源决定了现代政府必定是民主型政府，政府权力的性质决定了现代政府必定是有限型政府，政府权力的功能决定了现代政府必定是善治型政府，政府权力的本质决定了现代政府必定是责任型政府，政府权力的发展态势决定了现代政府必定是平权型政府。相应的，这种综合的行政法治模式势必需要一种综合的行政法理论基础的指导，笔者倡导“政府法治论”就是出于这种需要的积极回应。“政府法治论”以现代行政过程论为分析手段，以有限行政与有效行政为分析思路，将政府的活动视为一个完整的过程，并在每一个具体环节分别提出了不同的法律要求，从而使政府的权力处于全方位的法律监控之下。“政府法治论”不仅关注立法机关对政府事前的授权、司法机关对政府事后的合法性审查，而且还关注政府运行中的限权和授权。和其他各种行政法理论基础相比较，如果我们把现代政府比作一个高速运行的汽车，“管理论”为政府提供了动力来源，好比汽车的油门；“控权论”在政府奔腾不羁的时候必要给予制动，好比汽车的刹车；“平衡论”在政府“忽左忽右”中寻求动态的平衡，好比汽车的方向盘；“服务论”为政府提供了夯实有效的基础，好比汽车底盘……，那么“政府法治论”就是一部功能齐备的“汽车”。也就是说，任何把汽车的某一功能凸显，试图将其作为行政法的理论基础似乎都有意犹未尽之感，乃有“盲人摸象之嫌”，仍不“解渴”。“政府法治论”抓住“需要什么样的政府”的命题，不仅扬弃了其先前所倡导的政治学主张，而且还吸收了服务论、平衡论、控权论等其他有关学说的某些合理因子，更从公共管理学、经济学等相邻学科汲取了丰富的养分，从而大大夯实了其思想基础和理论内涵，而且自身也是动态、开放的体系，也就是“政府法治论”具有包容性、整合性和开放性的特征，具有其他行政法理论基础所不可比拟的优势。

　 四、在宪政目标下实现行政法治的主要途径

　 “行政和行政法主要由其所在时代的宪法决定”，这是“行政法的属宪性”之所在。现代国家行政法治的具体道路虽有所不同，但把实现宪政作为目标，以良好的宪法作为行政法发展前提则是共同的。在宪政目标指引下，我们应有重点地在以下几个方面取得突破。

　 （一）以完善行政救济制度为核心实现行政法治

　 行政法治的实现主要依靠两种路径：一种路径是通过立法不断调整和规范行政权力的运作，主要解决行政权力应当如何行使的问题；另一种路径是通过司法不断控制和纠正行政权力违法和不正当的运作，主要解决行政权力违法和不正当行使情况下外在司法权力的干预与纠偏问题。实践中这两种路径是并存不悖、缺一不可的，它们共同保证行政权力的正当行使。但是，这两种路径又都有其各自的特点：立法规范行政权力，是基于对行政权力的普遍约束与控制；而司法审查行政权力，是基于对行政权力的具体约束与纠正，是以行政权力违法和不正当行使个案为基础的。从这种意义上来说，通过司法权力控制行政权力正确行使，更符合实践意义上的法治精神。因此，中国行政法治应当是司法监督下的行政法治。在中国行政法治发展的进程中，由于行政诉讼制度发展步履维艰，甚至裹足不前，以行政诉讼制度为核心的行政救济制度发展已经落后于立法规范行政的步伐，导致立法规范在实践中的执行效果也大打折扣。正是基于理论和实践的考虑，我国行政法治的发展应当以发展完善行政救济制度为核心，在实施实质性司法改革的背景下，通过修改《行政诉讼法》，建立独立的行政法院系统，扩大和强化司法控制行政不当的广度和强度，推进行政法治。

　 （二）以规范审查抽象行政行为为突破口实现行政法治

　 一般意义上的抽象行政行为包括行政立法和制定行政规范性文件。法学原理告诉我们，具体行政行为违法与不当，主要与具体行政权力行使人员的个体主观缺失或恶性相关；而抽象行政行为违法与不当，则主要与抽象行政行为制定机关的集体权力失常相关。两者相比较，自然后者对公民权利的威胁和危害较大。同时，抽象行政行为违法与不当，往往又直接决定着具体行政行为的违法发生。当今中国行政领域发生的屡见不鲜的破坏法制统一、规避法律统一实施、立法越权与立法打架、非法增加公民法外义务的现象，都足以说明，建立健全规范的制度以审查抽象行政行为，对行政法治的实现具有重要的理论与现实意义。通过审查抽象行政行为以保障实现行政法治是目前我国行政法学界的共识，笔者认为应当着力于以下几个重要方面。一是在行政领域牢固树立法律保留和法律优先原则。这两项原则是调整支配法治国家立法权与行政权的基本准则，是一切行政行为必须遵循的首要原则。二是科学规范审查抽象行政行为的具体方式。我国现实的情况是，对于行政立法行为，规范审查权由立法机关和制定机关的上级机关通过备案的方式共同行使；而对于行政规范性文件，目前仅由该规范制定机关的上级机关备案审查。既然《行政复议法》已经将这类文件有条件地纳入行政复议的审查范围，因此，应通过《行政诉讼法》的修改，将这类文件纳入司法审查视野，使行政复议范围与行政诉讼范围实现制度上的对接。目前共识已经形成，路径条件已经确立，关键在于尽快修改《行政诉讼法》，使具体制度建立起来。

　 （三）以规范政府内部权力平衡机制为内核实现行政法治

　 建立行政法治的核心问题是权力平衡，特别是政府内部的权力平衡，其重要性越来越为人们所认识。近几年来，成都、深圳和海南等地在这方面进行了有益的改革尝试，力图通过建立政府横向与纵向的分权体制，使政府内部权力在分立和制衡的基础上运行。2008年初，新时期以来的第6次国务院机构改革拉开帷幕。这次改革的重点就是按照“决策、执行、监督”相互协调、相互监督制约的改革思路，重构政府权力结构和政府的运行机制，为监督大部制的权力提供保障。笔者认为，现代政府内部要实现合理的权力平衡至少应包括这样一些机制。一是建立健全行政决策机制，做到依法决策和科学决策。二是建立健全执法保障机制，确保法制统一、政令畅通，并且政府有极强的应对突发事件和风险的能力。三是建立健全行政监督机制。政府除了自觉接受立法机关监督和司法机关监督外，特别要重视政府系统内部的监督。四是建立健全纠纷解决机制，建立高效、便民、成本低廉、人性化的防范、化解社会矛盾机制。五是建立健全公共财政保障机制。以上五个机制的合理分工和相互配合，将使我国政府呈现出更为显著、更为完整的法治状态。

　 （四）以建立健全行政程序制度为重点实现行政法治

　 程序的价值被重新探寻与认知，是中国三十年公法建设探索的重大成果。行政程序是实现行政法治的重要前提，而行政程序发达与否，则是衡量一国行政法治程度的重要标志。现代法学理论重塑了法律程序的应有地位，并导出如下一个基本规则：法律主体所拥有的实体法权利与程序法义务成正比，与程序法的权利成反比；法律主体应履行的实体法义务与程序法权利成正比，与程序法义务成反比。程序法与实体法如此紧密的关系在行政法上产生的结果是，行政主体不履行行政程序法上的义务，或者行政相对人不能实现行政程序法上的权利，将直接影响到其根据行政实体法作出的行政行为的合法性。特别是行政机关相比较行政相对人而言，具有较强势的地位，必须通过法律规范赋予行政相对人更多的程序权利，使行政相对人以法律程序上的权利制约行政机关实体上的权力，把行政机关实体上作为的权力转化为程序上作为的义务。环顾现代国家的法制发展历程，行政程序法典化已经成为世界性的行政法治发展趋势。值得欣慰的是，中国行政程序的立法工作已经启动并被列入立法规划，宪政倡导的正当程序理念正在化为中国行政法治发展的现实。可以预见，不久的将来，以公正优先、兼顾效率为模式，体现程序合法、合理、公开、公正、参与、效率及顺序等原则，以听证制度为核心的行政信息公开、回避、说明理由及时效等具体程序制度将成为中国行政法治发展的重要标志。

　 （五）以理性监控行政裁量权为特征实现行政法治

　 现代行政已经发展成为典型的裁量行政，行政裁量已经成为行政权的核心。正因如此，必须对行政裁量权的行使实施立法监控、行政监控及司法监控。其中，立法监控是首要的措施，其目的在于保障行政裁量权行使的合法性；行政监控的目的在于保障行政裁量权行使的合理性，为此，必须建立严格的行政程序制度和行政责任制度；司法监控是最后一道防线，也是行政裁量权行使正当与否最有力的外部监控措施。为此，必须明确行政裁量权司法审查的标准。三十年来，行政法理论和实践部门一直在探讨这一问题。有学者主张借鉴起源于德国行政法的比例原则。以比例原则监控行政裁量权，最主要的就是控制行政权力的适当性、必要性与衡量性，包括控制行政行为符合行政目的的实现；行政行为应当选择既能够实现行政目的，又能够最大限度避免或者减少对行政相对人权益造成损害的手段；任何行政行为所造成的损害应当小于实现行政目的所获得的利益。比例原则的引入与实践，为理性监控行政裁量权提供了具有可操作的关于行政自由与法律控制关系方面合理的平衡点。

　 （六）以谋求行政相对人的参与合作为桥梁实现行政法治

　 宪政思想下的行政法治发展应当以社会自治与自由为基础。在行政过程中寻求并指导行政相对人积极参与行政事务，争取行政相对人为实现行政目的而与行政机关共同合作，已经成为行政法治新的发展方向。“由于非强制性行政有助于改善行政机关与行政相对人之间的关系，有助于公民参与行政管理，调动其遵守法律的积极性和主动性，因此，非强制性行政在现代行政法制建设中扮演着越来越重要的角色”。可以说，以弱权力性为特征的行政指导、行政合同、行政奖励、行政扶持等新型行政活动方式的发展，由于是以行政相对人与行政机关合意为基础的，本身就是社会自治与自由扩大的表现，也充分体现了法治是由公法向私法演进的历史发展逻辑。即使是在以强权力性为特征的行政处罚、行政强制等行政活动的过程中，行政机关也开始或越来越多地依靠行政相对人的过程参与与程序合作，来达到既实现行政目的又教育行政相对人并保证行政相对人对行政决定的服从目的。总之，现代行政管理中无论是弱权力性行政还是强权力性行政，寻求指导行政相对人参与合作均成为行政民主的重要方面，这也决定了行政法治应当对此予以制度化的保障。这种要求在我国急速转型社会的背景下，更具有强烈的历史针对性。

　 （七）以普遍推行行政公开制度为前提实现行政法治

　 行政公开是民主政治的基本要求，也是主权在民的重要体现。20世纪90年代中期开始，中国政府开始重视行政公开，包括以下基本要求。一是确立正确的行政信息公开原则。行政信息作为公共资源，除涉及国家安全、公共安全和行政相对人商业秘密、个人隐私外，任何行政相对人均享有对政府信息的知情权和信息自由权。行政信息应当公开是原则，保密是例外。二是扩大行政信息公开的范围。行政相对人想了解有关政府信息，只要不违反有关保密法律，政府就有义务提供；政府掌握的据以对决策产生影响的行政相对人信息，也应当主动公开。三是构建适应信息化要求的行政公开模式。应当彻底改变通过内部发文对外实施行政管理的做法，一律以公开的行政依据对社会实施行政管理。以政务信息化为突破口，积极建设“电子政府”。四是完善行政公开制度规范。应当通过制度明确诸如重要行政决策前必须听证等法定义务，规定政府信息公开程序、方式和后果，使行政机关的政务公开实现规范化、制度化。此外，通过法律规范保证新闻媒体对政府信息的报道权以及行政相对人对政府公开信息的评论权，也是监督政府依法行政不可或缺的重要方面。

　 （八）以牢固确立政府守法观念为条件实现行政法治

　 “要求公民守法不是法治理论的主流，让权力服从于法律才是法治理论的核心。法治本身的含义就是掌权者可以在万民之上，但他却必须在法律之下”。政府守法实质是确立政府与法的关系问题。伴随着2004年《宪法》的修改，有关“公共利益”的界定以及紧急状态下的行政法治一度成为行政法学界研究的热点问题。这两个问题的提出，还是说明政府守法问题的重要性。行政过程中的“公共利益”界定，正是体现了行政应当以公共事务的管理为内容，以公共利益为价值取向，任何背离这一要求的实践，均为以行政权力扩张和滥用为表现的对政府守法精神的违背。紧急状态下的行政法治问题，同样说明政府即使在社会出现非常情况下，也应当恪守基本的法治原则去处置紧急状态。从这种意义上说，牢固确立普及政府守法观念，不仅局限于政府字面与形式意义上的守法，更重要的还在于使行政机关恪守法治的原则与精神，以实现宪政目标为己任。有必要强调的是：如果说依法行政是依法治国的关键，那么，依法执政是依法治国关键的关键，因为中国共产党依法执政是中国实现社会主义宪政的关键，是实现立法民主、依法行政、司法公正的总前提。因此，我们只能在实现宪政的背景下实现行政法治，这是中国共产党的神圣使命，也是全中国人民的神圣使命！

　 司法主导下的中国行政诉讼法制发展：回顾与思考

　 王太高（南京大学）

　 当代中国行政诉讼法制建设开始于1989年颁布的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）。改革开放以来，人们的法治观念、权利意识有了根本性的变化。作为民主政治“晴雨表”的行政诉讼法制必须适时地进行调整和修改，才能适应并促进我国社会主义各项事业的发展。然而，《行政诉讼法》自施行以来，尽管行政诉讼实践和理论研究提出了发展行政诉讼法制的强烈要求，甚至立法机关也将该法的修改列入了人大的立法计划，但时至今日，《行政诉讼法》的修改始终未能进行。面对立法与司法实践的矛盾，各级人民法院在行政审判活动中通过能动的司法活动，极大地推动了我国行政诉讼法制的发展。近二十年来，中国行政诉讼法制走过的是一条通过司法活动谋求发展的特殊道路。

　 一、通过司法发展行政诉讼法制的基本样式

　 在行政诉讼实践中，从基层法院到国家最高法院，不仅在个案审理中会有突破和创新，而且还通过制定指导性规则、审判纪要以及出台司法解释等，吸收和推广、确认和固定行政审判实践经验，在事实上实现行政诉讼法制的发展和变革。

　 （一）法官在个案审理中的突破和创新

　 在解决行政争议的司法活动中，法官并非总是一个被动的角色。在认定事实、解释法律进而作出司法判断的过程中，法官的立场、知识、经验在一定程度上也会对案件审理产生影响。在中国行政审判中，这样的例子并不鲜见。

　 尽管立法并未明确将行政诉讼的原告严格限定为行政行为的相对人，但《行政诉讼法》颁行后最权威的解释显然认为只有具体行政行为的相对人才是适格的原告。然而鲜活的行政诉讼实践并未受此束缚，而是从一开始就表现出“扩张”行政诉讼原告资格的巨大冲动。例如，1991年上海市普陀区人民法院就受理了相邻权人针对区国土局的许可行为提起的行政诉讼。该案中原告认为，区国土局批准泰山二村居民委员会建造自行车棚的行政决定在为居民委员会规定权利和义务的同时，实际上也影响了原告（周围43户居民）在车棚建成后的通风、采光、通行等相邻权。该案的原告并非是被诉具体行政行为的相对人，但是法院并未因此否认他们具有原告资格。而1998年田永诉北京科技大学案中，法院认为，某些事业单位、社会团体，虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予它们一定的行政管理职权，这些单位和团体与管理相对人之间不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系，因而也是适格的行政诉讼被告。该案在拓展行政诉讼被告的同时，也将受教育权纳入了行政诉讼的受案范围。按照《行政诉讼法》的规定，行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地的基层人民法院管辖。然而现实中，由于法院在人、财、物等方面均受制于地方，因而该规定虽然充分体现了“便利公民、法人或者其他组织进行诉讼，便利人民法院审理和判决的执行”原则，却不“利于公正审理行政案件”。因此，为了有效缓解行政机关所在地基层人民法院在审理行政案件过程中所受到的巨大压力，浙江省台州市开始尝试行政案件异地管辖，即由中级人民法院指定没有管辖权的基层法院或者由中级法院直接审理某一基层法院管辖的行政案件。

　 基于对被诉具体行政行为合法性审查这一宗旨，《行政诉讼法》确立了行政案件“不调解”的基本原则。然而在行政诉讼实践中，调解从一开始就广泛存在。虽然我们不能说，原告撤诉的原因都是来自调解，但调解是导致原告撤诉的一个主要原因是没有疑问的。数据显示，在全部撤诉案件中，调解所占的比例具体为：1994年为64．6％、1995年为54．8％、1996年为51．7％、1997年为56．6％、1998年为60．7％、1999年为64．6％、2000年为69％。湖南省高级人民法院甚至提出了“加强多元协调，节约审判资源，降低诉讼成本，方便案件执行，维护社会稳定”的行政审判新思路，强调要把行政审判工作的重点放在多元协调上。最高人民法院2006年的统计表明，在全国行政案件中，行政机关完善或改变行政决定后，原告自愿撤诉的案件达32146件，占总数的33．82％，同比上升了12．13％。

　 （二）地方各级人民法院通过颁发指导性文件对审判实践经验的吸收和推广

　 在我国现行司法管辖体制下，法官在审理行政案件时突破、创新行政诉讼制度的活动很大程度上得到各级人民法院的默许甚至鼓励，并且在“条件成熟时”地方各级人民法院还通过颁发指导性文件对审判实践中的创造进行吸收并加以推广。例如，2004年3月，浙江省高院发文在全省范围内推广台州经验，规定以当地政府为被告的案件或者原告、第三人为10人以上的集团诉讼案件，基层法院应当作为重大、复杂案件，交由异地基层法院审判；或者由原告直接向中院起诉，符合立案条件的，中院作出立案受理并确定由被告所在地之外的基层法院审判的裁定。2006年4月，台州中院下发《关于进一步完善行政诉讼异地管辖制度的通知》，将异地管辖案件的范围拓展到所有行政诉讼案件，并赋予原告是否要求异地管辖的选择权，准许原告在起诉时既可以选择当地法院管辖，也可以请求中院自行审理或由中院移交异地法院审理，以避免异地交叉管辖的法院相对固定、进而出现两地政府互为“支持”的情况。浙江司法机关在管辖方面的探索和“革新”也带动了全国其他地方的思考，如江苏省高级人民法院在2005年11月出台了《关于行政诉讼案件管辖若干问题的意见（试行）》，规定“被告为设区的市人民政府或县（市）、区人民政府的行政案件（以县（市）、区人民政府名义颁发房屋所有权证和土地使用权证的案件除外）”、“被告为省级行政机关（厅、局、委、办等）的行政案件”，一律由中级人民法院一审管辖，“被告为国务院部委、省人民政府的行政案件”，一律由省高级人民法院一审管辖。

　 由于立法对行政案件调解持否定态度，因此各地法院一般以和解、协调或者协调和解等概念来取代调解，并出台相关规定或指导性意见。例如，2006年12月25日起试行的广东省高级人民法院《关于行政案件协调和解工作若干问题的意见》就对协调结案的方式、和解协议的落实等作了明确规定，以保证行政案件协调和解工作具有合法性、灵活性、实效性。南京市中级人民法院于2007年出台了《关于开展行政诉讼协调工作的意见》，对行政诉讼的协调原则、适用类型、协调程序、工作方式、司法支持机制等进行了明确的规范。2007年4月5日，上海市高级人民法院发布的《关于加强行政案件协调和解工作的若干意见》明确了适用协调和解的行政案件类型，包括涉及农村土地征用、城市房屋拆迁、劳动和社会保障、企业改制、资源环保等八大类行政案件。在此过程中，最高人民法院不仅提出了“探索行政诉讼和解机制”的要求，而且在2007年3月出台了《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》，强调对行政诉讼案件，人民法院可以根据案件实际情况，参照民事调解的原则和程序，尝试推动当事人和解。

　 尽管基层人民法院处于审判组织系统的“末稍”，但在通过制定指导性文件来规范行政诉讼实践方面也不甘落后。例如，为了强化审判委员会的指导作用，规范法官的自由裁量权，2002年8月河南省郑州市中原区人民法院发文规定，审理同一类型的案件，法官应当参照先例作出裁决，否则应当提出理由并报请审判委员会讨论决定。在前期先例判决的制作方面，中原区法院审判委员会或专业小组对判例的类型、程序和实体的处理、判例的形式和内容等进行了严格的审核，确认后严格规范先例判决文书，定期汇编成册，予以公布。

　 （三）最高人民法院司法解释对审判实践经验的确认和固定

　 根据2007年4月1日起施行的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第6条之规定，“司法解释的形式分为‘解释’、‘规定’、‘批复’和‘决定’四种”。笔者统计，以上述四种形式出现的、目前仍然有效的最高人民法院关于行政诉讼的司法解释有38个，上述四种形式以外的答复、复函、通知等有近120个。在这些司法解释中，有的是针对我国行政诉讼制度作了全面系统的规定，如2000年3月10日起施行的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（下简称《行政诉讼法解释》）就是完全按照《行政诉讼法》的内容、结构展开的，其条文多达98个；有的是对行政诉讼中某一具体制度作出系统的解释或补充性规定，如2002年10月1日起施行的《最高人民法院<关于执行行政诉讼证据若干问题的规定>》（下简称《证据规定》）、2008年2月1日起施行的《关于行政案件管辖若干问题的规定》和《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》等；而绝大多数司法解释则是对各高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示所作的解释。上述司法解释、答复、复函、通知几乎涉及行政诉讼全部过程，并且相对于《行政诉讼法》文本而言，在很多方面都有所突破和发展。

　 二、通过司法发展行政诉讼法制的主要内容

　 通过能动的司法活动，中国行政诉讼制度在受案范围、诉讼当事人、管辖、证据规则、撤诉和调解、执行、判决方式等方面都有了一定程度的发展，并且最终都会以最高人民法院司法解释的形式予以确认并在实践中普遍适用。

　 （一）受案范围

　 如前所述，在受案范围方面，人民法院在实践中已经突破了人身权和财产权的限制，受理了受教育权、政治权利受到侵害的行政案件，最高人民法院司法解释不仅及时对此予以确认，而且在某种程度上还隐含着突破抽象行政行为不可诉的内容。例如，《行政诉讼法解释》第1条第1款规定，“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”。相对于《行政诉讼法》第2条规定的“认为……具体行政行为侵犯其合法权益”，这里“对……行政行为不服”不仅将行政诉讼客体明确为“行政争议”因而更加准确、科学，而且用“行政行为”代替“具体行政行为”意味着受案范围有扩大到抽象行政行为的可能。

　 （二）诉讼当事人

　 《行政诉讼法解释》第12条规定，“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼”。该规定实际上是借用第三人的概念来规定利害关系人的行政诉讼原告资格，从而将我国行政诉讼原告资格从“合法权益标准”发展为“法律上利害关系标准”。按照“法律上利害关系标准”，只要行政行为对公民、法人或者其他组织的权利或义务产生实际影响，不管这种影响是合法权益受侵害还是事实上的利益减少或者义务增加等，都具有起诉资格。在行政诉讼被告方面，该司法解释则将《行政诉讼法》第25条规定的“法律、法规授权的组织”扩张为“法律、法规、规章授权的组织”。

　 （三）证据规则

　 《行政诉讼法》第32条只规定了被告对作出的具体行政行为承担证明责任，并没有涉及原告在行政诉讼中的举证问题。《行政诉讼法解释》第27条规定了原告承担举证责任的四种情形：证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外；在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；在一并提起的行政赔偿诉讼中证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实；其他应当由原告承担举证责任的事项。由于被告负举证责任是行政诉讼区别于其他诉讼的重要特点，因而该规定遭遇了广泛的批评。特别是第（四）项兜底规定，存在任意扩大原告举证责任的可能，因而有学者认为该规定“是一个失败条款”。鉴于上述批评，2002年《证据规定》第一章的标题虽为“举证责任的分配与举证期限”，但是通章没有出现“原告举证责任”的概念。与《行政诉讼法解释》相比，其所明确的原告应当举证的情形也有了变化：“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料”。“在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的”。“被告认为原告起诉超过法定期限的，由被告承担举证责任”。“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据”。此外，上述两个司法解释还明确规定，被告应当在收到起诉状附本之日起10日内提交作出具体行政行为的证据、依据，无正当理由逾期提供的，应当认定具体行政行为没有证据、依据。虽然被告举证不可能遥遥无期，但是相对于行政诉讼法未规定举证期限来说，司法解释明确被告举证的期限、尤其是对逾期举证后果的规定无疑也是对行政诉讼法的发展。

　 （四）管辖

　 2008年2月1日施行的《最高人民法院关于行政案件管辖若干问题的规定》对行政案件的级别管辖和地域管辖都有所调整。在级别管辖方面，规定除以县级人民政府名义办理不动产物权登记的案件外，“被告为县级以上人民政府的案件”皆由中级人民法院管辖。这比《行政诉讼法解释》“被告为县级以上人民政府，且基层人民法院不适宜审理的案件”的规定更进了一步。在地域管辖方面，只要当事人申请或者有管辖权的基层法院提请，中级人民法院就可以指定辖区内其他基层法院异地管辖；并且中级法院认为有管辖权的基层法院不宜审理的，还可以直接指定辖区内其他基层法院或自己审理。由于无论是原告申请、还是有管辖权的基层法院提请，最终都要由中级人民法院确定具体的管辖法院，这实际上赋予了中级人民法院在行政案件一审管辖方面的“裁量权”。相对于行政诉讼法确立的“管辖法定”原则而言，这种变化甚至是根本性的。

　 （五）撤诉

　 由于行政诉讼兼有“监督行政机关依法行使职权”的目的，因而行政诉讼的原告并不能自由地处分自己的诉权，亦即原告申请撤诉的，“是否准许，由人民法院裁定”。而《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》在指导思想上却有了根本性的改变。该规定第1条规定，“人民法院经审查认为被诉具体行政行为违法或者不当，可以在宣告判决或者裁定前，建议被告改变其所作的具体行政行为”。而建议被告改变其所作具体行政行为的目的就是为“动员”原告撤诉、进而通过和解实现结案赢得机会。基于这一宗旨，该司法解释规定，被告改变被诉具体行政行为，原告申请撤诉，符合一定条件的，人民法院应当裁定准许。“应当裁定准许”意味着法院在是否准予撤诉方面不再具有《行政诉讼法》规定的“选择裁量”权，而是当为的一项法定义务。

　 （六）判决方式

　 《行政诉讼法》规定，人民法院经过审理，根据不同情况可以作出维持判决、撤销判决、履行判决和变更判决等。《行政诉讼法解释》在此基础上，又规定了驳回诉讼请求判决、确认判决两种具体的判决方式，其中确认判决包括确认合法、确认有效、确认违法、确认无效、情况判决等诸种情形。司法解释还分别对这些判决方式适用的具体情形作了明确规定。

　 三、对中国行政诉讼法制发展方式的反思

　 （一）案例指导制度如何建立

　 法官在个案审理中的突破和创新是司法主导下的中国行政诉讼法制发展的元点，而审判指导性文件及司法解释则是对这种突破和创新的认可，是个案效力对外“扩张”的结果，其机理与“判例”较为相似。2005年10月26日最高人民法院发布的《人民法院第二个五年改革纲要》明确指出，要“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用”。该规定不仅明确宣示了官方对于建立案例指导制度的态度，而且也暗含了我国将要建立的案例指导制度不同于英美法系的判例制度。围绕着案例指导制度的建立，笔者认为，以下一些问题需要研究：

　 1．案例指导制度与判例制度是否有区别。“案例指导”而不是“判例”，是否像“和解”而不是“调解”一样，主要是出于避免争议而作的一种“妥协”？如有学者指出，案例与判例的差别在于，它不是正式的法源，案例指导制度是一个折中的制度选择，既不是完全的“判例”指导制度，也不同于仅仅起参考作用，而是要将“案例”上升到能够指导以后法院审判工作的地位。问题是，既然案例都已经指导法院以后的审判工作了，其与判例还有质的差异吗？反过来看，若案例的指导不能“拘束”法院的裁判，又如何与“仅起参考作用”相区别？从中国法律传统来看，“中国古代的判例更侧重于事实类比，从而使先例更多停留在经验层面而难以更进一步地完全取得独立地位”，而英美国家则“长于提练法律原则的推理方式，使所有先例都可能在法官笔下成为抽象原则”。难道我们今天着力建立的案例指导制度就是要发扬光大这种差异吗？

　 2．指导性案例如何产生。在立法权力分散、立法主体多元化，尤其是行政活动更多的是直接依据低位阶的“红头文件”的当下，若不经过通行程序就确定某一案例的指导地位，其合理性、科学性、可行性不无疑问。因此，个案判决需要经历怎样的“通行程序”才能成为“指导性案例”，以及作出这些个案判决的主体是否存在限制等，需要进一步研究。

　 3．指导性案例的“指导”效力从何而来。按照我国的宪政体制，法院只能适用法律而不能创制法律，因而指导性案例的“指导”效力不可能来源于宪法的直接规定，而在于它们能够合理、有效地处理社会问题。这样就带来了另一个问题，即这种“普遍性”的指导效力与个案判决“事实上的拘束力”之间是否存在界限？若两者相同，建立案例指导制度还有何特殊价值？若两者不同，其界限又在哪里？

　 4．指导性案例如何“退场”。随着社会的发展或者人们认识能力的提高，先例的合理性也会随之丧失，如果社会对先例的合理性产生了争议，那么法院就应该考虑对先例进行反思和修正。因此，必须建立起卓有成效的指导性案例的退出机制，才能有效避免案例指导制度重蹈成文法缺陷的覆辙。相比较而言，这一问题尚未引起我们的足够重视。

　 （二）司法的能动性及其限制

　 从我国行政诉讼实践来看，无论是法官在个案审理中的突破和创新，还是地方各级人民法院的指导性文件或最高人民法院的司法解释，都是司法能动的具体体现。但另一方面，我们也应当注意到，司法能动性必须保持必要的自我克制，一旦司法能动僭越宪法确立的权力配置格局，便会产生合法性问题。

　 从立法政策的角度看，在我国过去近二十年的司法实践中发展了的行政诉讼法制无疑具有正当性。例如，行政诉讼受案范围的拓展就体现了根据实际情况“逐步扩大”受案范围的立法原意；管辖制度的改革符合“人民法院依法对行政案件独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”的原则要求；通过撤诉实现行政案件的调解也是实现“案结事了”，促进“官民”和谐的必然要求。但是从制度层面来看，行政诉讼制度在实践中的发展与突破难免遭遇合法性问题。例如管辖，虽然有人将最高院的司法解释看成是对《行政诉讼法》第14条第（三）项规定“本辖区内重大复杂的案件”细化，实则不然。因为从逻辑上讲，“重大、复杂”应限于个别，若某一类案件如以县级人民政府为被告的案件都是重大复杂的，立法则会如同该条第1款规定的“海关处理的案件”那样直接予以明确，而不可能在同一法条中在明确列举某一类案件的同时又将另一类案件暗含于兜底条款中。在指定管辖方面，同样存在问题。虽然《行政诉讼法》第22条第1款规定，“有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖”，但指定管辖也只有在因为不可抗力、回避等特殊情形使得原来享有管辖权的人民法院无法行使管辖权时才能发生，而不能根据原告是否申请、有管辖权的基层法院是否提请决定，或者干脆由中级人民法院直接指定，而异地管辖显然将管辖中的“例外”变成了常态。可见，最高院关于管辖的司法解释事实上构成了对行政诉讼管辖制度的全面修改。至于撤诉，司法解释更是与行政诉讼不调解原则直接抵触。虽然最高人民法院副院长奚晓明强调说，《行政诉讼法》第51条规定，“为人民法院通过协调方式妥善解决行政案件，预留了制度空间”。然而该讲话不仅在逻辑上存在明显缺陷，而且其在讲话中刻意使用“协调”概念的目的就是为了避免与行政诉讼不调解原则产生正面冲突。事实上，刻意回避“调解”概念的做法不仅形同“掩耳盗铃”，而且负面影响十分明显：（1）极大伤害法律的尊严和权威，助长漠视法律的倾向；（2）调解以发挥法院的作用为前提，而和解、协调并无此要义。而一旦诉讼中和解、协调完全游离于法院的审查之外，反而容易造成国家利益、公共利益或当事人利益的损害。因为在现有的以被诉率、败诉率为考核指标的行政评价体系中，被告行政机关完全可能为避免败诉而无原则地让步；（3）调解是一成熟的法律概念，民事诉讼法、行政诉讼法均已认可。而协调与调解除用语差异外，并无本质差异。因此使用协调不仅会导致法律术语的混乱，而且还极大地降低了该制度的内在价值。

　 综上可见，司法主导下的行政诉讼法制发展有一定的正当性，但也不可避免地游走在合法与否的边缘。如何既发挥司法的能动性又保持必要的自我克制，成为我国法治建设中必须重视的一个课题。

　 （三）修改《行政诉讼法》的难点何在

　 每一个关注中国法治建设的人都不会否认，现行《行政诉讼法》已经远远落后于时代的需要。为什么在已经正式列入十届全国人大常委会的立法规划的情况下，立法机关迟迟不能启动对《行政诉讼法》的修改？除了理论研究不足之外，是否也折射出社会对行政诉讼价值的漠视与怀疑？也许，在行政法治建设方面，相对于加强“立法工作，提高立法质量”而言，法治观念的培育尤其是行政机关“尚法”观念的培育，才更加迫切和重要。

注释

（美）路易斯&#183;亨金：《宪政、民主、对外事务》，邓正来译，生活&#183;读书&#183;新知三联书店1996年版，第11页。
陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第4―5页。
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杨海坤：《加入WTO对中国政府的巨大积极影响》，载《法学杂志》2002年第3期。
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杨海坤：《行政法哲学的核心问题：政府存在和运行的正当性》，载《上海师范大学学报》2007年第6期。
（德）德哈穆特&#183;毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第13页。
应松年主编：《依法行政读本》，人民出版社2001年版，第245页。
罗豪才主编：《现代行政法制的发展趋势》，法律出版社2004年版，第13页。
中共十七大的理论创新之一在于强调发展公民的参与权，不断扩大公民的有序的政治参与。在行政法领域，就体现为行政相对人对于行政过程的有序参与。
龚祥瑞主编：《法治的理想与现实》，中国政法大学出版社1993年版，第226页。
相形之下，行政诉讼实践则要早许多。1982年全国人大常委会通过的《中华人民共和国民事诉讼法》（试行）第3条第2款规定：“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。”截止1989年《行政诉讼法》制定时，有130多个法律、行政法规规定了公民、法人或者其他组织就行政案件可以向人民法院起诉；最高人民法院和地方各级人民法院陆续建立了1400多个行政审判庭。
例如，1993年、1999年、2004年通过《宪法》修正案分别明确了社会主义市场经济体制、依法治国建设社会主义法治国家、国家尊重和保障人权等要求，2001年《经济、社会及文化权利国际公约》在我国生效和我国正式加入世界贸易组织，2004年国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》提出用10年时间建成法治政府的目标等等。所有这一切不仅意味着行政诉讼法颁行之初对于“民可以告官”的观念不习惯、不适应、承受力弱等问题已经基本消除，而且对于行政诉讼法制发展提出了新的要求。
有论者指出，从《行政诉讼法》第2条的规定看，行政诉讼原告必须具备以下三个条件：必须是具体行政行为所指向的行政相对一方；必须是认为其合法权益受具体行政行为侵犯的人；必须是在人民法院受案范围内提起行政诉讼的人。参见罗豪才主编：《行政审判问题研究》，北京大学出版社1990年版，第66―77页。1991年最高人民法院发布的《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见（试行）》对于具体行政行为的界定，同样秉承这种理解。
《最高人民法院公报》1999年第4期。
“便利公民、法人或者其他组织进行诉讼，便利人民法院审理和判决的执行，以及有利于公正审理行政案件”是我国立法确定行政诉讼管辖的基本原则。参见王汉斌：《关于<中华人民共和国行政诉讼法>（草案）的说明》。
据时任台州中院行政庭庭长的陈崇冠回忆说，当年有一个行政案件牵涉到某行政单位。开庭前，市长打电话把基层法院院长找去，数落一顿后把传票扔给院长说：“拿回去――胡闹！”正是这个例子促使陈崇冠等下定决心，要通过异地管辖为法官减压，让法官在没有压力的情况下公正办案。数据显示，自2002年7月至2005年年底，该市基层法院共审结一审异地管辖案件447件，其中被告败诉158件，败诉率达35．35％，为同期审结的非异地管辖案件的2．5倍；在这些案件中，提起上诉的118件，上诉率仅为26．4％，不到同期审结的非异地管辖案件的1/3。参见李辉等：《公正比路远更重要――台州行政诉讼个案异地管辖制度调查》，资料来源：http：//www．court．gov．cn/news/bulletin/region/200712040001．htm，访问日期为2008年6月8日。本文关于台州中院异地管辖的材料均引自该文。
实践中，行政诉讼中的调解通常具体表现为原告申请“撤诉”，因而又被戏称为“地下调解”。如有学者通过对365件撤诉行政案件的统计，发现其中有194件是被告通过私下让步动员原告撤诉或者向原告施压迫使原告撤诉，占全部撤诉案件的53．2％。参见孙林生、邢淑艳：《行政诉讼以撤诉方式结案为什么居高不下？》，载《行政法学研究》1995年第3期。另据统计，自《行政诉讼法》施行以来，全国一审行政诉讼撤诉率从未低于1/3，最高时达到57．3％，个别地方一度竟高达81．7％。从1990年至1997年，撤诉率从36％逐年上升至57．3％；此后有所回落。
黄学贤：《行政诉讼调解制度：过去、现在与未来》，载《法学》2007年第11期。
李杰、许琳：《试论我国行政诉讼和解制度的构建》，载《法律适用》2007年第7期。
参见最高人民法院2007年1月发布的《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》。
樊崇义主编：《诉讼原理》，法律出版社2003年版，第660页。
按照“法不溯及既往”的原则，在该规定出台前，最高人民法院的司法解释并不一定都采取这四种形式。但为了统计的方便，本文以最高人民法院该规定的形式作为统计的依据。
由于在2007年4月1日之前，对于司法解释的形式并无严格的规定，因此这些答复、复函、通知中也不乏司法解释。此外，自1994年1月至2008年6月，《最高人民法院公报》刊登行政案例57个。
由于行政行为是具体行政行为和抽象行政行为的上位概念，因而单从这一条来看，该变化的确意味着抽象行政行为也存在被诉的可能。然而，由于《行政诉讼法》第12条的禁止性规定，这种可能是不能兑现的。
按照该司法解释起草者的解释，这种扩张不仅明确体现在该司法解释第20条的规定中，而且第1条也包含着这样的内容。而作此种扩张的动机则完全是基于“实用主义”的考虑。因为，若不承认规章授权的组织是适格的被告，相对人对某国家部委授权的组织的具体行政行为不服，只能以该部委为被告提起行政诉讼，亦即经常会有中级法院审理以部委为被告的行政案件。这一方面不方便诉讼，另一方面受诉法院的权力和能力都是值得怀疑的。参见甘文：《行政诉讼司法解释之评论》，中国法制出版社2000年版，第15―16页。
甘文：《行政诉讼司法解释之评论》，中国法制出版社2000年版，第93页。
这些条件包括：（一）申请撤诉是当事人真实意思表示；（二）被告改变被诉具体行政行为，不违反法律、法规的禁止性规定，不超越或者放弃职权，不损害公共利益和他人合法权益；（三）被告已经改变或者决定改变被诉具体行政行为，并书面告知人民法院；（四）第三人无异议。
刘作翔、徐景和：《案例指导制度的理论基础》，载《法学研究》2006年第3期。
王志强：《中英先例制度的历史比较》，载《法学研究》2008年第3期。
在英美法系国家，能够创立具有约束力的先例的只是上诉法院和最高法院，而不包括基层法院。前述郑州市中原区法院的做法，表面上看只在一家法院进行，但它不仅仅牵涉到一家法院的辖区，因为到本院打官司的当事人不仅仅是来自本院辖区，判决也会影响到外地、外省甚至国外。因此该做法不仅是对立法权的蚕食，而且会伤害法制的统一。参见樊崇义主编：《诉讼原理》，法律出版社2003年版，第660―661页。
经济分析法学派大师波斯纳对此有深刻的分析。他指出，对于历史的尊重可能仅仅反映了“转换成本”，其目的仍然是为了未来。依据路径依赖理论，任何改变如果成本高于其收益时，人们就会情愿接受那种不那么完善的事物，包括法律。在司法上，如果仅仅就个案公正而言，有时也许应当修改规则，但是就制度的公正和效率而言，就只有在极特殊的情况下，才能考虑推翻先例，因此遵循先例作为规则隐含了经济学的原理。
如我国台湾有学者认为，法院在个案裁判中所表示的“法律见解”，基于“法的平等性”及“法的安定性”之要求，一般乃期望其具有某种程度的继续性。因此，行政法院的个案裁判，虽然欠缺一般性的法律拘束力，而在“形式上”不具有法源地位，但因事实上仍有其拘束力，故在事实上却“具有法源意义”。参见黄茂荣：《论法源、法学方法与现代民法》，载《台大法学论丛》第9卷第1期。
王汉斌：《关于<中华人民共和国行政诉讼法>（草案）的说明》。
除了《行政诉讼法》第3条的规定外，《人民法院第二个五年改革纲要》提出，2004年至2008年期间，要“改革下级法院就法律适用疑难问题向上级人民法院请示的做法，对于具有普遍法律适用意义的案件，下级人民法院可以根据当事人的申请或者依职权报请上级人民法院审理。上级人民法院经审查认为符合条件的，可以直接审理”。
刘晓鹏：《判决前法院可建议被告改变具体行政行为》，载《人民日报》2008年1月17日第10版。
《行政诉讼法》第67条第3款规定：“赔偿诉讼可以适用调解。”

              来自  华东政法大学学报 2008年第5期

文章来源：中国宪政网 发布时间：2008/11/27