行政法教学的省思
行政法教学的省思：期待续集*
西德尼·A·夏皮罗**著、高秦伟***译
(本文刊发于《行政法学研究》2006年第4期)
我带着极为浓厚的兴趣阅读了你与狄克·皮尔斯对话的文章，而且我也禁不住要对你们长期以来的关于行政法教学范围的讨论予以回应。你使用影片“五部轻松的戏剧”（five easy pieces）来形成你自己的思想。依照好莱坞的传统，行政法教学的续集已经开始谱写。学生应该学习两个学期的行政法：一个学期主要侧重于行政程序（行政法I），另一个学期则涉及规制法与政策（行政法II）。我现在与乔·托梅恩正在编写行政法II的案例书，即将由Michie出版并命名为《规制法与政策》。
两项确定性的事件
我对行政法范围的研究方法源自两项事件。第一件事情是彼特·巴顿·赫特在由美国法学院协会（AALS）主持召开的行政法教学研讨会上的演讲，你在你的行政法案例书中也有所提及。正如你所论述的，赫特认为许多的行政法课程与其法律实践毫无关系。他指出因为过于关注行政行为的司法审查，典型的行政法课程忽略了许多行政机关事实上做的事情。赫特说他的努力在于将注意力放在食品与药品监督局（FDA）的政策面向，但当有当事人试图对一项不喜欢的行政决定寻求司法审查时，他的这种倡议则宣告失败。
第二件事情是在1990年秋天由美国律师协会行政法与规制实践分会主持的一项讨论会。这次讨论主要关注的是自1952年《华盛顿律师》出版后，华盛顿方面法律实践是如何变化的，其是由查尔斯·霍斯利撰写的。霍斯利的书是第一本为研究规制的律师撰写的描述行政实践特征的书。这次会议所有的讨论参加人都同意托马斯·苏斯曼提出的观点，他指出自1952年最大的变化之一就是华盛顿法律实践具有的政治特征。在1952年，研究规制的律师转向行政机关来为案件辩护，而现在，他们不仅关注行政机关，而且也关注白宫与国会。苏斯曼认为现在的华盛顿的律师不仅是政策倡导者，也是说客。
这些事件（以及你文章中写到的汤姆·麦克格瑞特的假设）认为传统以程序为导向的行政法课程忽略了行政过程中真正重要的方面。当然，这一点已被多年来的行政法教师所认知到了。尽管如此，如你所知，我们还不能就做些什么达成一致。
对公法传统的拒绝
对行政法课程设置问题的不同意观点可回溯到欧洲国家对“公法”概念在其国家拒绝使用的时期。在欧洲传统中行使“规制”法的法律人被认为是行政过程的一部分，因而被培养成为政策分析家。他们的教育包括了政治学与经济学的课程，同时包括宪法与行政法。
普通法从英国带到美国并没有如民法中那样对财产所有权与公共部门作以区分，因为所有的“公”与“私”权利均由财产利益来定义。与民法国家不同，传统上美国是由同一个法院来对公法与私法争议进行审查的。最后，美国早期的法学家发现在私法问题如侵权或合同之中，这一概念没有必要在司法判决中得到综合与体现。这些学者们对欧洲传统上寻求过分的概念框架的努力并不感兴趣。
1960年代的影响
如你所知，在1960年代以前，将行政法分为总论与各论两个部分的作法对许多法学院的课程并未产生很大的影响。到了1960年代，政府规制主要涉及的是经济性规制，也就是运用行政机关来对企业与产业进行监督，确保它们不滥用垄断权力、操纵价格或欺骗顾客。尽管有一些例外�D�D食品与药品监督管理局（FDA）的创立可回溯至1900年代的早期�D�D对健康与安全的促进原则上是留给了司法机关，这是基于侵权体系或出于为工人赔偿的目的。结果，许多的各论行政法仅由一个课程来提供，即被规制产业（regulated industries），这一课程是研究接受行政经济性规制的产业问题的。基于这一原因，学习行政法与被规制产业的学生们实际上就对美国公法有了一个概括性的了解。
在1960年代与1970年代的早期，成为公法中心的两门课程与爆炸性的规制行为有所偏离。魏德恩伯姆教授统计在1962至1978年有42件规制企业的联邦法律通过。这些众多的新法律多是用来处置企业的社会行为的。如迈克尔· 柏特斯恰克统计在1967与1973年之间有25项关涉消费、环境或社会性规制的法律被颁布通过。同时，大量的“权利资格”项目导致为公民提供的福利也成为大社会（Great Society）的一部分。
学者们将新的规制描述为“社会性”规制从而与另一种旧的“经济性”规制相区别。法学院跟从了这种区分建立了新的课程来覆盖“社会性规制”，如环境法与济贫法，同时保留了旧的课程，如用被规制产业来包含经济性规制。一些课程，如能源法，既包括了经济性规制也包括了社会性规制，但这两部分在概念上是被视作不同的法律的。这也导致了学生们在学习大量的公法时不再仅有两门课程的选择。
争论
1970年代中期，将行政法分裂为程序与实体部分的做法遭到了抨击。这一批评的一个焦点就是行政法过于关注司法审查，忽略了行政机关事实上所作的大量的事情。罗伯特·拉宾总结道：“反对传统行政法模式问题的关键在于其过分拘泥于法律而不是政治的维度。”格赖·鲁宾逊与艾尼·盖尔洪均同意“行政程序和行政过程与行政规制的实体密切相关”以及“合理的行政法研究方式要求我们对行政机关实体的命令予以关注”。
这些批评加速了一些新的行政法书籍的出版。相反传统的案例书籍，如你所著的，则依然体现了“总论”行政法（程序）与“各论”行政法（实体）之间的差别，1970年代出版的案例书籍原意在于向学生介绍程序问题中涉及的实体内容。而传统上我们的入门书主要对行政机关作出决定的政治维度予以强调，这和后来的案例书籍一样。
尽管你的案例书籍反映了这些趋势，但由于过于强调案例本身，并未对程序与实体进行整合，而且在最新的案例书中仍有两本继续着强调研究行政程序的传统模式。你认为“赫特先生说出了行政法实践的真相”，但你并没有“被赫特先生关于行政法授课建议所说服”。你同你的合著者认为试图同时研究程序、实体与政治的结果是，“我们的盘子被许多必要的、可吃的东西垒得很高，这是任何其他一些教授，更不用说学生�D�D可能难以消化的。”你建议应将传统的行政法课程（其关注程序）作为一个起点来作为理解，“尽管其可能简单，但从其中开始消化世界上丰富的数据的企图则是有可能实现的”。
教师要做些什么？
我在以前的领地占有一席之地但亦发现有时也可能是站不住脚的。一方面，我同意对主流的程序定向模式的批评，学生应注意到尤如慢炖的肉汤一般的行政法实践。另一方面，我同意你对仅要求学生上一学期的行政程序课程而不涉及复杂的行政法实践与政策做法的尖锐批评。
但是，答案并不在于将行政过程的非程序的复杂性的教学要留给我们的同事，他们讲授环境法、劳动法，以及其他的实体性公法的课程。他们在给学生讲授特定的部门法时的任务很满，很少有时间去进行有组织的讨论行政决定制定中的政策与政治的作用。而且，从这些课程相对狭窄的视角来看，学生们很难有机会去理解公法的全部内容，包括不同规制领域之间的相互关系以及一些使规制领域相对操作简便的规制工具的使用。从保罗·哈维那里借一个术语，就是行政程序课程之后，学生需要知道“故事的其他部分”。
这不可能做到
在堪萨斯大学，接受教授这一职位之后，我立即与鲍勃·汉密尔顿联系，对他在聘用过程中的支持与鼓励表示感谢。我兴奋地告诉他堪萨斯大学打算让我讲授行政法。他回答说：“这不可能做到”。
汉密尔顿认为一学期的课程是很难使学生实现行政程序与实践的复杂性相接轨。但他也对传统的假设即认为对一学期的方式并无替代性的办法表示认可。毕竟，一个人如何能以一门课讲授规制的“实体”问题呢？且规制机关众多，规制事项众多。
我认为从事教学时，利用传统的智慧可能是正确的。但伴随着当时行政法学的发展，给我和乔·托梅恩设计的方法指明了方向。给你我们方案的一些精彩之处，我将之列为三个发展：法与经济学运动，斯蒂芬·布雷耶关于规制匹配与不匹配的开拓性的书，以及公共选择的著作文献。
法与经济学
一段时间，在法学中对经济学的运用基本上局限于反垄断与被规制的产业，其中法律理论源自于福利经济学与产业组织。自理查德·波斯纳法官在更为广泛的法律领域中引入经济原则的使用之后，法与经济学运动扩展了以前的视野。尽管波斯纳主要研究的是私法问题与经济性规制，他的努力开启了对社会性规制的经济分析，社会性规制主要是对外部性及公共物品的经济学分析。
法与经济学运动对公法的研究也十分重要，因为它为规制的“实体”的整合观察提供了一种话语。经济学的范式将私人市场定义为是一个供求矛盾相对应的场所，从而促进消费者福利的最大化。但一个市场只有在某些特征如许多的买者与卖者、充足的信息、无任何外溢利益或成本以及无公共物品时，以这种“有效的”方式来运作才是可能的。当一个市场缺乏这些特征时，其可能是“失灵”或“不足”的市场。根据经济学理论，规制的目的在于通过使缺乏上述一个或多个特征的市场运转更加有效，从而弥补市场的“失灵”。
以此种方式来理解，规制可以视作为完整或统一的课程来展开讨论。尽管有许多的规制项目，它们都与克服市场缺陷的目的相联系。而且，因为仅有一些市场缺陷，所以规制项目可以被归为有限的几类来作进一步研究。
我并不是建议经济学的概念仅仅为规制提供了一种规范性的基础，或者国会在通过新法时仅注重经济原则。事实上，在我们案例书中的一个主要议题将是对实施规制的经济性的与非经济性的正当理由进行探讨，并考量每一项的有效性。我也承认那些认为经济原则是规制正当理由的判断有时不能解决一些难以处理的理论问题，这一点限制了一些经济概念的运用。这本书也将提及这一限制。
虽然存在着规范目标与其他的限定性问题，但是法与经济学运动对规制分析具有极大的影响。如
匹配与不匹配
在1980年代，公法主要的话题转变为“规制改革”。作为规制缓和运动的主力倡导者之一的斯蒂芬·布雷耶法官，提出了规制改革的概念，这一概念也整合了规制的相关研究。布雷耶主张规制改革应从“匹配与不匹配”（match and mismatch）的视角来展开观察。根据这一模式，对每一个规制项目应问及两个问题：第一，就处理一些市场失灵的问题而言，它是否符合一种合法性的目的？第一个问题认为规制可能失灵，因为其并不具有合理的目的。第二，如果项目可能与市场不足相“匹配”时，其是否使用了正确的规制方式或工具来解决这些不足？这个问题认为“规则失灵有时意味着对手边问题正确匹配的工具的失灵。”如果在规制项目的目标与实现目标使用的方式之间存在不匹配，规制改革将涉及到规制方式上的变化。
布雷耶的“匹配与不匹配”模式在两个方面整合了对规制的研究。首先，它建议在每个规制计划之下有两个相同的话题：什么是规制的正当理由，以及它是否基于经济或非经济的推理而有意义？什么是最为合适的规制方式或工具从而可以弥补我们认识到的市场的不足或实现其他一些公共目的呢？第二，他的分析认为只有存在一些规制工具或方式。另外，改革还涉及到两个或三个替代性的规制方式。
这样，即使存在有许多的规制项目，所有的均与弥补有限的市场不足或者其他目的相关，以及所有均涉及一个或更多的有限数量的规制方式。学生也将意识到规制的“工具”以及它们的优点与缺点。只要规制合理，就没有理由不以许多有效可行的方式去做。
公共选择
涉及规制政治学文献的发展导致讨论规制作为一门整合的课程成为可能。如你所观察到的，经济学的一个分支称为“公共选择”（因为它研究政府或公共决策是如何制定的），其提出了规制如何成为法律的理论。公共选择的分析家解释了涉及规制政策的集体作为市场程序（类似于私人市场）的决定作出过程。这些集体根据它们成员自身的经济利益要求进行多或少的规制，官员会根据有利于他们自己的利益提供多或少的规制。
有人并不同意公共选择分析者的所有结论，而且有许多不同意的观点与公共选择模式提供了一个对规制政治学研究的组织框架相关。有意成为规制法律人的学生应研究动态的规制政治学以及了解相关的公共选择文献将解决这一问题。我们的案例书也希望能实现这一功能。
哥伦比亚的课程
我们书中所提到的许多观点已经在哥伦比亚法学院新的、改革式的五年课程中采纳。在三周的法律方法课程之后，学生要上七周的法与经济学的课程，其对普通法以及规制国家处理社会问题的作用均予以了关注。第二学期的课程名称为“规制国家的基础”让学生来考虑对解决健康安全、空气污染以及低收入住房问题的方法（包括规制方法论）。学生们还要上一些法律视角（legal perspective）的课程，在这些话题中，要求他们考量法与经济学方式的局限。
更多的对话
我希望其他人能够由我的想法引发（如你引发我的一样）对我们所从事的教学的回应。我将很愿意地认为鲍勃·汉密尔顿错了以及“它可能做到”。我将这留给其他人来衡量这一判断是否正确。
诚挚的，
西德·夏皮罗
* 原文载于美国《行政法律评论》，43 Admin. L. Rev. 501 (1991)。
** 堪萨斯大学法学教授，法学博士。
*** 中央财经大学法学院讲师，法学博士。
乔治城大学法律中心，法学教授。
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