基于法教义学概念的质疑

――评《中国法学向何处去》*

 

林来梵   郑 磊

 

（浙江大学法学院，浙江 杭州  310028；中国人民大学法学院，北京  100872）

 

 

摘  要：《中国法学向何处去》一书给当下我国法学界盲目“揖美追欧”的研究取向以一个有力的当头棒喝，但由于没有“法教义学”这一概念的知识背景与问题意识，所以基本上乃局限于法学内部视角之外的一种本能追问。这种追问的反思性意义尽管不可小觑，但其所言的“中国法学”本身就没有“法教义学”这一“理想图景”，为此也更无法就“中国法律理想图景”进行着墨点睛了。

关键词：法教义学；中国法学；法条主义；法律实证主义

 

 

 

邓正来 教授的力作《中国法学向何处去》（以下简称“邓著”），在自觉进行根本性反思的基础上展开了严肃且犀利的学术批评，不失为国内法学界近年来学术批评之范本之一。全书饱含着作者对“中国法律理想图景”的深切关注与急切期待，并以此为基点高屋建瓴地分析和批判了对中国法学颇具影响的四大理论模式， 其立意之高远、视角之独特、反思之彻底，令吾人感佩。

当然，观其臧否，我等也应坦言：由于作者本人并无受过严格或正式的法学训练，书中的一些涉及专业性思考的表述及观点也可商榷，比如关于“法条主义”的评判部分即然。《礼》曰：“夫礼者，所以章疑别微”。在此笔者不揣冒昧，就试从法教义学的立场试加章疑别微，以此就教于作者本人。

 

 

一、何种“中国法学”？

 

什么是“中国”以及如何认识和解释“中国”的问题，是邓著对作为整体的中国法学的反思和批判背后的“一个最为根本的问题”。 对于该问题， 邓 教授的判断是：中国从1840年遭遇世界以来一直处于“不思状态”； 而其努力也正在于唤醒“不思者”，乃至力图指出一条思的明路。

然而，在知识领域界定“中国”的概念本已困难的今日，在法学领域中顺理成章地导出“中国法学”的概念，则更容易遭受质疑。

于此首先应当指出，在法学里，仅仅属地意义上的“中国法学”显然并非严格的学术术语，我们所关注的是：是否存在作为独立、自洽的知识体系的中国法学.而邓著在反问“向何处去”之前，恰恰是预设了“中国法学”之存在可能性的，并赋予此可能的知识体系的正当性， 其方向正是邓著所崇尚的逃逸于“现代化范式”支配之外进而区别于“西方法律理想图景”的“中国法律理想图景”。沿着这个方向， 邓 教授只破不立：在痛陈以四大理论模式为代表的中国法学现状的过程中，仅仅告诉我们“中国法律理想图景”不是什么，而对于其实体性理念之内涵为何， 邓 教授在反“本质主义”的方法倾向下只好缄口不言。

笔者认为， 邓 教授对“中国法律理想图景”的推崇 以及由此来捍卫“中国法学”之可能的努力，就不是不可质疑的了。诚如张琪所分析，邓著致力于开掘中国社会内部存在的诸多复杂结构和多元价值的努力，只是为了在民族国家层面上证明“中国”相对于“西方”的异质性以及“中国”独立于“西方”的正当性，这体现了以“民族国家”为中心的强烈理论倾向；在这个意义上，邓著指责“现代化范式”的谬误仅在于它对“中国法学”的定义内容，而非这种定义的努力， 应该说，邓著期望通过变更定义内容来延续这种定义努力，期望在民族国家层面上寻求一种身份认同，为中国知识分子争得学术话语权。如此明确的问题意识，在邓著中留下了“为中国而中国”的划痕。

然而，与 邓 教授一样，笔者也并不拒斥“中国法学”作为独立、自洽的理论体系成立的可能性，只是切入的角度大为不同而已。窃以为，在法学世界里，沿着单纯以地域、民族等要素框定“中国”的这种相对主义的进路虽然有可能逃出了本质主义的胡同，但在当今的理论世界里仍然没有找到应有的出路。晚近的哈贝马斯就指出，在当今存在了多元文化差异的人类共同体已无法依靠民族认同来维系，而作为缺乏价值规范基础之民族主义的替代品，他提出了“宪法爱国主义”（Verfassungspatriotismus）， 作为现代国家统一的价值规范基础，亦同时作为回答“什么是德国”的理据。 笔者认为，这对价值多元化已经开始发生、但公共价值的共识亟待形成的当下中国来说，也是最好的借镜。从某种意义上说，在深刻变化中的当下中国，与其脱离程序来奢谈价值，不如基于“法”之安定性来树立“法”之权威；而与其天马行空地质疑“实定法”中的价值认定，不如恪守以“宪法”为核心的“实定法”体系所表征之形式的价值共识，作为一切具体共识和妥协的一种基础。 因此，笔者认为，从法教义学角度去思考并形构“中国法学”的尝试才是妥当的，也是可欲的。具体而言，我们在此仍然可以借用拉伦兹的以下经典表述的意义上去认识和理解“中国法学”――“法学是以某个特定的，在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限，借以探求法律问题之答案的学问。” 总之，在笔者看来，“中国法学”是可能的，但不是基于“属地主义”意义上的那种“中国法学”，而是法教义学意义上的“中国法学”。

遗憾的是，这种基于法教义学角度的理解，在邓著的“中国法律理想图景”中不但是不在场的，而且反而是有可能被诟病的。 质言之，他的“中国法学”是没有法教义学这一“理想图景”的。

 

 

二、何谓“法教义学”

 

法教义学（Rechtsdogmatik） 是来自德国法学界的一个概念，在宽泛的意义上，可与狭义的法学、实定法学、法律学、法解释学等术语在同一或近似的含义上使用。如所周知，广义的“法学” 包括实用法学和理论法学， 法教义学的概念在这两个领域都是可以成立的，但实用法学是对各部门法学的统称，这些因调整对象或调整方法之不同而形成的部门法学，具有一个共同的特点：它们都是围绕拉伦兹所言的“某个特定”的“法秩序”而展开的理论形态，在这个意义上，法教义学实际上也可用来指称部门法学，质言之，部门法学就是法教义学，尤其在德、日等大陆法系国家，民法就被直接称为民法教义学、民法解释学，刑法就被直接称为刑法教义学、刑法解释学，等等，笔者姑且称之为作为部门法的法教义学。与此相对应，在作为理论法学的法哲学或法理学领域，也可提取出一种具有法教义学导向的方法论，它与近代以降的法律实证主义思潮恰好相互汇合， 为民法教义学、刑法教义学等实用法学领域的法教义学提供方法论的基础，笔者姑且称之为作为方法论的法教义学。

 

（一）基于部门法学的法教义学：为所谓的“法条主义”正名

邓著虽然全篇虽然没有出现“法教义学”的概念或近似的术语，但其所诟病的四大理论模式之一――“法条主义”，则与法教义学存在着实质性的联系。在此首先应当指出地是，“法条主义”这一术语至少在法学世界里是不严格的，而当它在当下“中国法学”的语境下被用以指称方法论意义上的法教义学时，其本身就更是自然地被掺入了鄙薄的价值判断。当然，“法条主义”语出“legalism”，意指美国形式主义法学，在现实主义法学和批判法学那里该词通常是带着贬义的。弗里德曼在其法社会学名著《法律制度》中也曾对此有过专门论述， 并指出这一术语本身就带有轻蔑和不满的色彩，其“中心意思是指对规则的某种误用”。 批判法学企图挑战“正统”法律思想时，就将之表述为“自由法条主义”（liberal legalism）。 邓著亦在批判意义上使用这一术语，但没有明确区分作为部门法和作为方法论这两个意义上的法教义学，为此两者在邓著的分析中形成了错位的格局：一方面邓著在前面指出“法条主义”针对的是部门法领域中的一种“法律专业技术的力量”； 另一方面邓著在后面概括“法条主义”的两种理论倾向时援引的尽是学术史上针对作为方法论的法教义学的批评。 前一意义上使用的“法条主义”，抛开术语中的贬义成分，其指称的是整个部门法学的研究倾向，即各个部门法教义学。

其实，吾人应该认识到，即使法教义学的运用状况值得指摘，但作为部门法的法教义学，其本身存在的可能性与合理性是无论如何也无法被颠覆的，因为它本身就是部门法学必然所要采取的理论形式，甚至可视为其学科分类上的概称。有关这一点，实在无需赘言。美国学者 鲁宾 教授（Edword L. Rubin）就曾指出：离开了形式主义的家园，法学迎来的会是一个黑暗的年代。 而当中国的 郑永流 教授在躬身反问“安身立命，法学赖何？”时， 其所鼓与呼的“法学”，也正是这种法教义学意义上的法学。也就是说，邓著在批评“法条主义”之时，在某种意义上乃相当于是在挑战作为法学“安身立命”之本的部门法学之存在合理性。

 

（二）基于方法论的法教义学：怎样的“中国意识”？

当然，对于作为方法论的法教义学，也并非无可厚非。学术史上对法教义学的批评通常针对的也正是它作为一个标签所代表的方法论或法学思想立场的范式或流派。邓著在这方面的批判，所援引的几乎全部是关于传统法律实证主义之经典批判，于是存在如下两个重要的问题：第一，邓著的批判所针对的是传统法律实证主义，但值得注意的是，实证主义（这里涉及的主要是规范实证主义或分析实证主义）也处于发展变化中；以之为哲学基础的法教义学，在几经波折后仍占据着法学之主流，也正因为它广泛吸收或借鉴了那些可以克服、至少是缓解其弊病的思想，对于这些理论新动向， 邓 教授则熟视无睹。第二，邓著所采取的纯粹援引行为，恰恰也有可能陷入其本身所指责的那种“缺失了当下中国问题意识”的援引， 因为至少下述两种必需的状况没有得到应有的关注：当下中国的时代背景是否需要法教义学？当下中国法学的法教义学发展状况所暴露出的真正问题是什么？这两个问题归为一点，同样说明邓著缺乏对法教义学的充分关注。

具体而言，邓著对“法条主义”的担忧和“学术‘告诫’” 多取材于对19世纪法律实证主义的批判，尤其是对后来成为众矢之的的“概念法学”（Begriffsjurisprudenz, the jurisprudence of conceptions）的批判。的确，这些理论形态虽然已经时过境迁，亦可给当代的法教义学留下了必然的影响；然而，这毕竟仅是对法教义学的一隅之见。单以德国的学术史为例，概念法学在耶林（Rudolq Von Jhering）的目的法学（Zweckjurisprudenz）所引领的自由法运动（the free law movement）中，就曾受到了深刻的批判，这一方面使得概念法学进行了修正，从而带来了“规范科学的法学”的兴起，另一方面，在自由法运动中也兴起了“法社会学”， 并由此也发展形成了以赫克（Philipp Heck）为早期代表的利益法学（interessenjurisprudenz, the jurisprudemce of interests），但这种利益法学很快又被认为在另一个极端上走的太远，从而被斥为“方法论上之盲目飞行”（blind-flying），在此背景中，“评价法学”（Wertungsjurisprudenz, evaluative　jurisprudence）在两者的某个折中立场上应运而生。简而言之，德国法学在概念法学之后，就至少经历了“概念法学 ―― 利益法学 ―― 评价法学”为发展路标的转变， 此过程中，法教义学几经修正发展。由此，概念法学远不能代表实证主义法学的全貌，即使在后者的内部也已具有了避免极端化的自我问题意识。例如英国新分析实证主义法学的首席代表人物哈特（H. L. A. Hart）就在其理论体系中纳入了“最低限度的自然法”（the minimum content of natural law）的命题。

诚然，邓著准确地指出：法条主义所主张的实证法的实然必须严格区分于无法实证的应然，亦即法律必须与道德相分离的论题，这是相当危险的。 就欧陆法学而言，此一受到新康德主义的二元方法论之深刻影响的命题，的确给法教义学埋下了隐忧； 但在学术发展史上也不断涌现出了一个又一个克服或缓解这一隐忧的理论尝试。在这些尝试中，有菲韦格的“类观点学”、德沃金、罗尔斯的规范正义论、哈贝马斯的商谈伦理、阿列克西的法律论证理论等等，均可列为典范。吾人很难说这些观点本身就是法教义学的观点，但它们毕竟对法教义产生了补强的作用，使之足以缓和自身“软肋”上弱点，并继续维持法学之正统的地位。

回望我国部门法学中法教义学的思考，也就是邓著所称的“法条主义”，在笔者看来，其实恰恰远未达到成熟的法教义学所应具备的样态。吾人皆知，国内对法学方法论的研究起步较晚，几乎直至上世纪90年代，作为法学方法论之枢要部分的法律解释学，才开始得到实务界和理论界的垂青。应该承认，正如法教义学在西方法律思想史上的演进历程所显示的那样，“概念法学”乃是法教义学在其展开初期所容易走进的一条死胡同，从这一点上看， 邓 教授的批判的确具有反思性的意义，但并不能由此推出，法教义学就是不适合“中国法学”的一种理论模型。抛开前文所述的“中国法学”的概念恰恰可以在法教义学的意义上成立这一点不说，上述的那种断论，对于当下中国法学的研究状况也是一个误判。就20世纪的中国法学界而言，有一个一以贯之的倾向就是：基本上没有意识到事实和价值之间的紧张关系，不少学者习惯于从应然命题直接推断出实然命题。 这种状况在近年来的法学研究领域虽然有所改观，却仍在继续，以至于当下的许多部门法学仍以解说性法学为主体， 法解释学或曰法教义学尚未成为主流。 为此，如邓著那样，在没有法教义学的方法论意识下批判中国法学中的所谓“法条主义”，就十分容易将“婴儿与脏水”一起泼掉了。

 

 

三、有关从何“反思”的余言

 

舒国滢 教授曾概括过法学发展的两条线索：一个是法律家或专业法学家的法学，该法学运用一套法律家创制的法律语言，沿用来自法律家经验的解释方法，完成法律实务之问题解答，以追求实践―技术的知识之旨趣，可称之为“法学内的法学”；另一个是哲学家、伦理学家或政治学家的法学，可以说是专业法学以外的思想者的法学，简称为“法学外的法学”。 若由此视之，法教义学显然是属于前一种， 而当下我国法学研究成果，特别是所谓“法理学”领域中的研究成果，有相当部分乃属于“法学外的法学”，至于邓著所倡导的“知识－法学”进路，同样也是后者之中的一种继续尝试。 然而应该看到，外在的视角和内在的视角之间也存在一种张力关系，诚如 舒国滢 教授概括的那样，“专业槽”的存在常常带来这样一种现象：法学外的法律思想者总是用一般知识的范式度量法律家的智识工作，轻视甚或否定他们在知识论上的贡献。

笔者无意臧否这种“法学外的法学”，但倾向于认为：对于法律这一种错综复杂的规范现象，多角度的认识自然有益于全面地“认识”其内涵及全貌，同时，不同的角度催生了不同的法学流派，促进法学的繁荣；但反言之，任何一个进路或流派也都不应奢望穷尽“认识”法律之全貌，即使多元的法律流派在相互的砥砺和交叠之中，充其量也只是无限接近这种穷尽法律全貌的认识状态。申言之，一个法学流派在它所擅长的法学方法论下，可能拥有着精彩的洞见，但它如果固守于一种视角，也必然在认识法律的其他角度上捉襟见肘。在这个意义上而言， 邓 教授所倡导的知识社会学立场是重要的，甚至是不可或缺的。但从法教义学的观点来看，它在分析和批判“法学内的法学”的过程中只是发挥着补强型的功能，用 邓 教授自己的表述，那就是“产生某种支援性的作用”； 而如若喧宾夺主，则自然找不到“向何处去”的方向。

综上， 邓 教授巧妙地运用知识社会学的解剖刀，给了中国法学同仁盲目“揖美追欧”的行为当头一个棒喝，与此同时，也给了同行们面对丰富的西方理论资源如何去芜拮精的一种思维方式。但总而言之，他毕竟不解“法教义学”之真意，于是他的“中国法学向何处去”这样宏大的追问，基本上也就是局限于法学内部视角之外的一种追问了。除了摒弃本质主义方法论上的局限之外， 邓 教授始终无法给出“中国法律理想图景”的描述，也是由于其“不识庐山真面目，只缘身在此山‘外’”之故。

 

 

参考文献：

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[美]弗里德曼. 法律制度――从社会科学角度观察[M] . 李琼英、林欣译. 北京: 中国政法大学出版社, 1994. 289.

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Edword L. Rubin. "Law and and the Methodology of Law"[J]. Wis. L. Rev.,  1997: 521-565.

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舒国滢. 从方法论看抽象法学理论的发展[J]. 浙江社会科学, 2004, (5): 39-47.

 

 

Book Review: A Perspective from Legal Dogmatics

 

Where is Jurisprudence of China for, by Deng Zhenglai, Beijing : The Commercial Press, 2005.

 

Abstract: The book “Where is Jurisprudence of China for” offers some heavy criticisms on migrating doctrines from the west without consciousness of China . Lacking of the knowledge and positions of legal dogmatics, its comments are outside the scope of jurisprudence and just instinct, which is important to us at the same time. However, the book is incapable of making clear the kernel point of its “Chinese legal ultimate prospect”, since there is no legal dogmatics in it.

Key Words: legal dogmatics; jurisprudence of China ; legalism; legal positivism

 

 

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原文发表于《河北法学》2007年第10期

 

文章来源：中国宪政网 发布时间：2008/1/6