软法研究: 现状、问题、趋势
关键词：软法；涵义；功能；机制
强化软法之治，必须首先强调软法自身的法理性。而其自身的法理性是由其包括涵义、特征、类型、功能等一系列合乎理性的要素构成的。这恰恰是我们研究的要旨。软法研究涉及政治学、社会学、历史学等多个学科领域，它对传统的法概念的定义提出了挑战，将法概念的定义修正为“法是体现公共意志的、由国家制定或认可、依靠公共强制或自律机制保证实施的规范体系”，明确指出“软法也是法”，认为软法是一种法律效力结构未必完整、不能依靠国家强制保障实施，但往往能够产生社会实效的法规范，基于此，主张“建构一套用以解读软法之治现象的软法理论体系，包括什么是软法、软法功能、软法与硬法关系、软法运作机制的基本内容。”虽然在我国软法研究尚待深入，但就目前到的研究水准而言，认为软法在国内法体系中具有不可或缺的地位，进而在公共治理和法治建设中发挥着重要作用，这是基本得到肯定的。但应当承认，目前我国学界对软法的研究还远未成熟，尤以软法的概念、范围、功能、与硬法的区别等基本问题为最。这与我国急速发展的社会实践是极其不相称的。正如有学者所指出的：“没有科学的软法的理论就不可能存在理性的软法实践。软法理论的贫弱难免会造成软法之治的贫血”。为此，我们必须加强软法理论的研究。通过细致的研究明确这些被界定为软法的规则其性质、功能是什么？何种主体有权制定什么样的规则？制定这些规则要遵循什么程序？这些规则有什么样的效力，国家和社会共同体怎么对之监督？我们应对它们进行怎样的规范？如这些规则违反硬法或社会正义，受到这些规则侵犯的人如何获得救济？
一、关于软法的产生及其涵义
软法何以产生，目前有多方面的揭示。有学者认为软法的产生有以下几方面的原因：软法的迅速发展是人类社会、经济的发展导致对法律需求的急剧增长与硬法因立法和实施成本过高导致法的供给严重不足的矛盾使然；软法的迅速发展是经济全球化对国际统一规则的需求不断增加与民族国家因主权而各立各法的矛盾使然；软法的迅速发展是人们追求公平、正义的美好理想与硬法因种种条件限制而实现公平、正义不足的矛盾使然；软法的迅速发展是现代社会关系和事物的多样性、复杂性、变动性与国家立法者认识能力的有限性的矛盾使然。有学者认为，软法大规模涌现的社会背景主要有：一是世界范围内国家管理的衰落与公共治理的兴起。二是经济全球化和WTO等国际组织的推动。三是欧盟对软法的积极实践和大力推行。这些固然是软法产生的重要原因，但不能抓住一点而不及其余。综合起来看，现代公共治理的出现才是软法得以产生的最为根本的原因。
软法产生的基础是现代公共治理，而现代公共治理的主要特征在于，公共权力主体的多元化、法律规范的多元化、运作方式的多样化、纠纷解决机制的多样化和监督方式的多元化。正如有学者所言，管理模式向治理模式的转变，彻底改变了国家单纯使用强制方式实现公域之治的思维方式，公共治理方式朝着多元化、双向度、非强制化方向发展。对于公法而言，这一方面意味着尽管公共治理更加强调开放公共过程，更加重视公众参与，更加注重协商、沟通、互动，更加推崇认同、共识甚至合意，但并不意味着不再需要单方强制性公共管理，必要的强制对于公域之治而言仍是不可或缺的；另一方面意味着尽管强制管理经常是立竿见影的，但它只应被保留在较小的、必要的范围内，公法必须顺应公共管理方式多元化与非强制化的发展趋势。 我们在揭示软法涵义时必须牢牢把握现代公共治理及其发展趋势的基本特征。
按照传统理论对法的定义，作为法学研究对象的只能是国家立法意义上的法。在我国主要就是法律、法规和规章。传统法概念特别重视法的以“国家制定”和“国家强制”为核心的国家中心主义并因此而强调法的外部强制力。应当承认这在社会发展的一定历史时期内是必须的，也是不可避免的。然市场经济越是发展和完善，社会自治也就越发达。而制度化、规范化和程序化的社会自治，其重要标志之一就是自治规则的健全。然而基于传统的法概念，这些自治规则是被排除在研究视野之外的。这与社会发展趋势是极其不相吻合的。因为未来社会的发展是国家管理与社会自治的良性互动、法治之下的社会自治和社会自治基础上的法治的有机融合。而与这一发展趋势相应的是，非国家中心主义的、多元的、不依靠单一的国家强制保障其实施的规则，在多元社会中日益发挥着重要作用。
严格意义上的法律只能由政治上处于绝对优势的主体――国家来制定，并由国家强制力保证其实施。但随着公共治理理论及其模式的兴起，除严格意义上的法律之外，大量的在实践中能有效约束人们行为，而又不直接由国家强制力保证其实施的社会规则不断涌现。这些公民参与度要远远大于法律的社会规则应当成为法学，特别是公法学研究的对象。因此，随着现实社会政治发展的转型和变迁，公域之治中的软法现象从而软法研究顺势而勃然兴起。进一步透过这一现象又不难发现其背后的一系列重大转变，即从国家本位向社会本位的转变、从单一的国家刚性法向刚性和柔性结合转变、从单一国家治理向多主体共同治理转变。
所谓软法，根据 NODEWORKS 百科全书，是指“没有强制约束力的类法律文件，或指在跟传统的‘硬法’相比的情况下强制约束力相对弱的法律文件”。软法的使用最先出现在国际法领域，通常是指国际法主体间达成的不具有严格意义上的国际法的协议， 包括非条约义 务（non-treaty obligations）、国际组织决议。软法也经常用来描述欧盟的类法律文件，例如，行为规范（codes of conduct）、指针（guidelines）、沟通交流（communications）等。 1994 年西方学者弗朗西斯施尼德 （Francis Snyder）为软法的概念作了一个被认为较为准确精练，从而也被大量引用的界定，即软法是原则上没有法律约束力但是却有实际效力的行为规则。从现有掌握的情况看， 国外对软法的研究更多地倾向于把软法当成一种治理手段，一种解决纠纷、争端、矛盾的机制。软法的出台要经过平等、双向的协商，要力图达成共识，它不是依靠国家的公权力强行推行。可以这么理解，如果是通过双向的、交互式的、协商式的，不是以惩罚面目出现，而是以倡导、引导为指针的规范，就是软法，而若以立法机关单方面制定的，强调服从、惩罚的规范，则属于硬法。
关于软法的界定，我国学界也多有阐述。有学者认为，软法是相对于硬法而言的，硬法是指那些由立法机关制定的需要依赖国家强制力保障实施的法律规范，如《刑法》、《行政处罚法》、《治安管理处罚法》等，是法院直接适用的依据。软法是指谈判、协商、沟通、调解、契约、确立一定的规则等非强制性公共治理模式，例如在国际事务方面的“朝核六方会谈达成的协议”；国内管理公共事务方面的“建议、指导、协商”等，更多的是由政府机构与公民协商制定，或者由社会自治组织制定，更多地指向社会自治关系，更多地依靠自愿或者自治，一般无法成为法院直接适用的依据。
有学者认为，软法是指共同体成员协商一致同意制定的，由成员的自我约束来保证实施的行为规范。该概念从制定主体和保障实施的强制力两个要素方面将软法区别于硬法。
有学者认为，公共治理也离不开硬法规范,但仅仅依靠硬法规范是不够的,软法规范是必不可少的。那么何谓软法呢？该学者进一步认为，根据能否依靠国家强制力保证实施这个标准,现代法可以一分为二:一部分是能够依靠国家强制力保证实施的法规范,它们属于硬法,只能是法律、法规和规章等国家法形态中的大部分规范；与之形成对照的是那些不能依靠国家强制力保证实施的法规范,它们属于软法。也就是说，软法就是不能依靠国家强制力保证实施的法规范。该学者还对软法的四种类型作了区分：一是法律、法规和规章中的那些旨在描述法律事实或者具有宣示性、号召性、鼓励性、促进性、协商性、指导性的法规范,它们不能运用国家强制力保证实施。此类规范在我国现行有效的法律、法规和规章中约占1/5；二是国家机关依法创制的规范性文件,诸如纲要、指南、标准、规划、裁量基准、办法等。它们不仅在国家机关的自我管理和自身建设方面发挥重要作用,还经常对公民、法人和其他组织的权益处理产生相当的影响；三是各类政治组织创制的旨在解决执政、参政、议政等政治问题的自律规范。此类规范往往是公共治理的重要依据；四是名目繁多的社会共同体创制的自治规范,诸如大学章程、行业协会自治规范等,它们对于实现法治下的自治或者自治基础上的法治而言,显然举足轻重。
有学者从主体、形式、效力等方面揭示软法的特征，从而进一步揭示出软法的涵义。该学者认为，首先，从主体上看，软法规则的形成主体具有多样性。既可能是国家机关，也可能是社会自治组织或混合组织等，当然，后两者形成的规则需要得到某种形式直接或间接的国家认可；其次，从形式上看，软法的表现形式不拘一格，既可能以文本形式存在，也可能是某些具有规范作用的惯例；再次，从内容上看，软法一般不规定罚则，软法通常不具有像硬法那样的否定性法律后果，更多的是依靠自律和激励性的规定；最后，从效力上看，软法通常不具有国家强制约束力，而是依靠制度， 舆论导向、伦理道德、 文化等软约束力来发挥作用。而
从上述关于软法的种种界定中可见，其共同之处在于软法概念的宽泛，即将硬法之外的所有规则均纳入软法范畴，有的并试图进一步纳入法的范畴。对此，有学者指出，通过法律势力的扩张来占领法律与生活之间的“空白地带”，法律是否有这样的能力？又是否需要法律身负这样的“绝世武功”？较之于硬法的普适性、稳定性和可预见性带来的个别不适应性、僵化性以及滞后性的缺陷,软法表现出的创制方式与制度安排的弹性、实施方式的非国家强制性、实现法律效力的非司法中心主义等个性特征，确实在一定程度上可以弥补硬法的这些缺陷。但是，软法概念的过于宽泛会导致将软法等同于社会规范。应当承认这种担心并非多余。这种理解在颠覆了对法的传统理解的同时，在事实上将一切规则均纳入法的范畴，从而混淆了不同社会规则之间的本质差异。因为，从定义上看，“有实际效力的行为规则”包容性是极强的；从外延上看，它所圈定的范围更是惊人，除了软法论者列举的政策、章程、内部通知、指导性规则、官场的潜规则等，道德、伦理、风俗、习惯等一切的社会规则似乎都被软法所包含。
关于软法的定义，目前我国学界较多认同弗朗西斯・施尼德对软法的定义，并认为在我国软法的外延具体包括了一些党的政策文件、社团组织的纲要，有关政府部门出台的内部通知和指导性文件，甚至还包括一些官场的潜规则。问题在于，如何理解“没有法律约束力但有实际效力”。正如有学者所质疑的，其一，这些被软法学者认作是一直被遮蔽的“软法现象”是否真实的存在，“没有法律约束力但有实际效力的行为规则”是否能够构成法，并且是否一定要被授予法的名义才能得到合理的解说？其二，是否是真的没有学科来研究这些被称为软法现象的“政策、章程、政府内部通知等”，还是把这些东西放在“法与～～”的框架中研究更为妥当？其三，当法近于成为一切社会行为规则的时候，法是否还是法？
笔者认为，简单地认为软法就是不依靠国家强制力保证实施的法规范，是值得商榷的。既然是属于法规范，那么其强制力就是题中应有之义。至于说“法律、法规和规章中的那些旨在描述法律事实或者具有宣示性、号召性、鼓励性、促进性、协商性、指导性的法规范”之提法，本身就值得进一步研究。因为法律、法规和规章中必要的法律事实的描述严格讲来并不属于法规范，而宣示性的表达更不应当在硬法中出现。“号召性、鼓励性、促进性、协商性、指导性”的表达本身更不具有强制性，因而不可归为法规范范畴，即使是所谓软法。即使在号称法治已经很完备的国家和时代，法律也不可能是完美无缺地调整着社会生活的所有领域。在法律不可能也没有必要涉及的领域，道德规范、风俗习惯、宗教伦理均会以其特有的品质而发挥着调整社会关系的功能。软法的规则性、外在的约束力以及由一定人类共同体制定并认可的特征，使其区别于道德、习惯、法理、政策和行政命令等。在一个健全的社会，道德规范、风俗习惯、宗教伦理、法律规则等性质不同、功能各异、相互补充的规则组成一个调整器体系，在各自的疆域释放其自身的能量。
上述所梳理的学界研究表明，学者们对软法概念的揭示虽然不尽相同，但其试图概括的现象还是比较清晰的，即软法是由国家机构或者非国家机构制定或者形成的、不具有法律约束力或者司法执行力的行为规范。它主要包括裁量基准、法律惯例、公共政策、自律规范、专业标准和弹性法条等。不难发现，软法概念的提倡者希望藉此弘扬社会行动者的主体精神，推动公共治理方式的改进。这对传统上以“硬法”为中心的行政法概念体系和研究范畴将构成一个巨大的冲击。但问题在于，软法如果构成法，那么，其又在什么意义上是法？
目前，总体来讲在软法的理解上还是比较混乱的。例如，到底是指规则的形式还是指规则的内容。如行政指导，目前日本《行政程序法》、韩国《行政程序法》以及我国台湾地区《行政程序法》均对此有所规定。就其形式来讲，如不得强制等规定就是硬法，而就其内容即具体实施行政指导又是所谓软法。笔者认为，在国家法（也即所谓的硬法）的范围内，不应该有所谓的软法；在国家法之外，则有大量的治理规则，它们通过不同的形式发挥其作用。软法概念的界定不能过于抽象，否则就会失去对现实的指导作用。
现代社会由于国家与社会、政府与公民的关系愈益复杂，相应的是调整这些复杂关系的法律规范也是十分复杂的。现代公法特别是行政法必须回应这种复杂关系的运行特点和发展趋势。由此也必然带来法概念内涵上的深化和外延上的拓展。这里有一个基础性的问题，即法与国家强制力之间的关系问题。就现有研究来看，软法机制显然突破了以规则和制裁为核心的传统法律方式。关于这个问题，有学者认为，从最开始法律人就搞错了，法律与国家强制力的关联仅仅是“人们一贯地有意无意地认为”，而这并不是事实。尽管软法概念的界定尚未达成一致意见，但是软法研究的兴起，肯定会推动包括法概念在内的一系列理论上的变革。正如有学者所讲，法的概念应当与时俱进，基于公共治理的发展和软法的兴起，法定概念可以修正为：法是体现公共意志的、由国家制定或者认可、依靠公共强制或者自律机制保障实施的规范体系。
在揭示软法涵义时，必须澄清关于法律多元主义理论。法律多元主义理论认为，随着治理模式由单一国家治理向多元公共治理模式的转变，治理规则也由单一的国家法向包括国家法和社会法在内的多元化转变。如有学者认为：“法律多元理论表明，任何社会秩序的运行都不仅依靠单一的正式法律制度。在国家法之外，有其他不同形式和类型的规范与国家法一起调整社会。它们也是一个社会秩序的一部分。”笔者认为，这种所谓的法律多元主义值得商榷。所谓法律多元，只能从世界范围内而言，即各国由于国情的不同，只能依据自身的法律进行有效治理，而不能强求统一。即使主张法律全球化的学者也不是要求世界各国均按照一套法律规则予以规范。但是在一国范围内只能有一套法律规则。当然，随着公共治理模式的日益发展，治理规则确实会日益丰富，但那也只是基于一元基础之上的多样化而已。所谓一元，就是一国以其宪法为基础的法律规范所形成的法律体系，或者说硬法体系。在这个基础上，也只能在这个基础上才能有包括各类软法在内的多样化。正如有学者所形容的“如果将整个法体系比作一棵树，那么宪法是根，硬法是主干，而软法则是枝叶，三者之间的逻辑关系很清晰。”
二、关于软法的类型
法国社会学家E・迪尔凯姆指出:“所谓分类是在开始研究时，用科学的方法从众多的不确定的个体中抽出一部分确定的个体，作为类型的标准，然后对这些确定的标准进行观察，而不必对各个个体进行全部考查”。“分类的效用是为研究事物提供一个标准，作为观察其它事物的基础，使研究能够有条不紊地进行。”从目前的研究可见，凡是规范人们行为的行为规则，由一定的人类共同体制定或认可的，具有实际效力的均属于法的范畴。其中，根据强制力来源及其表现形式的不同，又可以分为硬法与软法。不管怎么说，硬法与软法之间的区分还是较为明显的。问题在于软法又该作何种分类呢！
关于软法的外延，有学者曾综合国内外学者的各种观点，概括为12类：1、国际法；2、国际法中那些将要形成 ，但尚未形成的，不确定的规则和原则；3、法律的半成品，指正起草的法律、法规，但是尚未公布；4、法律意识与法律文化；5、道德规范；6、民间机构制定的法律，如高等学校、国有企业制定的规范、规则；7、我国“两办”的联合文件（“两办”即中共中央办公厅和国务院办公厅）；8、程序法；9、法律责任缺失的法条或法律，这些法条或法律只规定了应该怎么做，但是如果不这样做也不会追究相应的法律责任，如《妇女权益保护法》等就没有关于法律责任的规定；10、仅有实体性权利宣言而无相应程序保障的法条或法律，如宪法序言中提到的权利就没有相应的程序性保障；11、法律责任难以追究的法律；12、执政党的政策等柔性规范。
有学者将软法的范围归纳为以下几类： 1、行业协会、高等学校等社会自治组织规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则。应该说，在这些社会组织内部，存在大量的规范其组织成员的软法；2、基层群众自治组织（如村委会、居民委员会）规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则；3、人民政协、社会团体规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则；4、国际组织规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则，如联合国、WTO、绿色和平组织等，国家作为主体的国际组织在其内部亦有规范国与国之间关系的规则；5、法律、法规、规章中没有明确法律责任的条款（硬法中的软法）；6、执政党和参政党规范本党组织和活动及党员行为的章程、规则、原则，（可称之为“党规”、“党法”），这些章程、规则在其党内能够起到规范的作用，故亦应列入软法的范围。
有学者认为，软法有多种分类方法，如何提出更切合我国实际情况的软法分类，尚有待于进一步的研究。该学者对软法作出如下几种分类：1、依据规则形成主体的分类。可以分为国家机关制定的规范、国家机关与社会公众共同制定的规范、社会团体自主制定的规范等。在我国，还包括党制定的政策性规范；2、依据内容的分类。可以分为环保领域的、消保领域的、社保领域的、治安领域的，等等；3、依据与硬法关系的分类。可以分为有硬法背景的和独立于硬法而存在的；4、依据规制主体的分类。可以分为自我规制型（self-regulation）的和共同规制型（co-regulation），前者是某一个规则制定者对自身的规制，后者是多个主体共同参与制定规则，共同遵守相关规定。
有学者认为，应该将软法的渊源和基本类型区别开来。该学者进一步认为：“相对而言，在政法惯例、公共政策、自律规范、专业标准与弹性法条五类载体形态中。公域软法规范较为集中……”；“从不同的角度，可以将软法规范划分成不同的类型。例如从制定主体的角度，可以分为由国家制定或者认可的软法与其他公共机构制定与认可的软法。从规制的方式角度，可以分为自我规制、共同规制、合作规制；从其载体形态的角度，可以分为成文软法与不成文软法；从其规范、调整的领域的角度，可以分为政治性软法、经济性软法与社会性软法；从其称谓的角度，可以分为纲要、规章、规程、指南、指示、示范等等。”
有学者认为，软法可以作以下分类：国际软法与国内软法。这主要是以软法的创制主体和适用范围为标准对软法所作的分类；具有硬法律背景的软法与具有民间习惯法背景的软法。这是以法的实质渊源为标准对软法所作的分类；成文软法与不成文软法。这是以软法的沿袭、认可和创制方式以及表现方式为标准对软法所作的分类；课以义务的软法与赋予权利的软法。这是站在立法者自身的立场、以法律的核心功能为标准对软法所作的分类；公域软法与非公域软法。这是以软法的内容或者所调整的社会关系的不同为标准所作的分类；中央软法与地方软法。这是以软法的立法体制和权限为标准所作的分类。凡是由中央政府（广义的）或者全国性社会组织沿袭、认可或者创制的软法是中央软法；凡是由地方政府（广义的）沿袭、认可或者创制的软法是地方软法。实体软法与程序软法。这是以软法的调整对象是权利义务关系本身还是实现权利与义务的过程与方式为标准所作的分类。
有学者经过详细研究之后认为，所谓的软法规范主要包括以下四类：一是国家制定的法律、法规和规章中的那些旨在描述法律事实或者具有宣示性、号召性、鼓励性、促进性、协商性、指导性的法规范。这类软法的特点在于，其逻辑结构往往不够完整不能运用国家强制力保证实施；二是国家机关依法创制的诸如纲要、指南、标准、规划、裁量基准、办法等大量的规范性文件。这类软法的特点在于，它们未被列入《立法法》的调整范围，不能依靠国家强制力保证实施，不属于立法范畴；三是各类政治组织创制的旨在解决执政、参政、议政等政治问题的自律性规范；四是名目繁多的社会共同体创制的自治规范。该学者进一步认为，综观中国的法制现代化进程，第一类软法所占比重越来越大，日益成为拓展国家法疆域的一个新的增长点。第二类软法规范不仅在国家机关的自我管理和自身建设方面发挥重要作用，而且还经常对公民、法人和其他组织的权益产生相当的影响。由于法治与政治之间具有千丝万缕的联系，政治组织的自律规范特别是政党制度，无疑会对法治化产生深刻的影响。制度化、规范化、程序化的社会自治，是民主政治的重要组成部分，没有成熟的社会自治规范，就不可能存在理性有序的公众参与和公共治理，因此此类制度安排对于实现国家管理与社会自治的良性互动、实现法治下的自治或者自治基础上的法治，具有举足轻重的意义。
由此看来，软法的分类如同硬法的分类一样，所基于的标准不一，其所属的类型也多样。软法不同类型的揭示为我们的进一步研究提供了多维视角。在谈到软法的类型时，有一种观点值得我们思考。有学者认为, 关于一般法与特别法、上位法和下位法的分类只适用于硬法，却不适用于软法研究。其原因在于，软法各类别之间不具有硬法律内部存在的效力位阶关系和法律冲突问题。更重要的是，虽然软法的描述和界定与法律效力有关，但是我们却往往无法对软法进行法律备案或者进行程序意义上的违宪审查然后确定其效力。笔者认为，基于软法的制定主体之不同以及软法与硬法之间的关系等考量因素，上述观点是值得商榷的。
由于宣示性立法在我国法律中大量存在，所以宣示性立法被软法论者归为软法的一种。但事实上宣示性立法由于其本身并没有设定相应的权利和义务，更没有法律规范所应有的制裁措施，所以，宣示性立法尽管存在于法律文本中，但其本身并不能成为法。笔者认为，随着法治的不断发展与完善，在严格意义上的法律规范中应当尽量减少规定的宣示性，增强规范的实效性。尽管在有些场合，宣示性立法也会被执法者或者司法者用来作为法律论证的论据，但是因其权利义务关系的模糊性，难免会造成适用上的尴尬。
就作为软法的社会自治规范来讲，其确实是完善的公共治理从而也是成熟的社会自治的基础。从这个意义上来讲，社会自治程度越高，软法则愈盛。而时下人们凡事均期待国家立法的现实，恰恰说明我们的社会自治程度尚十分低下。
至于将裁量基准作为软法的一种，则是值得商榷的。因为“裁量基准不是可有可无的，而需要行政机关和法院给与相当的注意和尊重；它更不是存在于正式法律运作之外的一套规则体系，而仍然在一定时候通过司法监督来落实。”但这又带来另外一个不可回避的问题，当一个规则可以通过司法监督来落实时，它还是软法吗？
在探讨软法类型时，要避免将法作硬与软的机械分野。例如“事实上，在国家法与社会法、程序法与实体法、组织法与行为法，以及宪法、行政法、刑法经济法与诉讼法等各种类型的法律规范中，都程度不等地存在着硬、软之分。”笔者认为，这一观点也是值得商榷的。从某种意义上来讲，被冠之以“法”的，均应当认为是硬法，只不过其效力在适用方面是否直接而已。
针对不同的社会现象进行不同的规范是法律分化的必然要求，也是法律存在软法、硬法的客观基础。问题的核心在于，是我们原来对法的理解过于狭隘，还是软法论者对法的界定过于宽泛？
三、关于软法的功能及其实现
正如有学者所言，我们的研究表明，基于现代法治软硬并举的事实，在法治化进程中，软法具有硬法不可替代的重要作用。法律作为一种社会关系的调节器，应当根据不同社会关系秩序化的难易程度来选择不同刚性程度的法去规范调整，否则会造成法治资源的浪费。对照科学发展与和谐社会的要求，中国的法治化应当重视软法之治，寻求更多协商、运用更少强制、实现更高自由。我们研究软法的目的就在于要在公共治理中发挥软法特有的功能。那么软法到底具有哪些功能呢？
有学者认为，软法作为硬法的先行法、试验田，具有试错功能；软法以某种方式对硬法做出解释，使硬法相关规定具体化；软法填补硬法留出的空白，从而保持硬法的稳定性。总之，软法能够对硬法作出有益的补充。有学者认为，“在功能上,软法规范在矫正硬法失灵方面发挥着重要作用,通过填补硬法空白、弥补硬法不足、丰富硬法细节等方式大大拓展了法治化疆域。就此而言,要实现公共治理的“善治”目标,不仅要依靠必要的刚性的硬法规范,更离不开柔性的软法规范。”
笔者认为，对软法的功能应当作具体的分析。特别是法律体系的健全与否，是一个重要的参照系。当法律资源不足时，软法的功能主要在于代替法律；当法律资源相对充足时，软法的功能主要在于弥补法律的不足；当法律资源充足时，软法的功能主要在于细化既有法律规则；特别要说明的是，在有上位法的情况下，软法只能明确、解释、细化上位法，即明确、具体和弥补法条原则、模糊乃至疏漏之处。从这个意义上来讲，软法在此情形下不是造法，而是释法。
公共治理需要软法，但是无论如何硬法还是起主导作用的。这个主导作用不是单从硬法与软法的数量之比上来看，而是表现在软法不能与相应硬法相冲突等法治质量上来看。从某种意义上来讲，软法虽然不是国家制定的，但要为一国法治所接受并成为一国法治的一部分，必须得到相应硬法的认可。否则就会游离于法治之外，甚至成为反法治的东西并有碍于一国正常的法治发展。
法是与强制性联系在一起的。传统的法概念与国家中心主义以及司法中心主义紧密联系，而软法的出现则打破了这种中心主义。这不仅表现在如前所述的法的概念、法的执行等方面，而且也改变了在纠纷解决方面传统的过分倚重司法的情形。传统理论认为法的强制性只能来自于国家，在公民社会日益壮大以及与此相伴的社会自治的日益显现，社会约束力是否能构成法的强制性呢？软法虽然不具有严格意义上的法律的强制力，但是其规范社会关系的功能却又客观存在。那么其维系功能的保障机制又是什么呢？
软法现象的出现及其发展也对传统法律的实施方式提出了挑战。这种挑战归结为一点就是，法的保障实施方式是一元的还是多元的？软法通过自律与他律相结合的方法来实现其规范社会关系的功能，这几乎已经成为目前研究者的共识。但是仔细回味也不难发现其中存在的问题。软法的自律与他律如何划分，各占多少比重呢？软法的他律方式又是什么呢？
硬法由国家强制力保证其实施，其最为典型的是由于法律实施过程而引起纠纷，则最终要由法院来依法裁决。而由软法的实施所引起的争议一般不是由法院来裁决，而是由争议当事人自行协商解决，或者由民间调解、仲裁机构处理。只有当软法本身与硬法发生冲突，并因此而侵犯了当事人的人身权或财产权时，方可依照一定的程序请求司法救济。
在研究软法功能及其实施这一问题时，不能机械地将软法与硬法对立起来，而应当看到软法与硬法之间的有机联系，甚至相互转化。例如，软法或者软法与硬法相结合的调解方法在我国越来越得以适用。和解与调解的解纷方式在整个解纷机制中具有越来越重要的地位和作用；法官和行政执法者越来越多地通过法律解释和法律适用追求法律目的的实现；法官和行政执法者越来越多地通过运用法律的一般原则规范自己的司法和行政裁量行为。注重和解、调解在解纷中的作用、通过法律解释和法律适用追求法律目的的实现、运用法律的一般原则规范司法和行政裁量行为，虽然不能说是我国目前解决纠纷机制创新的唯一形式，但无疑是这种机制创新的重要形式。在未来进一步推进解决纠纷机制创新的过程中，我们无疑应该更加注重这种软法或软硬法结合的解纷机制模式的建构和完善。
有学者认为，尽管软法与硬法能够并行不悖，但对于法治而言，当下的软法往往是一把双刃剑。因为“它一方面呈现出推动法治目标全面实现的正面效应，另一方面却又不时暴露出与法治精神南辕北辙的致命缺陷。”而后者经常使软法受到“法外”或者“非法”的批评与指责，甚至还被贴上损害“法律”权威、妨碍“法治”目标实现的绊脚石之类的黑标签。这里值得研究的是，既然“软法与硬法能够并行不悖”，那么，说明软法与硬法应该是协调的。可软法的“双刃剑”效应又来自何方呢？是软法本身既有的，还是因人们的误解而造成了实践上的偏差？
有学者认为，“诱发我国当前软法的负面效应发生膨胀的主要原因，并非源于软法于之中，而主要是来自软法之外，是多种因素综合作用的结果，我们认为最主要的原因有两点:一是部分地归过于软法理性的先天不足。硬法创制不仅要受到主体、权限、内容、程序等方面的严格限制，而且还要受到立法监督、违宪审查、司法审查等合法性监督。相形之下，软法创制所受的制约要宽松许多，软法因此难免有可能出现理性不足�D�D尤其是形式理性不足。二则是主要归过于软法的创制与实施缺乏理性。在传统的狭隘的法律观的支配下，软法长期以来一直被当做一种非法律的事物而拒之于法律殿堂之外，既得不到法治精神的浸润，也不受法治原则的拘束，普遍存在于软法的创制与运行主要环节的形形色色的非理性因素，因此得以乘虚而入，共同造就软法的负面效应。”那么，软法到底有哪些消极作用呢？
关于软法的消极作用，有学者认为主要有三个方面：其一，有些软法因为无法在社会生活中实施，在客观上造成了有法不依的社会问题，导致了人民群众对法制不健全的抱怨和不满；其二，上述抱怨和不满又造成了法律完美主义的病态期待。法律完美主义的缺陷在于，它试图把千丝万缕、纠葛不清的各类社会事务都用一条刚性的法律条文予以界定；其三，有些软法些在事实上与硬法是冲突和矛盾的，却在社会中使用直接的柔性强制办法和非正式暴力强行实施，造成了激烈的法律冲突甚至是法治危机。应当认为这一分析还是比较客观和中肯的。
因此，虽然就社会发展趋势来讲，在治理模式上实行“软硬兼施”是治理方式发展的必然趋势。但是同时也必须注意的是，在社会发展的不同阶段软和硬的侧重点是不同的。在我国，“就当前而言，为了顺应公共治理兴起提出的法律规范的多元化需求，一方面应当以宪法为基础，严格遵循法制统一原则，在主要依靠硬法监督、控制公共权力的同时，为有效解决传统公法过‘硬’的问题而全面推进‘硬法软化’，将契约精神引进公法，强化公共治理的非强制性倾向，循序渐进地实现公法转型；另一方面为解决社会立法、程序法等因过‘软’而产生随意与不确定性的问题，要高度关注‘软法硬化’，在硬法的框架内，加大软法的实施力度和适用力，发挥其在公域之治的应有作用。”笔者认为，针对目前的法治状况，特别是“红头文件”满天飞的现实状况，‘软法的硬化’可能更为重要。
如果说“公共治理主体的行为选择只能在既定公法框架中进行，不能违背规定、超越其外”，结合笔者上述观点，只能进一步地认为，即使在公共治理时代，硬法也是刚，而软法也只能是目。唯有刚举，才能目张。
四、关于软法研究的意义
为了推动公域之治从传统的国家管理模式或者公共管理模式向公共治理模式转换，必须在法治理念上进行相应的转变，进而在法学理论上实现相应的突破。
我国著名公法学者罗豪才教授站在历史与现实的交汇点上，敏锐地指出：“法治现代化既要建设法治国家,更要建设法治社会；既要依靠国家来推动法治社会的建设，更要依靠社会依据符合法治精神的软法的来自我规范。这种法治化显然需要国家与社会的珠联璧合，对应于一种软硬并举的混合治理模式，它能够最大限度地整合国家强制与社会自治两种机制，能够发挥硬法与软法两种制度安排的潜力，能够调动公与私两个方面的积极性和能动性,能够全面回应多主体、多样化的利益诉求，能够全方位实现公共性强弱不等的多样化法治目标”。这是社会转型的现实所需要的理念样态和理论形态转型的必然反映。
“公共部分的治理应该以规则为定位，公法尤其行政法是公共治理的合法性来源。”但以往我们过于强调法的国家性，事实上，随着国家管理向公共管理进而向公共治理的不断转变，狭隘的国家法已经远远不能适应公共治理的需要。因而加强与公共治理相应的软法研究显得十分必要。软法研究的根本目的在于软法之治，软法之治的目的则在于公共治理的法治化。软法之治是法治建设，特别是行政法治进程中不可回避的重要问题之一。正如有学者所言，软法现象早就存在，只是一直没有使用一个合适的语词来对此加以概括。软法概念的引入，打破了这种尴尬局面，它使得许多传统上被遮蔽在法学者研究视野之外的法现象，能够进入法学研究的领域，用法学的框架对此加以研究和评价。确实，从宏观上来讲，软法的研究进而规范有利于, 市, 民社会的培育、市场经济的健全、政府职能的转变。因为软法的研究进而规范有利于使得“法”真正成为公共产品，而且这种公共产品的生产者除了国家外，还有社会和公民。这是由国家管理走向公共治理的必由之路和最终目的。
软法的研究，特别是关于软法的结构、功能，软法与公共权力、国家权威以及民主政治和公共治理的关系等基本问题的深入研究，将会进一步地推动公共治理模式的确立，进而推动公法学的发展。但是，我们强调软法及其研究的巨大意义，切不可从一个极端走向另一个极端。无限夸大软法的意义不管是在理论上，还是在现行实践中都是不可取的。例如在当下，软法之治与依法行政中的法律适用以及行政诉讼中的法律适用，就尤为值得研究。在公法领域，特别是在行政法领域，软法大量存在。也正因为如此，软法中的大量问题也是出现在行政法领域。因而当今行政法学的研究就不能不研究软法现象。
由此看来，坚持正确的软法观念进而秉持科学的软法之治，才是现代法治所必须的。因为“非理性的软法的存在，不仅有损于硬法的权威与实效，制约着整个公法体系的完善，妨碍着公域之治目标的正常实现;而且还为权力滥用提供了契机，公民权益因此得不到有效保障，导致公共关系出现一定程度的扭曲变形”。正如有学者所言，“我们提倡并致力于软法研究，主要不是为既有软法作辩护，而是要探讨如何将法治理性植入现在仍然不够良善的软法实践当中”。这应当成为我们研究软法的指导思想。因此，从法治统一性的角度讲，作为社会控制体系重要组成部分的软法，与硬法一样必须体现法律的一般价值追求且与一国宪法保持绝对的一致性。惟有如此，软法才能发挥其自身的优势，与硬法一起承担起调节社会关系的重任。也即是说，从最终的角度讲，软法只能弥补硬法之不足，不能取代硬法，更不能与硬法抵触甚至对抗硬法。
如果说一种以目标为导向，以公私合作为内容，以责任性与理性和正当程序为依归的行政法模式将会更新和重新阐释行政方式，并因此给行政法提出挑战，那么，软法现象的产生必将给传统依法行政理论与实践，甚至为整个公法理论与实践带来前所未有的变化。而为迎接这一挑战和顺应这种变化提供科学的理论指导则是公法学者应有的责任。
五、关于建立规范的软法机制
软法早已存在，但软法机制却远远没有建立起来，甚至还没有引起人们足够的重视。我们今天研究软法的最终目的就是要建立起规范的软法机制。在软法问题上，既要反对白马非马式的完全否定论，也要反对热狗亦狗式的泛软法主义。由于软法在制定主体、制定程序等方面较之于硬法具有较大的广泛性和灵活性，使得其在调节社会关系方面具有更大的开放性，从而能更加快速地回应社会现实需要。软法机制特别是公域中软法机制的完善，将会使法治具有真正的开放性并不断回应现实社会的需要。目前的问题在于，首先要建立起规范的软法机制。
建立规范的软法机制，必须考虑以下几个主要方面：首先是明确界定软法的制定主体及其权限。软法的制定主体要比硬法的制定主体宽泛。任何硬法制定主体均有权制定相应的软法，但并不是所有软法制定主体都有权制定相应的硬法。在我国硬法制定主体由《宪法》、《立法法》等法律明确规定。在软法的权限上主要涉及两个方面的问题，一是软法与硬法的关系。我们研究软法并大力提倡发展软法，但必须明确的是，任何软法都不能与相应的硬法相抵触，在一定事项上该由硬法予以规定的，软法便不可规定。另一方面是此软法与彼软法之间的关系。任何软法只能由一定的人类共同体制定并只能适用于一定的人类共同体。在有些软法之间也应当有效力等级之分。
其次是规范软法制定的程序。现代法治日益强调立法程序（这里当然首先是指硬法）的正当性。软法机制则更多地体现为一种程序民主的商谈机制。软法制定程序的规范主要有两个方面要特别重视。一是制定程序中公众参与的广泛性和直接性，这是软法的重要特征和最明显的优势。另一方面是，要定期清理不合时宜的软法规则。就目前的现实而言，有些社会共同体制定软法并没有充分吸收其成员参与讨论、协商，而是由少数负责人或管理机构的工作人员闭门造车造出来的。严格来讲，没有共同体成员参与协商制定的规则不具有“法”的品质，从而不能称为“软法”。因此，硬法要对“软法”的立法程序加以规范。
再次是强化对软法的监督。与硬法相比较，违反软法的评价主体首先是社会公权力，如学生违反了学校管理规定，则由学校予以相应处理。而违反硬法的制裁主体是国家机关，如违反《行政处罚法》当由有关行政机关予以处罚，违法《刑法》当由司法机关予以惩治。正如有学者所认为的，硬法是由主权国家制定的、具有普遍适用性、稳定性和可预见性。这是其优点，但同时也是其弊端所在。因为稳定就可能导致僵硬，而普适性就有可能不适用于个别。
与此相应的是，软法的权宜性、时效性、选择性等特征固然是其优点，这些优点使得在某些硬法无法发挥功能的场域，软法却能有效发挥其作用。但从另一角度讲这也是软法的弊端所在，并会伴随着其模糊性、不稳定性和不可预测性、非连续性等特点而产生消极作用。所以在发挥软法治理优势的同时，也要对软法予以有效规范和有力监督。由于软法制定主体的多元性和涉及事项的广泛性，为了保持软法与硬法之间的协调以及软法与软法之间的协调，确保法制的统一性，必须加强对软法的监督。这种监督机制应包括国家监督和社会监督两个层面：国家监督主要包括行政监督和司法监督；社会监督主要包括软法规制对象（即相应共同体成员）的监督和社会专门自律组织监督。行政监督主要指政府法制部门主动和应请求对各种软法规则的监督；司法监督则主要指由利害关系人向法院提起诉讼和法院通过司法审查的方式进行的监督；软法规制对象的监督指相对人通过行政申诉和司法诉讼实现的监督；社会专门自律组织监督则指通过建立软法争议、纠纷的专门民间仲裁机构或裁决机构和相应机构通过行使仲裁、裁决职能实现的监督。不管何种形式的监督，其最为重要的就是对软法内容的监督。
余论：软法研究的中国语境
如果说软法之名是来自于西方，那么软法研究必须结合中国法治建设的实践。况且中国法治建设中也确实不乏软法的本土资源。当下研究软法的目的是为了推进法治建设，而不是为了学究式的所谓范式转化问题。研究软法进而推动软法之治，其目的并不是要颠覆传统公法的定义和摒弃硬法之治，相反，是为了扩展公法研究的视域，进一步完善并发挥法的功能。完善的公共治理应当是硬法和软法的混合治理。在这方面特别值得关注的是，要明确硬法与软法的界限，正确区分硬法与软法在协调社会关系方面的差异，从而使得硬法不软，软法不硬。我国已经正式宣布中国特色社会主义法律体系已经形成。无疑这里所讲的法律当然是指硬法。如果说“中国法治建设的本土资源”之学说，曾经并且还会不断引导中国的法学理论研究从单纯关注法律文本转向关注社会法律现实；从静态的断层性片面研究转向动态的历史性综合研究；从关注立法者转向既关注立法更关注法律现实；从促狭的法条主义和权利本位学说扩展到社会实证分析和语境论，那么，软法之学说将会大大拓展中国法学的研究场域，从而也必然会引领中国法治实践的不断完善。但是在强调软法及其软法之治的同时，我们也必须清醒地认识到软法自身的不足。正如有学者所指出的，软法的创制与实施经常背离法治原则，经常表现出理性不足、负面效应膨胀、成为法治的陌路人的情形。造成这种状况的原因固然是多方面的，但“一言以蔽之，软法的创制与实施未能自觉地将其置于宪政与法治的框架之下，没有严格遵循诸如公开、公平、公正、平等、民主、自由等法治原则，未能服从理性要求。” 既然法律制度安排只能服从法治原则的结果，软法在其创制和实施方面所表现出来的不足，惟有依靠硬法才能解决。这里特别值得注意的是，不能“将按照‘法治化’要求优化软法狭隘地理解为将软法的创制与实施强行纳入既有的硬法轨道，按照硬法模式来‘重塑’软法。”“按照‘法治化’的要求来优化软法主要是指以切合软法的方式，将法治原则、法治精神嵌入软法的创制与实施过程当中，才有可能全面提高软法的理性程度。”
诚然，软法现象的出现及其理论研究的兴起，使得传统的法律中心主义、法律帝国主义、法律国家主义理论面临无可回避的挑战与发展，但问题可能也绝不仅仅是以法律多元主义的思维方式取而代之所能轻易解决的，至少该问题值得进一步的研究。软法与硬法之间在制定主体、权限、内容、程序及其监督和与民众的距离等方面存在诸多区别。在我国传统法律文化中软法更像法，甚至软法才是法。这种影响至今甚至还相当的大。这也是我们今天研究软法时不可忽视的。《认真对待权利》的作者德沃金说：“如果政府不给予法律获得尊重的权利，它就不能够重建人们对于法律的尊重。如果政府忽视法律同野蛮命令的区别，它也不能够重建人们对于法律的尊重。如果政府不认真地对待权利，那么它也不能够认真地对待法律”。我们认为德沃金的精彩论述同样适用于软法。从某种意义上来讲，我们研究软法的目的就是要人们认真对待软法。当然，可以预见的是，软法研究的日益全面和深入，将会大大丰富我国正在全力推进的法治政府建设内涵，使得我国法治政府建设逐步摆脱以政府为中心的狭隘模式，日益朝着符合世界法治发展趋势的政府与社会合作，强化社会自我管理的现代公共治理模式发展。行政改革的重要目标就是要建立起有限政府。从某种意义上来讲，软法治理机制就是与有限政府相联系的。有限政府意味着政府职能的限缩和向社会转移。政府职能的限缩与转移是矛盾的对立统一。政府职能的限缩并不意味着社会对公权力和公共服务的需求绝对减少，而是因国家公权力越来越向社会公权力转移，公共服务由国家提供越来越转变为由NGO、NPO等非国家组织提供而形成的公共治理模式。NGO、NPO虽然也需要凭借硬法运作，但调整NGO、NPO与相对人关系和NGO、NPO相互之间关系的规则更多地是软法。公民社会的治理虽然也需要凭借硬法，但维系公民社会基本秩序的是软法。如各种社会组织的自治章程、自律规则、市民守则、村规民约等。但这只是从发展趋势上来讲的。经过30多年的法治建设，我国社会主义法律体系已经基本形成。当前的主要任务并不在于扩张所谓软法，而是要强化既有法律规范的实施。或者说要在强化硬法实施的基础上适度发展软法，使软法具有法的一般理性。否则，刚刚建立起来的法律体系则很有可能被过度扩张的软法而架空，从而使得真正的法律不张，法治落空。
随着现实社会政治发展的转型和变迁，公域之治中的软法现象从而软法研究勃然兴起。透过这一现象不难发现其背后的一系列重大转变，即从国家本位向社会本位的转变、从单一的国家刚性法向刚性和柔性结合转变、从单一国家治理向多主体共同治理转变。软法的出现及其界定必然涉及到以国家主义为中心的传统法学理论对法的界定以及对法治的理解。从现有的研究来看，软法研究放在公共治理的范式之下，其思想实际上已把法治从原来的狭义范畴扩展到广义的范畴，已经包含了政治学上所说的德治、礼治和心治等内容。软法之治，把政治学的协商民主、共识性民主、参与民主、过程民主和治理民主等范畴作为软法实现的机制性的标志。当然，正如有学者所指出的，软法研究者还有一些问题需要继续解答，例如软法与其他社会规范、道德的关系问题等。因此，软法研究不仅是法学，更不仅仅是公法学的任务，她需要包括法学、政治学、行政学、社会学、伦理学等多学科的共同参与、协调作战。
Study on Soft Law: Status Quo, Problems, Tendency
Huang Xue-xian Huang ruijia
Abstract: The phenomenon of soft laws has been emerging increasingly along with the spring up of the theory of public governance. The traditional understanding of law and relevant theories are charged accordingly. In order to realize the governance of the soft laws, it is necessary to define the meaning of the soft laws in a scientific way, analyze the function of soft laws, reveal the relationship between the soft laws and the hard laws. Then we can build scientific operation mechanism of the soft laws, including who can make soft laws, the procedure to make soft laws, and the supervisory mechanism of the soft laws. In order to achieve this objective, it needs the cooperation and coordination of many subjects, including the science of law, the politics, science of administration and ethnics. Of course, no matter the building of the theory of the soft laws, or the building of the operation mechanism of the soft laws, must be established in the current situation of
Keywords: Soft laws，Definition，Function，Mechanism
注释:徐维、李国兴、苗志江；《学科互动话软法――北京大学软法专题座谈会暨<软法亦法>一书评论会综述》，《法制日报》2010年9月15日。
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该观点请详见罗豪才主编：《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年出版，第243-244页。
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徐维、李国兴、苗志江；《学科互动话软法――北京大学软法专题座谈会暨<软法亦法>一书评论会综述》，《法制日报》2010年9月15日。
徐维、李国兴、苗志江；《学科互动话软法――北京大学软法专题座谈会暨<软法亦法>一书评论会综述》，《法制日报》2010年9月15日。 作者简介：黄学贤，苏州大学法学院教授、博导；黄睿嘉，苏州大学法学院研究生。 文章来源：《公法研究》第十一辑。 发布时间：2012/7/5