论“抵抗权”的三个维度

朱孔武

（广东商学院法治与经济发展研究所 广东 广州 510320.）

摘要：抵抗权观念是西方宪政传统的重要基础之一，和自然法观念互为表里，但它常被误解。从历史实证维度来看，抵抗权与自然法理念共荣；从分析实证维度来看，抵抗权难于制度化为人权的法定形态；从价值分析维度来看，抵抗权观念在宪政秩序中具有一定意义。

关键词：抵抗权 基本权利 宪政

On Three Dimensionality Of The Right To Resistance

ZHU Kongwu

( Guangdong University of Business Studies, Guangzhou China ,510320)

Abstract: Right to resistance , rooted in the underlying principles of western constitutionalism,   was always misunderstood. In view of historical analysis, it was a one of constitutional order defending forms; In view of positive analysis, it is difficult for right to resistance to become a legal right; In view of value analysis, right to resistance has been vital key to constitutional order.

Key words: Right to Resistance, Fundamental Rights, Constitutionalism

 

近年来，有关抵抗权的讨论再度掀起，被形形色色的主张作为自己的理论基础。我国有行政法学者把抵抗权理论作为行政相对人抵抗权的理论基础，亦有学者和媒体把我国《公务员法》第54条解释为普通公务员获得“抵抗权”。从比较法上观察，虽然抵抗权思想具有很强的生命力，但从来没有得到过明确清晰的阐述。正如有西方学者指出的那样，近年来“抵抗权”与“恐怖主义”概念一样，常常被误用。如何认识抵抗权？抵抗权是法律权利吗？如果是，其权利内涵是什么，如果不是，其在宪政秩序中的地位如何？这是抵抗权论者所必须面对的首要问题。而探求此一问题的答案，有必要对宪政秩序中的抵抗权制度有一个历史维度的理解，进而透视其在实证法制度中的可能内容，最后探讨抵抗权在宪政理论和法实践层面的存在价值。

一、  历史实证维度：抵抗权与自然法理念共荣

宪政秩序的基本精神体现为“立宪主义”，虽然涵义本身具有多元性，但是存在着共识。立宪主义主张以具体的宪法规范，规范政府的组成及权力的行使，建构一个有限政府，以保障人民的基本权利。社会契约观念、自然法理念与抵抗权观念在宪政历史的初期起到了促进作用。

抵抗权观念的发展可以追溯到古希腊，与自然法思想和社会契约观念相互交织，并且在最早的宪法文件中得到较为完整的体现。1776美国弗吉尼亚州《人权宣言》第三节申明：当任何政府不能达成人权保障的目的时，“社会上的大多数人，可以拥有一个当然的，无可让渡的及断然的权利，来改变、更换及废止之，以来满足最大之公共福祉。”1776年美国《独立宣言》亦明确肯定了人民的抵抗权。美国早期人权宣言中关于人民有权反抗专制政府的规定及其所蕴含的道德和政治理念对后来其他国家的宪政实践产生了深刻的影响。法国1791宪法将1789年“人权宣言”作为宪法的组成部分，同时确认人民的自由权、财产权及抵抗权，俱为不可剥夺的、源于自然法之人权。1793年的雅各宾宪法对抵抗权作出了空前绝后的明确宣示，主要内容有：（1）抵抗权主体是集体的人，“当政府违反人民的权利时，对于人民及一部分人民而论，起义就是最神圣的之权利，和最不可缺少的义务”（第35条）；（2）抵抗权既是权利也是义务，“抵抗压迫乃是另一些人权的当然结果”（第33条）；（3）抵抗权的行使对象是专制政府或 暴 君，“当政府沦为专制及 暴 君独裁时，人民有权以暴力抵抗之”（第11条），“让自由的人把篡夺主权的人立刻处死”(第27条)。因此，通过文本解读，抵抗权条款的旨在维护宪政秩序而非赋予公民个人主张权利的手段。

然而，抵抗权在十九世纪的宪法或法律文本中销声匿迹。只有1793年法国宪法在文本中规定人民有“革命权”的情形，自1795年后，法国历次公布的宪法中，抵抗权的规定不再出现。1848年宪法虽将1789年“人权宣言”纳入该宪法的内容，但却不再强调抵抗权的功能及重要性。原因可能在于极端的民主及其表现最终将会毁灭宪政秩序，一旦宪政秩序建立起来后，代议民主和权力分立等制度作为宪政的最重要保障，否定了“抵抗权”的轻易发动。第二次世界大战后，1946年法国宪法草案曾规定：“当政府侵害宪法所保障的自由及权利时，一切形式的抵抗，都是神圣的权利，而且是最切实的义务”，但该宪法草案经国民复决，最终被否决。

抵抗权思想和自然法思想一度沉寂，如果不是出现诸如“二战”这样的人类浩劫和宪政秩序的空前危机，抵抗权思想有可能被历史遗忘。战后出于清算战争罪犯的需要，“恶法非法”的观念得到实证法的支持。 1945 年 12 月 20 日 德国的盟军政府公布第十号法律，宣布人民有权对纳粹政府制定的邪恶的法律有权抵抗，德国公务员和军人不反抗政府颁布的违反人道的命令而接受及服从该命令，应当承担战犯罪责。与此同时，抵抗权观念作为宪政秩序的维护手段在德国被社会承认，并且有四个州的宪法文本中得到规定：黑森邦宪法（1946年12月）、不来梅邦宪法（1947年10月）、马尔克·勃兰登堡邦宪法和柏林宪法（1950年9月）。尽管在一些邦宪法对对抵抗权有明文规定，但在联邦统一立法方面，出于对人民滥用抵抗权的担忧，1949年基本法并未采纳明确承认人民抵抗权的建议，对于抵抗权没有作出任何规定。 1968 年 6 月 24 日 ，德国公布第十七次基本法修正案，增加基本法第20条第4项，规定：“立法应遵循宪法秩序，行政和司法应遵守正式法律和其他法律规范。对于企图废除上述秩序的任何人，如没有其他对抗措施时，所有德国人均有抵抗权。”这里的“上述秩序”是指基本法第20条第1至3项规定的原则，即联邦共和、权力分立和法治国家原则。可见，德国基本法规定抵抗权的目的，同样是维护自由民主的宪政秩序，而非保护人民的基本人权。

二、  分析实证维度：抵抗权难于成为人权的法定形态

抵抗权的具体内容并不明确，非暴力和暴力反抗甚至革命权都可以归结到这一理论[①]。革命和叛乱在现代宪政秩序中不再具有正当性，而只有消极抵抗或者温和抵抗（Civil Disobedience）[②]的正当性没有被完全否认。消极抵抗者的目的并不是为了颠覆政府或采用暴力迫使政府答应某一群体的自治，而是在现有法秩序内寻求改进。因而，对于抵抗权的实证分析主要是对消极抵抗权的分析。

抵抗权如果作为法律权利就必须立足于特定的法律制度，因为没有法律保障的权利很难说是一种实际的权利。人们的直觉告诉我们，温和抵抗行为具有相当程度的正当性，一个具有道德至善的宪政秩序可以给其保留合法空间。法国有学者认为，在《人权宣言》公布以后，抵抗权的存在已经同其它基本人权一样，获得法国及全体民众的接受，所以抵抗权亦为人权之一，不必非形诸明文不可。但是，不得不指出抵抗权作为一种权利没有任何具体的法律加以规范保障。有学者指出，德国基本法在抵抗权理论很不成熟的情况下匆忙制定抵抗权条款，是一种政治妥协的结果，主要目的是确认国家的紧急权。由于工会担心政府将滥用紧急权干涉罢工权，工会和黑森邦主张增加有关政治性罢工权的条款，联邦为了抵消这种要求而在修正案中增加了抵抗权的规定。德国基本法中的抵抗权条款没有得到立法的具体化，而且联邦宪法法院也予以限制，在“共产党禁止案”判决中指出：对于合法政权，除非不法情况极为公然明显而且法律救济手段少有希望时，才承认抵抗权的存在。同时，德国联邦宪法法院不承认公益诉讼的存在，人民并不能因为与自己无直接利害关系的国家宪政利益为由提起宪法诉讼。特别值得注意的是，受到基本法抵抗权条款的影响，《联邦行政程序法》第44条第1款规定：“行政行为具有严重瑕疵，该瑕疵按所考虑的一切情况明智判断属明显者，行政行为无效”，虽然被有些学者认为这是抵抗权在行政法中的体现，但其实证法上的依据是不足的。

抵抗权如果作为宪法基本权利，国家就有义务以立法和其他行为加以保障。但是，这种保障行为在现行法秩序中从来没有得到体现，充其量不过是对该行为的不同程度的容忍。从比较法观察，在德国的宪法体制中，理解一项权利的内容的最适当的方式就是考察联邦宪法法院的有关判决，但遗憾的是，德国宪法抵抗权概念自确立以来，还没有现实事例的对应。当代抵抗权理论的发展比较充分的无疑属美国，罗尔斯把公民不服从定义为“一种公开的、非暴力的、既是按照良心的又是政治性的对抗法律的行为，其目的通常是为了使政府的法律或政策发生一种改变”。根据德沃金的说法，温和抵抗属于一种根据公民良心自由的原则进行的有理有节的非暴力性公共行为，甚至在许多场合还属于一种不合法但却合乎道德的权利主张。美国学者一般认为，温和抵抗虽然没有一个普遍接受的定义，但是一个抗议的行动如果被视为温和抵抗行为，还是存在一定的标准的，它们大致是：（1）行为的不合法性、（2）非暴力、（3）公开可见的、（4）自愿接受法律处罚等。

如果说抵抗行为是在人民的基本权利没有得到保障的情况下，权利主体迫不得已采取的最后手段，那么其他权利的落实消减了抵抗权的存在必要性。一般而言，公民及政治权利的充分实现足以建构一个权利主体表达不同意见的宽松政治秩序，只有压制或剥夺这些权利，才可能会导致抵抗行为；政府对于非法行为当然有权加以阻止，比如对抵抗者实施的包围政府办公地点和堵塞交通的行为加以疏导和排除；行为者必须接受行为的不利后果，国家有权课以处罚，曾任哈佛大学法学院院长和美国司法部副部长的格瑞斯伍得指出：“法律的本质是，平等地适用于并约束每一个人，而无论他的动机如何。因此，一个出于道德原因打算实施非暴力抵抗的人，对后续的刑事指控不应该感到意外和怀恨。他必须接受下列事实，即有序的社会不可能建基于其他任何别的基础之上。”[③]

因此，温和抵抗、良心拒绝或者抵抗权理念无法得到实定法上的正当化，也难于在宪法上找到位置或者确立其依据。本文认为抵抗权概念的承认虽然具有一定意义，但它并不是一种实证法上的基本权利。是否承认抵抗权的问题，只是次要或表面问题，与其追寻空泛、笼统的“抵抗权”，不如将精力放在如何贯彻现有人权规定的课题上，特别是我国目前宪法中规定了公民具有广泛的权利，如何夯实权利保障机制，应是当前理论和实践所要致力解决的重要课题。

三、  价值分析维度：抵抗权在宪政秩序中可能具有的意义

从宪政价值立场出发，国家的职能及其存在理由就是保障人权，必须将基本权利与其他由成文法律（包括宪法文本）提供保障和保护的权利区分开来。德国学者施密特认为：“个人的抵抗权是最极端的预防手段，是一种不可让渡、但也不可组织的权利，本质上位于真正的基本权利之列。”抵抗权在实证法律之外，作为宪政的最后的保障手段而存在，因而在实证法体系内没有位置。个人的抵抗权转化成为单纯的法律救济，人权变成了一种由国家认可的、控制和配给的诉权。

二十世纪后期，如果说抵抗权观念和直接民主实践的复兴不仅仅是古老观念的简单重复，那么必须承认其具有新的逻辑合理性。一般而言，在宪政体制一劳永逸、完美无缺的假定状态下，公民抵抗权是没有必要也没有可能发生的。承认抵抗权就等于承认宪政体制本身并非终极真理，只有通过试错过程逐步改进，而消极抵抗行为可以成为宪政自我革新的参照指标和驱动装置。 季卫东 教授指出，抵抗权在一定意义上不仅不是对宪政的否定，而是宪政具有旺盛生命力的表现。

国家公权力的合法性在于对人权的保障功能，保障人权也是公权力自我保存的唯一途径，正如1948年联合国《世界人权宣言》在序言中指出的那样：“鉴于为使人类不致迫不得已铤而走险对暴政和压迫进行反叛,有必要使人权受法治的保护”。不仅如此，为了保持法治秩序能够不断自我矫正和自我完善，还必须承认人民对于公权力怠于保护人权或侵害人权的情形保持一定程度的“抵抗权”：宪法承认言论、出版、集会、结社、游行和示威等权利和自由，国民可以通过行使这些宪法所保护的民主政治权利来预防国家权力的滥用。除了实证化的“抵抗权”，在没有反对或批评自由的场合，为获取这种自由而采取非合法性抗争行为，仍然具有一定的合理性。美国的司法经验也许值得重视，作为温和抵抗的经典案例的马丁·路德·金领导的黑人民权运动，在福塔斯法官看来此类活动实际上是在行使宪法赋予的批评自由、说服自由、抗议自由、提出不同意见自由、组织自由以及和平集会自由，只要这些自由的行使不涉及违反旨在保护其他人和平地追求其幸福的法律的行动，不涉及导致对他人构成明显和即时的暴力或侵害危险的行动，就应该得到保护和鼓励。

即使在宪政秩序中也无法杜绝公权力对私权利的个别“压迫”现象，抵抗权有没有存在空间呢？这实际上说明了民主原则与法治原则之间的张力关系。马克思主义法学认为“法是统治阶级意志的体现”，如果我们将眼光从“统治阶级”移开，聚焦于“意志的体现”，那么，这种张力也许可以得到解决。法是“意志”的体现过程，但它不是卢梭意义上“公意”和终极真理，因为人民生活其中的物质基础是变动的，议会立法的多数主义规则只是在最大程度上避免了错误，而不可能杜绝错误，宪政法治的本质是试错的制度化：法是在各种不同观点及利益之间的交锋与辩论中不断获得产生、变更与发展，它是一种理性对话，是一种心平气和的说理过程，而不是通过暴力、压制、漫骂或以其它方式相互攻击来完成的。

自20世纪80年代开始，民主政治理论发生了审议转向（deliberative turn），所谓“程序民主”、“审议民主”、“新宪政论”等等，无非是对该趋势的描述^[④]。传统民主的“公意”，或是狭隘的透过投票来拥护或主张某种意见，或是只能透过体制外进行抗议。而审议民主意谓着扩大公民审议的机会，使公民的各种不同声音都能进入政治场域之内，对公共事务能够表达意见；选举并不是一个简单的投票过程，一张有意义的选票是一项包含着众多理由与信息的政治决定，而这项决定的作出必然预设了在民间进行的广泛交流、说服与争论；它不是单纯的对已经确定的立场加以认可或批准的程序，而是一种对利益及价值选择开放的探索过程，因而存在一种转变利益的可能性，而非假定任何利益都是已经确定的；在这个意义上对公民的守法要求也就不能太绝对化，多数派尽管拥有制定规则的宪政权利但却并不一定代表真理和正义，作为选民的个人所提出来的异议应该得到充分的尊重。抵抗权观念和民主新理论的结合有效消弭了民主与法治之间的紧张关系。

文章来源：中国宪政网 发布时间：2008/4/21