宪法变革与民营经济的发展
宪法变革与民营经济的发展
朱孔武*
（浙江大学 法律系，浙江 杭州 310028）
[摘 要] 宪法变革与民营经济共同经历了一个波浪式的前进过程，以新制度经济学为理论视角，探索我国宪法变迁与经济转型、民营经济发展之间的关系，是法学和经济学的重大课题。民营经济为市场经济体制奠定了坚实的微观基础，对于以法治为基础的市场经济制度的需求日益增大，直接推动了宪法变革。民营经济的进一步发展和市场经济的成功转型最终有赖于宪政制度基础的完成，我国必须以主动的宪法变革促进民营经济的健康发展。
[关键词] 宪法变革 民营经济 宪政 制度
基于这种问题意识，本文首先从新制度经济学为理论视角，探讨我国民营经济发展与宪法变迁之间制度需求和供给的关系,指出修宪的方向和民营经济的发展方向是一致的；然后对宪法变革及其动力机制的理论进行了梳理，指出民营经济的发展是我国宪法变革的主要动力之一；最后指出，民营经济的进一步发展和市场经济的成功转型最终必然有赖于宪政制度基础的完善。
一、 修宪的过程和民营经济的发展具有一致性
宪法变革和经济转型的复杂关系一直是法学和经济学等学科研究的重大课题之一，并且已经有许多论著问世。民营经济的发展或者市场经济的转型与宪法变革之间的关系十分复杂，一个科学的分析框架至关重要。美国斯坦福大学法学院教授劳伦斯·M·弗里德曼的“法的根源与效果的理论”为我们提供了一个系统的法社会学的认识框架。他认为，以变动的起源和结果为标准来考察二者之间的因果关系以及其他关系，制度变革可以区分为四种基本类型：（1）起源于法律制度外部的变化，社会变迁影响到法律制度，但与此相应的法制变迁仅仅限于法律制度内部；（2）起源于法律制度的外部变化，通过法律制度最终仍然作用于外部环境，即法作为媒介的社会变迁；（3）不是由社会变迁引起的法制变迁，即变动的原因以及变动的影响都只发生在法律系统的内部；（4）起源于法律制度内部的变迁，影响却波及外部环境引起社会变迁 [1 ] (pp. 314 - 315)。
作为“理想型”，纯粹法制内在运动（3）很少单独存在，实际上只存在三种类型。我国改革开放以来的宪法变革和民营经济发展之间的关系大致属于类型（2）：民营经济为社会主义市场经济体制奠定了坚实的微观基础，同时对于以法治为基础的市场经济制度的需求日益增大，直接推动了宪法变革；历次宪法修改既是对改革和发展成果的肯定，又为今后的改革和发展提供了宪法依据。
我国以市场经济为取向的改革目标逐渐得以明确并获得初步成功，非公有制的发展壮大功不可没。与其他处于经济转轨状态的国家相比，我国的转轨道路是比较成功的，其原因“不仅在于经济迅速发展，更重要的是创造了一个有活力的非国有集体企业（民营经济）部门”[③]。回顾中国改革开放20多年的历程，可以说，没有民营经济的发展，就没有国民经济的持续快速健康增长。在2003年，民营经济对中国GDP总量的贡献已经占到了50％以上，在部分沿海地区民营经济已经成为经济增长的关键性因素。实践证明，个体、私营等非公有制经济的快速发展，不仅支持了国民经济的高速增长，而且拓宽了就业渠道，促进了市场竞争，加快了一批新兴产业和新兴行业的发展，增加了财政收入，对于增强整个经济的活力，充分调动社会各方面的积极性，发挥了重要作用。以浙江省为例[④]，民营经济的发展成为社会经济发展的关键因素。改革开放以前浙江省属于中等发展水平的省份，1980年工业总产值只有210亿元，其中民营中小企业产值700万元，比重为万分之三点五；2000年全省城乡民营经济实现工业增加值已经占全省工业增加值的百分之四十九。浙江省一举成为全国最为发达的省份，人均国民生产总值和人均收入都仅仅次于北京上海等大城市，居于各省之首。按照执政党“十六大”对中国特色社会主义的定义，民营经济的发展将成为建设全面小康社会的关键因素，因为在今后若干年内，缩小东西部地区发展水平不平衡、城乡差异以及就业问题，主要依靠发展民营经济来解决。还以浙江省为例，由于民营经济的拉动，农业劳动力人口占全社会劳动力人口的比重从1980年67.7％下降到2000年的37.2％，同期城市化率则从14.9％上升到48.7％。
需要特别指出的是，宪法修改的方向正是建立市场经济所必须的法治（宪政）制度，与市场经济的改革取向一致，现行宪法的四次修正逐步确认了市场经济制度。自1978年开始，我国进入了以社会主义现代化为目标的新的社会转型时期。经济制度和财产权关系方面：1982年宪法仍然承认社会主义公有制的优先性以及国营经济的主导地位（第7 条、第8 条第3 款），但同时又确认，城乡劳动者的个体经济是公有制的补充，国家保护个体经济的合法权利和利益，并通过行政管理对个体经济进行指导、帮助和监督（第11条）。民营经济的发展逐步采取了以下方式：开放个体经济、农民家庭承包责任制的推广、乡镇企业的大发展 [2 ] (pp. 168 - 171)。随着改革开放的不断深入，经济生活中出现了一些令人瞩目的变化和问题。当时，虽然三中全会以后所取得的改革成果获得确认，但雇工超过八人的私营经济还未正式取得合法性。１９８８年宪法修正案增加规定：“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法权利和利益，对私营经济实行引导、监督和管理（宪法修正案第1条）。”1992年10月召开的中国共产党第十四次全国代表大会审时度势，提出建立社会主义市场经济的改革目标。1993 年修改宪法，在经济方面放弃了计划经济体制、正式宣布“实行社会主义市场经济”；1999 年修改为：“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。”“国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理（宪法修正案第16条）。” 2004年宪法修改，确认了“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。”
从客观立场上观察，八二宪法的四次修改的特色之一就是对产权制度的逐渐确认，而作为市场经济的关键制度安排，财产权的界定与民营经济的发展是互为因果的[⑤]。在二十多年的经济改革过程中，我国通过承包经营权、土地使用权、企业经营权、法人财产权等一系列产权制度创新，推动了市场经济和民营经济的发展，财产权入宪的制度需求日益高涨。2004年对现行宪法的第四次修正，私有财产权实际上已经成为宪法规定的公民基本权利乃至人权的一部分，“公民的合法的私有财产不受侵犯”的内涵包括：私有财产权不受侵犯（当然采取非法手段获得的私有财产不得转化为不受侵犯的权利），包括不受国家的侵犯；为了保障私有财产权不受国家的侵犯，国家对私有财产的征收或者征用必须满足两个要件，一个是依照法律规定，另一个是必须给予补偿。私有财产权具备了作为宪法基本权利的全部内容，国家承担保护私有财产权的职责。
二、宪法变革的制度分析
在我国，有关宪政和市场经济的关系问题不仅是法学和经济学领域中的学术问题，而且与关于社会变革的实践讨论紧密联系在一起。在过去的20年里，法学和经济学领域最大的变化就是新制度主义被广泛接受，法学和经济学的美满姻缘很大程度上正是通过“制度”媒介得以缔结[⑥]。新制度主义认为制度结构、制度变迁是社会转型的关键因素，有人甚至认为，只有完善的制度才是经济增长的真正原因，因为在交易费用为正的情况下，不同制度安排的资源配置效率是不同的 (p. 1)。而制度中最为核心的部分就是宪政制度，布坎南认为宪法是选择规则的规则，生成制度的制度，居于制度立体结构的最上端 (p. 3)。在哈耶克看来，宪法即一般原则，一种特殊的规范整合结构、体制以及处理政治问题的公正程序 (pp. 321 - 348)；新制度主义对制度的分析鞭辟入里，其观点发人深思，其方法富有学理涵容性，对法学界产生极大影响，因为和经济学相比，制度更应是“宪法”的。实际上，法学的宪法概念与制度主义经济学的宪法概念具有一致性。根据《布莱克法律辞典》，宪法是“全部权威来源于被统治者的政府组织章程”。我国学者王世杰、钱端升指出，现代宪法的实质是“规定国家根本组织的”，即结构和体制 [6 ] (p 3)。
关于我国民营经济的发展与宪法变革二者之间的关系，经济学和法学之间的通约性是一个值得首先注意的问题。前文所指出的“法作为媒介的社会变迁”，实际上包括哈耶克所谓的“自发秩序”和“建构秩序”的两个制度变迁的“理想类型”[⑦]。在新制度经济学中，自发秩序对应于诱致性制度创新，建构秩序对应于强制性制度变迁[⑧]。当然，在实践中并不存在纯粹意义上的“理想型”，制度变迁兼有诱致性（自发秩序）和强制性（理性建构）两种特征。因此，制度变迁的方式无非包括整体建构和局部建构两种。我国的宪法变革在早期“建构”的因素少一些，随着改革的深入，建构的因素逐渐加强。
前面论述的修宪和民营经济的发展具有一致性，说明我国法治进程和市场经济的过渡是一种渐进的、演化的制度调适过程，其自觉建构的特征逐渐显现。许多改革是通过局部试点进行的，允许存在试错过程，利用了许多个体的分散知识和局部知识。每一阶段的自发秩序是行为主体制度演化博弈的结果，而决策者则对制度演化博弈的结果通过制度的正式化亦即某种程度的局部建构加以确认，而这种局部建构又成为下一阶段制度演化博弈的参数。制度变迁是由提高效率的社会需求所驱动的，制度随着经济基础的演变而演变，从而使社会得以提高效率，而在原来的或较差的制度环境下效率的提高是不可能的 [7 ] (p28)。从2000年以来，占国民经济总量四分之一的民营经济成了整个经济的龙头，产生了强烈的制度需求以提高效率和扩大新兴市场，这些制度包括产权的保护和合同的履行，社会通过提供法律、规则、习俗和传统等必要的制度来回应这种需求。我国民营经济的发展从农村自发的土地承包责任制开始的，最终推动了1993年宪法修正。
与制度经济学相比较，有关宪政制度变革的理论一直是宪法学理论的重要问题之一。由于理论传统不同，大陆法系对宪法变迁的研究较为完备，德国学者耶利内克早在1906年的《宪法修改与宪法变迁》中就提出“宪法变迁”的概念，卡尔·施密特1928年在其《宪法理论》中将宪法变迁分为五种类型：宪法的废弃、宪法的排除、宪法的排除、宪法的取消、宪法的停止[⑨]。日本学者加以发挥，对宪法变迁和宪法修改进行了区分，“对于宪法的保障而言，极为重要的问题乃是，宪法规范虽未被修改，可是其本来的意旨却因国家权力运作，而发生变化” (p253)。我国宪法理论在一定程度上更多地受到大陆法系的影响，一般把宪法变迁和宪法修改加以区别，将其称之为宪法的“无形修改” [9 ] (p128)。二者的区分意义在于，发生与宪法规范完全相反的事实并且达到一定程度时，是否可以理解为产生与宪法修改相同的法效果，以及其是否可以被接受。国内理论界过去所讨论所谓的“良性违宪”实际上就是指这种意义的宪法变迁。
勿庸置疑，法律形式主义的宪法变革理论对宪法变革的意义与法理的静态解释十分精致，对宪法变迁的过程也有一定解释功能。但是，这种形式主义的法律变革理论虽然能够“预先赋予法律程序的每个步骤以特定意义”，却无法有效地解释宪法史上发生的宪法变革 [10 ] (p200)。鉴于英美法系主流的宪法变革仍然是形式主义的法律理论，对宪法变革问题研究得不够，许多美国宪法学者通过借鉴普通法研究方法，从理论高度正视美国宪法在有限的20多条正式宪法修正案以外的变动，对形式主义的宪法变革理论进行了批判。其中，耶鲁大学法学院教授布鲁斯·阿克曼的理论影响较大，他强调作为先例的宪法改革实践的重要性，宪法变迁的动力机制是“我们人民”，一个能够有效地促进政治精英和人民大众进行有效互动的程序 [11 ] (p6)。
虽然，阿克曼所提出的宪法变革理论的内涵与细节在美国也有许多争议，但其理论背后所彰显的意义，尤其是关于宪法变革的阶段和动力机制的理论对我国的宪法研究可能具有较大的借鉴意义。我国宪法变革的动力装置可以分为自下而上的社会运动以及自上而下的社会改良这样两种不同的机制，前者主要包括民营经济的发展，后者主要包括执政党主导下的政治体制改革。最终决策者不是某一个，而是由各种行为主体组成的集合体，实际上是一个公共选择的反复博弈过程。宪政的创造性的发展机制在民营经济的发展和法律制度互动过程中也许得以形成。
三、以主动的宪法变革促进民营经济的发展
宪法学家卡尔·路易温斯坦在《比较宪法学说绪论》中明确指出，宪政民主对人类最终状态持怀疑态度，而力图在不断的社会经济实验中通过试错过程来发现法治以及保障人权的更好的方式方法[⑩]。也许可以在执政党领导下的经济体制和政治体制改革中，在不断的试错过程中，走出一条具有独特性的我国宪政道路。立宪没有尽善尽美的目标模式，行宪也不可能一劳永逸；宪法文本不仅是可以修改的，而且也应该根据社会发展的需要而不断修改或解释。
我国宪法修改对民营经济的发展的作用是双向的：1954年宪法的“无形修改”阻碍扼杀了民营经济的发展，1982年宪法的历次修改适应了民营经济的发展。1954年宪法第五条在《共同纲领》基础上明确列举了四种主要的生产资料所有制。由于实行了在国营经济领导下多种经济成份并存的所有制制度，调动了各种经济成份的积极性，中国国民经济在极其困难和复杂的情况下得到了迅速的恢复和发展。随着1956年相继基本完成了对农业、手工业和资本主义工商业的社会主义改造，个体经济从1952年的71.8％下降为1956年的7.1％；资本主义经济由1952年的6.9％下降到了1956年的近乎零 (p417)。至此中国的私营经济基本消失，仅存的一些个体经济，由于人数与规模甚小，对国民经济的影响已微乎其微。此后的20多年间，非公有制经济在中国作为“产生资本主义的土壤”而被彻底排斥。
实践证明，我国必须以主动的宪法变迁促进民营经济的发展，中国特色的宪政道路必然出现较强的建构特征。虽然哈耶克出于建构秩序可能侵害个人自由而更多关注其缺陷，但是他并不反对所有的局部建构。按照制度经济学的观点，假如诱致性创新是新制度安排的唯一来源，那么，一个社会中制度安排的供给将少于社会最优。勿庸置疑，作为社会变迁的两种形态，经济体制和政治体制变革（宪法变革）具有各自独立存在的意义，但是市场经济转型取得一定成就后，宪政变革必须跟进。应该警惕的是，我国经济转轨的一个特色是采取了在行政指导下培育私有企业的方式，在一定程度上有可能成为宪政建设和市场经济转型的消极因素。目前世界上实行市场经济的国家占了绝对多数，但是建立起规范的市场经济的国家并不多，许多国家蹈入“坏市场经济”的覆辙，仍然处在早期市场经济权力资本支配的陷阱中，处在转型时期利益结构大调整的痛苦过程中，某些拥有支配资源权力的人往往能够利用手中的权力为自己谋取私利。世界经济史已经证明，一个持久的民主体制往往在经济增长方面要表现得更好。好的市场经济必须是基于法治的市场经济，在法治下，政府与经济是一种“保持距离型”的关系，法律通过政府保护产权，实施合同，维持市场秩序，但同时法律也约束政府。民营经济的成功发展不但需要市场经济，更需要适当的政治和法律制度，民营经济发展和经济增长的最终源泉是制度与技术的创新，而这些都是在给定的宪政制度下完成的。
关键问题是，在什么条件下多个局部建构或者强制性制度变迁才能避免重蹈计划经济失败的覆辙。从信息经济学角度来看，全知全能的建构者或计划者是不存在的，制度变迁在一定意义上是一个公共选择的过程，需要社会结构中各种力量的演化互动。各种经济主体意识到这些制度符合其利益，除了通过自律的形式自行建立外，还不断地要求政府采取必要的立法行为。例如，全国工商联从1998年“两会”开始，共三次提交团体提案，要求立法保护私有财产，引起了巨大反响，其主张最终在2004年第四次宪法修正案中得到实现。如何利用分散在大量经济主体当中众多的分散知识和局部知识就是一个关键性的制度装置，就人类目前的知识来看，这个制度装置就是宪政。当前巩固宪法变革成就的一个重大举措就是，完善民主制度应有的协商对话机制，促使利益相关各方为保护自己的利益参与进来，为市场经济的发展构筑稳定的宪政基础，而不必消极等到完善的法律机制建立之后。
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Constitutional changing and the development of Private Economy
ZHU Kongwu
（Department of L aw , Zhejiang University, Zhejiang, Hangzhou, 310028, China）
Abstract: Constitutional changing underwent a wave-like course of development, together with private economy. In the view of new institutional economics，a common important task of theory of law and economics is exploring the relation between constitutional changing and transition of economy. Private sector has established solid microcosmic groundwork for market economy, put forward increasingly demands for institutions based on rule of law, and promoted constitutional changing straightly. More evolution of private economy and success of transition of economy will rely on an accomplished base of constitutional government. We must carry through constitutional reform initiatively to facilitate private economy growing healthy.
Key Terms: Constitutional Changing、Private Economy 、Constitutional Government 、Institution
[作者简介] 朱孔武(1970 - ) ，男，湖北丹江口人，浙江大学法学院法律系博士研究生，主要从事宪法学和行政法学研究。
[①] 关于民营经济，我国宪法中对应的提法从“个体经济”到“私营经济”再到“非公有制经济”，其内涵外延不断变化和丰富。本文中的“民营经济”特指除了外商投资企业以外的非公有制经济。
[②] 宪法变革、宪法变迁，英语为“constitutional change”，德语为“Verfassungswandlung”。从世界各国的宪政实践来看，宪法变革主要通过立法方式、宪法的全面修改和部分修改、宪法解释、宪法惯例和宪法内容的自然变更等途径来实现。
[③] 详细论述参见，[美]斯蒂格利茨：《改革向何处去：论十年转轨》，《中国国情分析研究报告》，1999年第44期。
[④] 关于浙江省民营经济的发展，参见史晋川、金详融等：《制度变迁与经济发展：温州模式研究》，浙江大学出版社2002年。
[⑤] 相关论述很多，仅举例，汪丁丁：《中国国有资产管理体制改革的困境》，《二十一世纪》，1995年第6期。
[⑥] 制度主义现在占据了政治学的更有理论性、更有解释力的中心。See，Paul Pierson, The Limits of Design: Explaining Institutional Origins and Change, in Governance: An International Journal of Policy and Administration, Vol. 13, No. 4, October 2000, pp. 475-499.
[⑦] 哈耶克认为，自发秩序是指系统内部自组织产生的秩序，是人的行为的产物，但不是理性设计的产物；与自发秩序相对的建构秩序是指系统外强加的秩序，是一种计划秩序。
[⑧] 诱致性制度变迁指的是现行制度安排的变更或替代，或者是新制度安排的创造，它由个人或一群（个）人，在响应获利机会时自发倡导、组织和实行；强制性制度变迁由政府命令和法律引入和实行。有关的论述很多，仅举例，林毅夫：《关于制度变迁的经济学理论：强制性变迁与诱致性变迁》，载《财产权利与制度变迁》，上海三联、上海人民出版社1994年，第371-418页。
[⑨]详参，[日]阿部照哉、池田政章：《宪法（1）》，东京：有斐阁1975年第80页。转引自林来梵：《规范宪法的条件和宪法规范的变动》，法学研究1999年第2期。
[⑩] 详参[美]卡尔·路易温斯坦：《比较宪法学说绪论》（日文版），佐藤幸治、平松毅译，东京：世界思想社1972年，第134页。 转引自季卫东：《宪法的妥协性 ──对联邦主义及社会整合的看法》，《宪政新论》，北京大学出版社2002年，第159－174页。