编者按：2014年10月23日，中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“推进多层次多领域依法治理。坚持系统治理、依法治理、综合治理、源头治理，提高社会治理法治化水平”；“深入开展多层次多形式法治创建活动，深化基层组织和部门、行业依法治理，支持各类社会主体自我约束、自我管理。发挥市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范在社会治理中的积极作用”。当前，“全面推进依法治国”已经成为“四个全面”战略的重要组成部分。民族地区在推进依法治国的进程中，应当如何发挥乡规民约的积极作用和现代价值显得尤为重要。从本期起，本报将刊登“全面依法治国背景下的民族地区乡规民约”系列文章，围绕少数民族和民族地区的乡规民约与民族法制建设、村民自治等话题进行探讨。

党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）明确提出，要“发挥市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范在社会治理中的积极作用”，在民族法制建设深入发展的今天，少数民族乡规民约这一特色规范在社会主义法治进程中所扮演的角色显然应被给予更多关注。笔者认为，这种关注在逻辑上应从对如下三个核心问题的关注和回应开始。

少数民族乡规民约是什么？

一般认为，我国的乡规民约最早见于《周礼》，是指中国基层社会组织中社会成员共同制订的一种社会行为规范。它既是孙中山眼中在某种程度上甚至可与“共和”相媲美的“一切共同利害皆人民自议之而自理之”的秩序形式，亦是康有为所推崇的“民自为谋”和“民自为理”的规则基础。如今，乡规民约已然成为包括广大民族地区在内的我国基层治理的重要路径，并具有相当的法制基础――《宪法》第24条规定：“国家通过普及理想教育、道德教育、文化教育、纪律和法制教育，通过在城乡不同范围的群众中制定和执行各种守则、公约，加强社会主义精神文明的建设。”笔者认为，当代少数民族乡规民约主要存在如下特征：

第一，它是一种乡土治理规则。特定少数民族乡规民约源于特定地区的特定少数民族群体，是少数民族群众在长期生产生活和自我治理实践中自发产生、自发完善的社会秩序“调节器”，故而具有浓厚的乡土气息。其不仅在性质上属于典型的地方知识，在效力上亦具有鲜明的地域性特征。

第二，它是一种相对独立的规范系统。所谓规范系统，是指乡规民约在形式上呈现为一种覆盖（或意图覆盖）日常行为秩序方方面面的自洽、自足的体系；而所谓相对独立，是指乡规民约与现代意义上那个影响更大的规范系统――国家法制之间，并未呈现出明显的“大传统”和“小传统”间那种一脉相承的逻辑关联性，即乡规民约和国家法制两种不同的规制背景衍生出文化断裂特性，正如有学者指出的“大传统不是小传统自然而然发展的结果，也不是小传统的精英化，因此表现出强烈的非历史化倾向”。

第三，它依靠主观意愿和外在强制力共同实施。同样作为调整社会关系、维持社会秩序的规则机制，法律、道德和乡规民约之间的界限实际上并非如德国社会学家马克斯・韦伯所说的那般“难以察觉”。一般认为，依靠客观存在的国家强制力还是内心的主观意愿来实施构成了法律和道德的“楚河汉界”，而乡规民约却赋予了这两种不同维度的实施机制以彼此融合的可能性：一方面，特定主体在主观上具有充分的动机通过服从行为表达对乡规民约的尊重；另一方面，这种主观尊重又在同客观的外在强制机制的互动过程中不断深化，从而形成一种综合性的动态实施机制。　　

少数民族乡规民约有什么用？

由于《决定》广泛提及了党内法规、乡规民约等“非典型”社会主义法制形式，致使学界在党的十八届四中全会前后展开了一场回归法理学上“原教旨法概念”的大讨论。而这一论争中的立场选择，在一定程度上对于未来社会主义法治完善的具体路径亦具有重要意义。结合本文主题，笔者谨提出三点思考。

第一，在理论上，少数民族乡规民约作为国内法治视野下的“本土资源”，不应游离于社会主义法治视野之外。在西方，即便将规范奉为至高教义的分析法学派亦对习惯、风俗等乡规民约的核心要素（或曰载体）给予高度重视。在我国，虽然北京大学法学院教授苏力标志性的“法治本土资源论”更关注比较法的视角，但相对于“高高在上”的国家制定法而言，自生、自洽、自足的少数民族乡规民约又何尝不是本地方本民族的“本土资源”？少数民族乡规民约原生的“当地民族的政治、经济和文化”特色，不正是《民族区域自治法》乃至《宪法》中相关民族法律规范设置与实施的重要初衷吗？既然与社会主义法治在理论目标上具有相当的契合性，就不应当令少数民族乡规民约游离于外，否则必然造成良性规制资源的浪费直至法治效力丧失。

第二，在策略上，必须正视少数民族乡规民约这一客观存在且相对独立的规范系统。少数民族乡规民约之于国家制定法的关系，正如仓央嘉措那首脍炙人口的诗句――“你见，或者不见，我就在那里，不来不去。”既然其存在客观上不以国家法制认可与否为存在前提，则对于作为社会主义法制建设“正规军”的国家制定法而言，最优选的策略无异于以包容的立场对少数民族乡规民约施加以积极塑造：摒弃有悖于社会主义法治理念的内容，而将乡规民约中良性规范促进国家法制实施的积极效用充分放大，使两大存在文化差异的规范系统在社会主义法治建设事业的进程中找到全新的耦合空间。英国经济学家哈耶克曾言：“在一个传统和惯例使人们的行为在很大程度上都可预期的社会中，国家的强制力可以降到最低限度”，而现实的习惯和惯例则在很多情况下构成了乡规民约的重要元素。

第三，在实践中，应当明晰将少数民族乡规民约与社会主义法制建设进行积极融合的具体进路。苏力曾指出，本土资源的一个重要性在于“法律制度在变迁的同时获得人们的接受和认可、进而能有效运作的一条便利的途径，是获得合法性――即人们下意识的认同的一条有效途径”。事实上，对于特定地方的特定少数民族群体而言，国家法源于城市治理，属外生规范系统，而乡规民约源于乡土治理，作为更服水土的地方智识往往在当地具有极高的秩序地位和认同度。因此，对乡规民约的积极融合而非简单排斥，理应成为未来一段时期内社会主义法治建设的重点之一，这也是推动和深化国家法制在民族地区充分实施的必然路径。

可见，虽然《决定》将乡规民约视作法制创建活动的一种形式，但其究竟是否属于传统意义上“法”的概念，在实践看来实在无须纠结。易言之，充分认识乡规民约的积极效用并在国家法治实践中充分利用乡规民约，便已然实现了《决定》的初衷。　　

少数民族乡规民约如何靠得住？

不同于国家制定法，少数民族乡规民约并无国家强制力作为保障实施的后盾，然则其何以靠得住？笔者认为包括但不限于如下三个方面的基础。

第一，“熟人社会”性质的外在实施环境。在英国学者莱斯利・格林那里，“熟人社会”（face-to-face society）为其内部的成员设定了特殊的道德环境，而英国法学家哈特对这类环境的解读则是：“在群体规则存在之处，偏离被视为将导致过失或错误的批判，并且有偏离之虞的行为也会遭遇要求遵从的压力。”这一来与前文提及的少数民族乡规民约的乡土性特征形成彼此印证，二来诠释了为何乡规民约在实践中的效力范围往往仅限于特定地方的特定（少数民族）群体，三来彰显出乡规民约作为一种社会秩序规范相对于现代国家法制的局限性，这也进而决定了乡规民约在社会主义法治进程中相对于国家制定法的配角地位。

第二，作为主观方面的内在实施机制，主要有二。一是本意遵从，即乡规民约的规制对象往往一出生就生存在以这类规则为核心行为规范的社会环境中，从孩提时代起的耳濡目染使他们对这些规则产生了发自内心的信仰，且依照这些规则行为本身也成了习惯。二是心理压力，如美籍奥地利法学家凯尔森曾提出“一个被一般遵守的行为，行为人并不有意识地旨在创造法律，但是他们一定认为他们的行为是符合有拘束力的规范而不是任意选择的事情”，这里的“非任意选择性”显然构成了心理压力的主要表现形式。

第三，作为客观方面的外在强制机制。少数民族乡规民约虽然不由国家强制力保障实施，但仍需依靠外在强制力的保障。在美国法学家波斯纳那里，这种强制力主要体现为特定社会的认可（approval）、讥讽（ridicule）、驱逐（ostracism）和信誉（reputation）。就我国的少数民族乡规民约而言，基本亦然。此外，少数民族乡规民约也可能由于国家法律的格外“垂青”而获得更为丰富的外在强制力渊源，除前述《宪法》第24条外，《宪法》第4条、《民族区域自治法》第10条、《村民委员会组织法》第10条、《物权法》第85条等条款也为这种规范观照提供了生动的注脚。　　

总之，作为一种传统社会秩序规范的典型代表，乡规民约在当今社会主义法治建设大业中所能发挥的积极效用不容低估。然而在传统上，由于抱守狭义的法的观念，导致对乡规民约的描述性研究的着墨要多于建构性研究，这显然与《决定》的精神相去甚远。近年来，以软法理论为代表的新兴法学流派无疑在“拨其乱反之正”方面进行了有益的尝试。全面推进依法治国宏伟目标的实现，需要各种良性治理规则的充分调动和有机融合，而在此过程中，法治基本观念的与时俱进往往比规则的批量生产影响更为深远。从客观实践和《决定》精神来看，这一转变大可从对少数民族乡规民约的认真对待开始。

作者简介：郑毅，中央民族大学法学院讲师，法学博士。研究方向为宪法学、民族法学。 文章来源：《中国民族报》2015年10年16日。 发布时间：2015/10/17