一、问题的提出

“隐形加班第一案”的二审判决撤销了一审裁判结果，并创新性地作出了虚化工作场所等论断，为数字时代中劳动者离线休息权益的保护提供了有益参考，可以说在促进新兴权利研究方面具有里程碑式的意义。[1]人们在现实生活中面对利益冲突或争执时，为实现自己的利益常诉诸权利，并试图证明此种权利是法定权利。原因在于法律作为对权利确认和保障的最权威机制已形成共识，一项新的权利诉求若能够被认定为法定权利，便意味着这一诉求既有来自道德层面的支持，又有源自实证法层面的保障。所以，主张者的目的是借法定权利实现对其所追求利益的双重保障。那么新兴权利与此一目的有何关系？这一问题回答的前提在于弄清什么是新兴权利。而一旦明确了新兴权利是什么、及其在权利实现过程中的功能后，新兴权利作为“冗余概念”的质疑，便能迎刃而解。

关于新兴权利的现有研究，要么将新兴权利仅视作描述性概念，从而认为应有、法定、实有权利形态之中均存在新兴权利。例如有观点主张新兴权利分为应然层面的新兴权利、规范层面的新兴权利和现实层面的新兴权利，[2]从而导致新兴权利概念泛化、必要性受到质疑，还使“新兴权利法定化”之类的命题无法成立。要么虽提及新兴权利概念的规范性，但混淆新兴权利与新型权利，直接将二者等同，进而抽象讨论权利诉求法定化的标准，并将这一标准直接视为“新兴权利标准”，同样无助于说明新兴权利概念存在的必要性。例如，有观点借助以色列学者阿隆·哈勒尔（Alon Harel）关于内在理由与外在理由的区分理论，[3]通过分析关于安乐死的呼声和要求能否作为一项内在理由，进而判断“安宁死亡权”是否为一项权利，[4]尽管文中对“安宁死亡权”的讨论在道德和法律上是分开的，但整体上是将新兴权利的证成放在既有实证权利体系之下。还有类似观点也借助该理论分析新兴权利的证成标准，但更是直接将一项新权利诉求法定化的标准等同于新兴权利的标准。[5]两者实际都是在讨论一项新的权利主张何以能够法定化，核心目的并不在于从概念层面区分新兴权利与法定权利。即便有学者注意到新兴权利概念的独立性问题，并将之与新型权利作出一定区分，[6]但其分析不足以界分新兴权利与应有权利，对新兴权利概念独立性的论证仍不够充分。

既有研究出现上述问题的原因可概括为三个方面：第一，混淆使用相关基本概念。例如既有研究大都直接将新兴权利与新型权利等同起来。[7]第二，没有真正把握新兴权利的性质。多强调新兴权利之“新”，缺乏对新兴权利之“权利”属性的关注，以至于多认为新兴权利属于描述性概念，又或是强调其“权利”属性而忽视其“新”的一面。第三，未能正确界定新兴权利的所属形态。忽视不同权利形态之间的转换关系，多将新兴权利置于法定权利形态中讨论。有鉴于此，本文以新兴权利现有相关讨论为研究对象，立足于“应有权利—法定权利—实有权利”的动态过程，并结合新兴权利的性质和其实践目的，试图重构“新兴权利”概念的内涵与外延，以期能够梳理新兴权利与法定权利、新型权利和应有权利等之间的不同关系，最终证立新兴权利概念的独立性。

二、动态视角：权利实现的基本形式

（一）以权利实现基本形式为分析视角的原因

将权利实现基本形式作为分析新兴权利的视角，首要且最核心的原因在于，权利实现的基本形式蕴含着主张新兴权利的目的。之所以存在这种目的间的蕴含关系，是因为新兴权利主张者的真实意图在于借助法定权利之名实现个人新的利益追求。

具体而言，首先，通过法定权利实现个人利益这一观念的形成，既得益于我国学界对权利本位论的坚持，促使权利日益受到人们的关注和重视，最终形成一种权利重要性的观念；还有赖于我国将法治确认为治国理政的基本方式，并通过宪法进一步对法治建设作了制度实践层面的统筹安排。其次，在这种权利重要性观念和制度实践安排的共同作用下，意味着权利保护的现代化必须毫不动摇地坚持法治方式。[8]根据亚里士多德对法治的理解，法治意味着法律得到了普遍服从，且这种法律本身是良好的法律。当这种良好的法律得到普遍遵守时，就会形成一种依据法律而行为的良好秩序，而这种良好秩序的形成与维持，正是由国家通过法定的权利义务机制实现。在此意义上，一项法定权利，除了在权利观念层面体现着某一利益获得了社会成员认可的重要性外，还意味着在制度层面获得了国家认可，并由国家赋予的规范性力量予以保障。[9]所以，为有效实现个人利益或解决利益冲突，人们的最终目的是诉诸法定权利而不是其他类型的权利，那么新兴权利的主张目的也就逻辑必然地蕴含在权利实现基本形式之中。

当然，选择此一分析视角还包括两方面原因：一是有助于明确新兴权利与相关重要概念间的关系，证明新兴权利概念的独立存在价值。因为从这一动态过程把握新兴权利概念，才能够正确界定新兴权利的形态，而新兴权利所属形态的界定又是正确理解相关概念间关系的前提。进一步，当能够证明新兴权利与其他概念存在区别，且具有独特价值时，也就能证立概念的独立性。二是通过这一基本形式实现新兴权利具有更强的民主基础。根据权利实现的基本形式，一项权利诉求转化为实有权利须经立法者认可，因为立法者作为民意代表，显然比在司法中直接认可某种新兴权利更具有合理性。

（二）何为权利实现的基本形式

正是出于前述考虑，本文对新兴权利概念独立性的探究便是循着这一基本形式而展开。但还需要弄清权利实现的基本形式究竟是什么。权利实现的基本形式理论主张，在民主法治社会背景下，权利诉求实现的基本形式在于从应有权利上升为法定权利，再从法定权利落实为实有权利。[10]这种权利实现的动态过程，又可称之为人权实现的基本形式，因为该理论将“人权”理解为人的一切应有权利，基于人的自然属性与社会属性的统一而产生，[11]这意味着此处的“人权”并非通常所讨论的那种针对国家公权力意义上的“人权”。申言之，应有权利、法定权利和实有权利，三种权利形态之间的转换关系，体现的是人之为人所应当享有的权利在社会生活中得以实现的最基本形式。[12]这种以实在法制度为中介，将权利诉求最终转化为主体实际享有的权利，当属于主体权利实现的最理想形态。在不断强调民主法治的背景下，新兴权利主张者正是希望透过此种形式，最终落实权利诉求背后的个人利益，而不是希望通过主张“新兴权利”，实现替代“法定权利”的效果，甚至具有比主张“法定权利”更强的效果。

概括而言，权利实现的基本形式，是指将合理的权利诉求转化为应有权利，再通过民主科学的立法程序使应有权利进一步转变为法定权利，最后由权利主体通过法治的方式落实为自己的实有权利，并受到行政与司法的相应保障。[13]新兴权利概念性质的把握，构成理解其内涵与外延的前提，因此下一部分将在批判总结的基础上，展开对新兴权利性质的分析。

三、新兴权利的性质：“描述”抑或“规范”？

司法机关通常以迂回的方式回应无实在法依据的新诉求，从而绕开争议焦点。反而是学术界经常主动回应争议焦点，他们起初从理论层面展开对某些具体新诉求的讨论，随着讨论的深入，逐渐涉及到更抽象层面的“新兴权利”概念问题。这是新兴权利研究兴起的理论与实践背景，因此在分析新兴权利的性质前，有必要先对其理论发展略作回顾。

（一）新兴权利概念的发展演变

早在近二十年前法理学的研究中就明确使用过新兴权利这一概念，不过主要是用作描述相对于既有权利体系而言新兴起的权利类型，并未对其作深入和专门的讨论。[14]这些研究虽未聚焦于新兴权利概念本身，但也实际地影响到后来对新兴权利概念的理解。早期，有研究者从司法权运作层面，详细讨论过新兴权利向法定权利的转化过程，但同样将其仅作为描述性概念，用在应有、法定和现实三种权利形态中，[15]使概念的指涉范围含混不清。“新兴权利”作为独立研究范畴的兴起，很大程度上归功于姚建宗教授《新兴权利论纲》一文[16]的正式发表。该文对新兴权利概念作了较为系统的分析，虽然同样将其视作一个松散的描述性概念，但在肯定相关研究价值意义的基础上，强调该主题的研究需结合具体法律部门的客观事实，同时还建设性地提出从形式和实质两个方面，入手考察一项利益诉求是否属于新兴权利主张。[17]另外，通过对题为“新型权利”的相关研究进行梳理后发现，不少研究没有区分“新兴权利”与“新型权利”，多混淆使用。[18]实际上，面对不断涌现的“新兴或新型权利”，学术界自2014年开始就举办了以“新兴（新型）权利”为主题的学术研讨会，可以看到此前会议主题同样是兼用的新兴与新型二词。但这其中尤为值得我们关注的、也是与本研究紧密相关的一个问题，是该学术研讨会的主题已从第六届开始由“新兴（新型）权利与法治中国”转变为“新兴权利与法治中国”，可以说是对新兴权利概念有了较为成熟理解后的必然结果。[19]此后，有学者也明确地修正了其之前所提出的新型权利非法定权利的观点，并对二者作了详细的分析，进而将新型权利界定在法定权利范畴之内以区别于新兴权利。[20]

另一方面，有论者基于已有研究成果针对新兴权利概念提出了根本性质疑，即新兴权利概念是否具有存在的必要性或可能性？反对者指出，新兴权利概念只有可能在领域和情景两种命题下成立，但这两种命题都遭其否定。[21]为捍卫新兴权利概念，有支持者在肯定相关命题基础上，分别作出了回应。[22]总的来说，围绕领域命题和情景命题讨论新兴权利概念的双方，均存在一个共同的问题，即都主要是从法律权利可否新兴的角度入手，以至于得出的结论或是“权利不可能新兴”，或是“新兴法律权利具有存在的空间”“新兴法律权利是可能的”等。换言之，双方不是立足于新兴权利主张者所期待的那种利益实现形式，而是误以为他们意图通过主张新兴权利实现替代法定权利、甚或强于法定权利的效果。所以，双方始终是在法定权利的范畴内分析新兴权利是否具有存在的必要性。为辩护新兴权利概念的独立性，本文也将在最后一部分，结合对此概念的具体分析，回应否定论者的两个命题作为讨论前提不成立。

新兴权利概念的发展演变历程，可以概括为其从最初被视为一种仅具有描述性的概念，常混淆使用“新兴权利”与“新型权利”；随后部分研究者注意到二者间的差异，并有意区分这两个概念，在此基础上逐渐开始强调新兴权利概念所可能具有的规范属性；再后来又转向权利能否“新兴”的探讨，进而引发了新兴权利存在必要性的争论。总体而言，这符合人类认识事物的发展规律，即从现象认识逐渐深入事物本质，再反过来指导对现象的反思。然而，既有围绕新兴权利的讨论分析，还不能说已经深入到这一概念的核心本质，也即围绕新兴权利的认识过程仍处在前一个阶段。因此，需要基于已有认识对新兴权利作进一步分析。

（二）“描述性”与“规范性”并存的新兴权利

关于新兴权利的性质，争论双方或主张其为描述性概念，或主张其为规范性概念。但新兴权利究竟是描述性还是规范性的，抑或是兼具两种属性的概念？从新兴权利概念的演变来看，多数研究着重关注其“新”或“兴”的一面，进而将新兴权利用以描述新出现的法定权利。诚然，后来也有研究转而从其“权利”属性入手，却忽视了其“新”的一面，即便是同时也注意到其“新”的特点，但因未考虑新兴权利生成的实践目的，也就没有正确结合权利实现的基本形式进行分析。[23]因而，所得出的关于新兴权利理解的结论仍没有太大说服力。实际上，对于“新兴权利”的理解，应综合其“新”与“权利”的双重属性，即结合新兴权利的描述性特征和规范性特征进行。

第一，描述性。仅就新兴权利的“新”这一属性而言，通过形式标准和实质标准两个方面，描述我国社会现实中不断出现的新权利诉求或主张的现象，确实能够反映出整个社会权利意识的进步。从这一视角看，新兴权利就是过去的法律文本中没有规定，现在的法律文本中明确或隐含地规定的新法定权利，或是在权利的主体、客体或内容方面出现区别于现有规定的变动。这一分析是以既有法定权利为参照，用作描述新出现的法定权利，研究重心落脚于“新”。正是由于这一原因，在仅关注新兴权利之描述性的研究者看来，新兴权利不是一个法学范畴意义上的概念，其作用仅仅在于描述新出现的法定权利现象。依照这一思路，在关注“新”的研究者们眼里，新兴权利就是用以描述新兴的法定权利，而不具有法律科学所特有的规范性，自然就会得出“新兴权利”是一个冗余概念的结论。再者，他们一方面主张新兴权利仅是用以描述新出现的法定权利，另一方面又着力证成某一具体新兴权利的法定化。岂不是一种自相矛盾？试想若“新兴权利”概念本身就包含着新兴的法定权利，那么至少意味着法定权利形态的新兴权利不需要法定化，而且这也消解了新兴权利这一概念所可能具有的价值意义。如此一来，所谓的“新兴权利法定化”便不折不扣地成了一个伪命题。

第二，规范性。既然新兴权利不是法定权利，那它应该是一种什么样的权利？那些观点之所以将新兴权利的功能限定在描述新出现的法定权利，是由于仅关注了其“新”的属性。但如上所言，除了关注“新”的限定外，还应重视“权利”对新兴权利的限定。然而，由于权利话语广泛应用于道德、自然、习惯和法律等领域，所以在此之前还需对限定新兴权利的“权利”本身进行一定程度的限定。从新兴权利生成的实践背景来看，主张者的目的是使新的权利诉求上升为法定权利，以借助法律制度的力量实现个人利益，因而限定新兴权利的“权利”，逻辑必然地被“与法定权利相关”所限定。所以，新兴权利是一个“与法定权利相关”的概念，其规范性的理解当然也应从“与法定权利相关”着手。但如何理解所谓的“与法定权利相关”？这便回到前文所说的法律作为对权利确认和保障的最为权威的机制，人们主张自己拥有某权利，实际意图是主张自己拥有某法定权利。因此，这里的“与法定权利相关”可以理解为，人们为了实现某种利益或自由而主张权利，并期待所主张的权利能够以国家承认并保障的方式得以实现，而且有作为实在法的规范依据。这正是权利得以实现的基本形式。概言之，新兴权利中的“权利”应结合权利实现的基本形式来理解，进而就意味着“新兴权利”也须从权利实现的基本形式来理解。

四、基于权利实现基本形式的新兴权利概念建构

（一）新兴权利在权利实现基本形式中的定位

如何才能形成对新兴权利的恰当理解，分析当从主张“权利的目的”这一视角着手。虽然权利被不同程度的使用于法律、宗教、道德、习惯等领域，但法律才是确认和保障权利的最权威机制。十八届四中全会又进而作出全面推进依法治国的重大抉择，毫无疑问地强化了法律作为对权利确认和保障的最权威机制这一共识。这也进一步解释了生活中人们为什么总是意图诉诸法定权利以捍卫自己利益，而不是其他类型的权利，并揭示了何为主张权利的目的。结合新兴权利并非法定权利的结论，就此三种权利形态而言，不难判断新兴权利当属于应有权利形态。一旦确定了新兴权利的应有权利形态，就能理解“与法定权利相关”的新兴权利实际属于一种“前法定权利形态”。正是由于新兴权利属于这一“前法定权利形态”，所以从“与法定权利相关”理解新兴权利的规范性时，更重要的是需要结合不同权利形态之间的转换关系。在此意义上，新兴权利的规范性不同于法定权利的规范性。理解到这一点，便可以说作为应有权利形态的新兴权利，目的不仅是用以描述新出现的法定权利，更重要的是作为对一种新出现的利益诉求能否法定化的考量。因此，也就初步解决了概念的冗余问题，但这一问题的彻底解决，须以认识到新兴权利之规范性的独特意义为前提。

（二）新兴权利之内涵与外延的调适

新兴权利概念的理解应当围绕法定权利而展开，且须同时满足“新”和“权利”两方面要求时，才可认为属于本文所界定的新兴权利。在对“新”的属性界定时，本文接纳了将新兴权利仅视作一种描述性概念的主张者所提出的界定方式，但又通过新兴权利的形态特征对其“新”进行了限定。如此一来，也就对“新”的含义在原有基础上作了进一步修正，即“新”是为了指涉还未获得法律认可的一种前法定权利形态的诉求，而不在于或主要不在于描述新兴起的法定权利。从更深层次上来说，这一新的法定化权利诉求意味的是，既有的权利配置格局具有重新调整的需要，或者是人类可掌控资源得以扩展后，具有对新生利益通过法定权利方式进行适当调配的需要。[24]另一方面，从权利的形态角度看，新兴权利是还未由立法者通过法律规范使之法律化、制度化的“前法定权利形态”的权利，但具有法定化的现实必要性。这一现实必要性正是新兴权利的“规范性”特征，而据上文可知规范性特征的理解需要结合不同权利形态之间的转换关系，所以新兴权利从应有形态转换为法定形态的必要性实际来自国家对其重要性的认识。

可以发现，新兴权利与法定权利的规范性不同，主要是因为前者的规范性当侧重从国家的视角把握，国家对新兴权利重要性的认识是其规范性的独特意义所在。而后者作为已法定化的权利，强调的是对权利义务关系人所能够发挥的指引、评价、预测、教育和强制作用。因此，“法定化的现实必要性”，实际构成了新兴权利作为独立概念的关键特征。那么下面需要明确“法定化的现实必要性”的具体含义。概括来说，该必要性是针对国家而言，只有当国家认为这项新的权利主张所体现利益是重要的，且需要法律保护，才意味着这项权利主张具有法定化必要性。至于国家对于此种“重要性”的判断，除了考虑该项权利主张所体现的权利人的利益外，更关键地在于考察对这项权利进行保护，是否有助于其所追求的价值目标的实现。换句话说，新兴权利概念除了体现着主张者的个人利益外，还承载着国家所欲追求的价值目标。对此，共同善权利观具有相当的解释力。拉兹的共同善权利观对传统的权利利益论作了进一步发展，他将一项权利背后所体现的利益解释为权利人的个人利益与其他人的利益或共同善。所以，这一必要性的具体分析将结合共同善权利观展开。

首先，拉兹权利理论的提出，是试图对功利主义集体偏向性的、过度强调个人利益与社会普遍利益相对立的权利话语进行纠偏，目的是避免权利话语从钟摆的某一极端摆向另一极端。在拉兹看来，X有一项权利，当且仅当X福祉的一个方面能够使其他某些人承担义务。但在思考权利的重要性时，他发现权利本身的重要性与权利对于权利所有者而言的重要性之间并不匹配，[25]所以他将前述利益的范围拓展为权利人的个人利益和其他人的利益或共同善，进而以后者来说明为什么有时权利的重要性超过了权利对于权利人个人的价值，从而具有更强的规范力。也即是说这种重要性间的不匹配，是因为支撑权利正当化的理由除了权利人的个人利益外，还在于这项权利有助于公共善的实现。[26]但这里对“权利的重要性”的理解存在一点误差。具体而言，“权利的重要性”应根据对谁的重要性而作一个区分，一是对国家的重要性，这意味着国家将对该权利提供何种强度的保护，二者间成正比关系，即对国家来说越重要，国家提供的保护强度越大。二是对权利人的重要性，这意味着权利人将会尽多大的努力追求自己的权利，两者间亦成正比关系，即该项权利对权利人来说越重要，权利人会越努力的追求自己的权利。所谓误差在于，这里的“不匹配”是把国家对权利的保护态度与权利人对权利的态度作比较，但这二者间本不宜直接比较，因为不属于同一层面。在对“权利的重要性”形成正确认识后，就能理解为什么新兴权利法定化的必要性针对的是国家。

其次，前文已指出新兴权利研究发展的实践基础在于主张者意图借助法律的力量实现自己的利益。换言之，主张者的目的是通过法律意义上的规范力，实现新兴权利上所承载的个人利益。而真正决定法律意义上规范力的是权利对国家的重要性，而非权利对权利人的重要性。至于如何判断权利对于国家而言是重要的或者存在何种重要程度？当从一项新兴权利在多大程度上有助于国家所追求的价值目标的实现中得到判断。理论上讲，民主法治状态下的国家，在基于人且为了人的价值指引下，所追求的价值目标和采取的行动，正是为了共同利益的实现。因此，判断一项新的权利主张是否属于国家所追求的目标，可以从其与国家法规范和政策的符合程度中获取答案。当从国家法规范和国家政策中获得的指引越明确，意味着国家对相关权利主张的重视程度越高，从而获得的法律规范力也越强，那么该权利主张的法定化现实必要性也越强。

举例而言，新兴数据财产权主张的法定化必要性，可以从两个方面得到证成。一方面，借助宪法教义学从宪法所规定的私有财产权中论证数据财产权法定化的必要性；还可通过《民法典》将数据与网络虚拟财产并列的规定中得到补强论证。另一方面，便是国家政策“数据二十条”对数据财产权问题的规定，文件提出探索建立新的数据产权制度，并强调通过制度创新丰富产权体系。换言之，结合国家法律和政策，能够确定对国家来说这一新的权利主张是重要的，那么意味着其具有相当的法定化现实必要性。所以，数据财产权当属于一项新兴权利。为了进一步认识法定化必要性存在的强度差异，可再以必要性相对较弱的“离线休息权”为例。一方面，同样可以从宪法所规定的劳动者休息权中论证“离线休息权”，还可以从《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》（以下分别简称《劳动法》《劳动合同法》）中关于劳动者休息休假权利的规定进一步论证。另一方面，尽管围绕“离线休息”“隐形加班”等存在纠纷并最终得到了司法实践的支持、也有相关立法提案[27]，还有不少理论和实践层面呼吁加快建立系统化的保障机制，[28]但由于仍未有国家层面政策的直接规定。因此，与既有相关法律又有政策文件支撑的数据财产权对比，其法定化的现实必要性相对减弱。

总之，新兴权利可以理解为，在权利的形式或实质方面不同于既有法定权利的规定，但同时具有法定化必要性的应有形态的权利。从权利形态的角度看，新兴权利属于一种有待法定化的应有权利形态。相对于法定权利而言，是主体的一种新型的、期待的法定化权利诉求[29]，但就其本身而言仍是一种新兴的“权利”。

（三）规范力的拘束对象

规范力的拘束对象是指，[30]新兴权利所具有的法律意义上的规范力直接作用的对象。[31]这种规范力直接约束的对象主要应当是立法者，原因在于：新兴权利主张者的目的是使新兴权利能够从应有权利上升为法定权利，并最终得到落实，立法者在这种权利形态的转换关系中承担着至关重要的作用，此其一。其二是司法实践中对于未获明文规定的权利的保障一般持谨慎态度，以至于常常通过转移争议焦点的方式解决纠纷，即便是解决了当前的纠纷，但能够给未来裁判提供的启发意义也很有限。其三，基于我国法治实践，新兴权利采取立法者保护路径更具可行性。

对新兴权利“法定化必要性”所反映的规范力的理解，可仍以文章开头的“隐形加班第一案”为例。一审法院以原告李某艳与被告公司在劳动合同中约定“不定时工作制”为由，未支持原告离线加班费的请求，意味着其否定了原告借助网络媒介所进行的劳动。但二审法院纠正了一审法院的此项决定，判决书中对借助网络媒介所形成的隐形加班问题着墨颇多。概括来讲，其意在说明不能仅因未在用人单位提供的工作场所劳动便否定加班。实际上，一审法院之所以依据《劳动法》第39条更多地立足于合同中已约定的“不定时工作制”，原因主要就在于离线休息的利益既无实在法保障的依据，[32]理论层面又没有形成新兴“离线休息权”的共识。前者通常又需要建立在后者的基础上，而后者这类具体新兴权利主张又容易被视作权利泛化现象产生的原因，因而不易形成将之法定化的共识。尤其是数字社会兴起之后，很多数字领域的新兴权利主张被认为是多余的。例如本案中的反对者可能会主张“离线休息权”没有必要，因为《劳动法》中已规定了劳动者有休息休假的权利[33]。但事实上不仅一审法院没有考虑这一规定，即便是二审法院支持了原告的部分加班费请求，并对隐形加班问题作出了新的分析，但分析绕开了争议颇多的“离线休息权”，主要针对的是合同中的“不定时工作制”未经审批，且原告付出了实质性劳动而展开。换言之，即使是休息权作为劳动者的一项基本权利，且《劳动法》与《劳动合同法》还对之进行了具体化，但两审法院均未围绕这一核心进行判断，说明在本案中并未反映出新兴“离线休息权”具有法律意义上的规范力。然而，虽然没有相关国家政策的直接规定，但结合宪法对劳动者休息权的规定、相关法律对宪法的具体化，以及立法提案和理论与实践层面的相关呼吁来看，能够说明新兴“离线休息权”的保护属于国家所追求的价值目标，是国家所欲实现的共同利益，应当具有法律意义上的规范力。

还需要明确的是，这种法律意义上的规范力所指向的对象是谁。仅从上面的例子来看，该规范力看似仅指向裁判者，即新兴权利纠纷的裁判者在解决相关纠纷时，应当受到赋予其法定化必要性的国家法律或者政策的约束。例如一审或二审法院在审理本案时，对原告的“线上劳动”“隐形加班”的解释应受到劳动者的休息基本权，以及《劳动法》与《劳动合同法》关于休息权规定的约束，而不是径直绕开这一核心通过其他途径解决问题。但实际上，欲实现新兴权利所体现的个人利益和其上所承载的共同利益，立法者在新兴权利实现形态转换的过程中，扮演着至关重要的角色，因为立法者才能赋予其正当性基础，并发挥着一种稳定地指引司法的作用，也即只有循着“应有权利—法定权利—实有权利”这一基本形式才能对新兴权利形成稳妥保障。因此，该规范力所直接约束的当是立法者，应由立法者首先对新兴权利提供保护。即使该规范力对立法者的约束还未能使某项新兴权利上升为法定权利，但在这一规范力的约束下，一旦具备将这一新兴权利转换为法定权利的条件时，立法者应积极履行作为义务。

五、新兴权利与相关概念关系的进一步澄清

为证成新兴权利概念的独立存在价值，有必要结合其调适后的内涵与外延，进一步明确新兴权利与不同概念间的关系。根据前文具有法定化必要性的新兴权利，属于权利实现基本形式中的应有形态，但其与应有权利、法定形态的新型权利之间存在什么关系？是否会因应有权利或新型权利的存在，而质疑新兴权利概念的必要性？对此，本部分将着重展开对新兴权利与应有权利、新型权利间关系的分析，同时还将附带说明道德权利与应有权利、新兴权利之间存在的联系。

（一）新兴权利与应有权利

通过权利实现的基本形式分析新兴权利，有助于从权利或权利形态的角度认识到新兴权利与法定权利的区别，从而避免总误将新兴权利用作描述新出现的法定权利。但同时也带来了另一个问题：因为未对新兴权利与应有权利之间的关系作出明确界定，所以可能存在一种主张以应有权利代替新兴权利的观点，从而仍质疑新兴权利概念的存在必要性。

由此可见，明确新兴权利与应该权利间的关系，也是证成新兴权利概念独立性的前提。但在此之前有必要先了解道德权利与应有权利、新兴权利间的关系。首先，在权利实现基本形式理论下，道德权利属于应有权利的子集。[34]实际上，应有权利是针对个人而言，强调的是个人所应当享有的权利有哪些。道德权利针对的是群体中生活中的个人，强调的是在个人应当享有的权利基础上，基于群体生活的事实，对应有权利范围所作的合理限定。换言之，道德权利是在应有权利的基础上，基于个体间的自愿互动和彼此间的良知而形成，这一权利类型具有一种道德意义上规范力，但这种规范力不具有法律强制执行那样的干预效果，[35]此即道德权利所具有的道德意义上的规范力。其次，借助对权利规范性力量的理解，可以进一步区分道德权利和新兴权利的关系。在共同善权利观指引下，“权利规范力”的理解，可从两个角度展开。一是国家角度，当国家认为权利具有相当的重要性，便会保障这一权利的实现，此时权利的规范力就来自于国家保护，即提供实证法层面的包括法庭、警察、监狱及必要的程序等一系列保护，违反者将受到包括刑法、行政法、民事法律等方面制裁，这是一种制度化的、法律化的规范力。二是个人角度，当道德权利被侵犯时，侵权者将会承担道德谴责等道德上的责任，属于一种道德意义上的规范力。也即是说，新兴权利的权利属性具有这两种意义上的规范力，受到双重保障，而道德权利只具有道德意义上的规范力。

上述问题梳理清楚后，能够证成新兴权利属于应有权利形态中的一个独立概念。一方面，作为应有权利子集的道德权利具有道德意义上的规范力，而新兴权利具有道德和法律意义上的双重规范力，二者在规范力的强度上并不相同。进一步而言，道德权利作为应有权利的子集，除道德权利之外的其他应有权利，甚至不具备道德意义上的规范力。例如应有权利范围内的某些组织权利，就不一定体现出对作为道德主体的人的地位尊重。所以，新兴权利作为应有权利中的一个独立概念，并且新兴权利也是道德权利中的一个独立概念便能够得到证立。概言之，应有权利、道德权利、新兴权利三者属于一种包含与被包含的关系，即应有权利的范围大于道德权利，道德权利的范围大于新兴权利。

（二）新兴权利与新型权利

在上文对新兴权利概念演变的分析中，已经指出多数研究者并未实质区分新兴权利与新型权利，甚至将两者等同混淆使用。这一现象得以转变的契机可以说是“新兴权利与法治中国”学术研讨会的更名，以及相关专门研究开始明确主张区分新兴权利与新型权利，使得此后相关主题研究或多或少的开始注意到二者之间的差别。有学者主张将新兴权利视作自发性的自然权利，而新型权利则为自觉性的法定权利，并认为这种自发性源自于人的自然属性与社会属性，而这种自觉性来自人们带有主观意志的对那些自发权利的筛选。[36]概言之，自发的新兴权利经过立法机关带有特定意识的筛选之后，转变为自觉的新型权利。应该肯定的是，在对新兴权利概念的理解方面，上述观点将之与新型权利作了明确区分，进一步得出的关于新兴权利与新型权利二者之间的转化关系。这种带有动态视角的分析方式，对理解新兴权利概念具有重要意义，也与本文从权利实现的基本形式界定新兴权利的观点相契合。实际上，对新兴权利与新型权利关系的理解，应当基于谢晖教授的这种区分意识，但还需要结合调适后的新兴权利的内涵与外延。因为仅通过他的那种区分方式，似乎仍无法回应新兴权利与应有权利界限的难题。

根据上文对新兴权利与应有权利之间关系的辨析可知，新兴权利的“与法定权利相关”这一限定是二者的一个显著区别，因为应有权利并非一定都具有法定化的必要性。这里引出应有权利和法定权利间的关系问题，即法定权利都是应有权利吗？在理想的民主法治社会背景下答案应是肯定的，且本文所借助的应有权利向法定权利转化的这一理论正是基于民主法治理想而提出，提出者甚至认为“法律本身就是公平与正义的体现”。反之，应有权利却并不一定都是法定权利，且也没有必要都上升为法定权利，因为将应有权利上升为法定权利并非保证应有权利实现的唯一方式。但在非民主法治背景下，法定权利并非一定是应有权利，因为在这种社会中法律不过是统治者的统治工具，此时法定权利就可能冲破应有权利的范围，包含着一些没有经社会成员认可的权利，法律也难以说是公平与正义的化身。由于本研究将新兴权利置于所借助理论的预设前提之下，因而只考虑前一种情况。此时新兴权利在应有权利的范畴之内，不会突破应有权利的外延，从而将那些与国家法律和政策明显违背的权利主张排除在新兴权利范畴之外。

在明确这些问题的基础上，我们发现谢晖教授对新兴权利的界定确实还有完善空间，因为若按照他的这一逻辑理解新兴权利，会将道德、习惯习俗等诸多权利类型包含于新兴权利之中，导致无法界分上文所指出的新兴权利与应有权利之间的界限，进而便可能以应有权利代替新兴权利，导致新兴权利仍成为一个多余的概念主张。显然，否定新兴权利概念存在的意义并非其本意，他在最新研究中也曾言明，新兴权利与法定权利相对，具有升华为法定权利的可能性，一旦其升华为法定权利则可称之为新型权利。[37]

结语

在前述分析的基础上，为了辩护新兴权利概念，这里对“新兴权利概念冗余”的观点作一回应。陈景辉从根本上质疑新兴权利概念，他认为，只有在两种命题下新兴权利概念才能得到证立，但这两种命题均遭其否定。[38]第一个是领域命题：为实现对某事的保护，将原本存在的相关道德权利转化为法定权利（原本不存在），此时这项权利就是新兴权利。第二个是情景命题：在情景一中存在一项法定权利，传统上这一法定权利不适用于情景二，但这个情景二值得保护，因而将情景一中的法定权利适用于情景二，此时这项法定权利在情景二中就是一项新兴权利。实际上，这两个命题均存在一个共同的问题：对新兴权利双重属性的分析未结合其真正的实践目的，反而预设主张者通过主张新兴权利实现法定权利效果的目的，进而始终在法定权利的范畴中为新兴权利寻找立足之地。

具体来说，在第一个命题中，“转化”是指“权利”从道德权利转化为法定权利，此时他称法定化后的那项权利为新兴权利，就是相对于之前没有这项法定权利而言，很明显只关注了新兴权利“新”的属性。第二个命题的情况类似。仍可以“离线休息权”为例，在情景一中存在法定的休息权，而这项法定休息权不适用于情景二（“情景二”是由“不定时工作制”之类的规定导致线上加班的情况），前文提到的司法实践亦能说明这种“不适用”，但是这个情景二值得保护（值得保护的判断源于二审法院对一审法院结论的改变），因此将情景一的法定休息权适用于情景二，此时在情景二中这项休息权就是反对论者所谓的新兴权利。但是综合来看，情景一、情景二都属于统一法治背景下的情景，此时将情景二的法定权利视为新兴权利，仍然还是在法定权利的范畴之内界定新兴权利，依旧只是关注到其“新”。换言之，这两种命题本身作为对新兴权利讨论的前提不成立。

其次，即使这两个命题可以用于讨论新兴权利概念的成立与否，但命题本身的某些方面还有待商榷。限于文章篇幅，这里仅分析领域命题。陈景辉《权利可能新兴吗?——新兴权利的两个命题及其批判》一文的思路在于，领域命题若能成立，新兴权利概念便能得到证立，而领域命题成立的前提是证明道德权利与法律权利是两个不同的领域。但倘若能证明法定权利以道德权利为前提，说明二者并非两个不同的领域，从而证明新兴权利概念冗余。[39]文章分析后指出，法定权利一定以道德权利为基础。其判断来源于对一项法定权利是否是一项真正权利的思考，他认为一项法定权利之所以是真正的权利，不在于法律体系对这项权利的确认，而在于其以道德权利为前提。换言之，他将道德权利作为这项法定权利之所以是真正权利的内在理由。当然，应肯定法定权利以道德权利为基础，但这只是理想状态，否则似乎也无法妥当解释其文中所列举的、现实存在过的纳粹德国所规定的“杀人”的法定权利。然而，一项法定权利是不是真正的权利，不应停留在对“法律体系确认”的思考层面，还应追溯到法律体系基于什么样的理由确认这项权利。一旦追溯到这一层面就能发现，某一法定权利若不是真正的权利，并不一定是因为其未以道德权利为基础，还可能是因为法律体系基于违背共同善的理由确认了这项权利。例如纳粹德国所规定的、确实存在过的“杀人”的法定权利，这项法定权利之所以算不上是一项真正的权利，原因是纳粹德国的法律体系是在背离法治追求的情形下确认的这项权利。总之，在没有预设法律体系追求共同善的情况下，法定权利事实上并非一定以道德权利为基础，否则无法解释前述特殊情形。

现有研究正是由于未对新兴权利概念这一基本前提形成共识，导致对话并非处于同一层面。只有坚持以权利实现的基本形式为分析视角，才有可能证立新兴权利概念的独立地位。本文在权利实现基本形式理论的指导下，重构了新兴权利描述性与规范性的指涉范围，其“新”或“描述性”涉及的是形式层面的时间、空间等因素。其“权利”或“规范性”体现的是这种有待法定化的、应有形态的权利具有法定化的必要性。新兴权利概念的独立性还体现在其不同于新型权利、法定权利、应有权利和道德权利，在理想的民主法治背景下，法定权利的外延包含在应有权利之中，且法定权利源自道德权利的制度化、法律化，那么内涵于道德权利的新兴权利，便是一种与法定权利并列的权利类型。所以，新兴权利作为一种独立概念当能够得到证立。

【注释】

[1] 参见北京市第三中级人民法院（2022）京03民终9602号民事判决书。

[2] 参见张昌辉：《新兴权利确认：司法路径的正当性阐释》，《宁夏社会科学》2017年第2期，第81页。

[3] 参见 Alon Harel，“What Demands are Rights? An Investigation into the Relation between Rights and Reasons，”Oxford Journal of Legal Studies，Vol. 17，1997，pp. 101-114.

[4] 参见刘小平：《新兴权利的证成及其基础——以“安宁死亡权”为个例的分析》，《学习与探索》2015年第4期，第67—69页。

[5] 参见段卫利：《新兴权利的证成标准分析——以被遗忘权为例》，《河南大学学报（社会科学版）》2022年第4期，第48页。

[6] 参见谢晖：《论新兴权利的一般理论》，《法学论坛》2022年第1期，第41—54页。

[7] 特别说明：关于“新兴权利”与“新型权利”一词的使用，为便于区别，本文在借用或分析梳理他人观点时，直接使用的是作者在其文中所使用的概念。

[8] 参见李林：《现代化中华法治文明及其世界意义》，《中国社会科学》2022年第12期，第63—64页。

[9] 参见张恒山：《法理要论》，北京大学出版社2006年版，第340页。

[10] 参见李步云：《论人权的三种存在形态》，《法学研究》1991年第4期，第15页。

[11] 同上。

[12] 参见上文，第17页。

[13] 参见李林：《中国的法治道路》，中国社会科学出版社2016年，第192页。

[14] 参见张文显、姚建宗：《权利时代的理论景象》，《法制与社会发展》2005年第5期，第3页。

[15] 参见张天上：《论新兴权利的司法生成》，载邓正来编《法律与中国——法学理论前沿论坛》，中国政法大学出版社2007年版，第237—251页。

[16] 参见姚建宗：《新兴权利论纲》，《法制与社会发展》2010年第2期，第3—15页。

[17] 同上。

[18] 谢晖教授早期将“新型权利”界定为非法定权利，之后才重新将“新型权利”划归到法定权利范畴，进而将其区别于“新兴权利”。参见谢晖：《论新型权利生成的习惯基础》，《法商研究》2015年第1期，第44—53页；谢晖：《论新型权利的基础理念》，《法学论坛》2019年第3期，第5—19页。一些研究对“新型权利”与“新兴权利”的含义界定并无实质区别。参见雷磊：《新兴（新型）权利的证成标准》，《法学论坛》2019 年第 3 期；夏伟：《新型权利入民法典对刑法犯罪评价的影响》，《法学评论》2021年第3期，第151—162页。甚至还有在同一篇文章中交替适用两个概念的情况，参见陈国栋：《新型权利研究的体系化与本土化思维——以公法权利体系为论域》，《江汉论坛》2019年第10期，第134页.

[19] 但也有观点认为正是由于“新兴权利”与“新型权利”并无实质区别，因而其更名为“新兴权利与法治中国”。参见陈景辉：《权利可能新兴吗？——新兴权利的两个命题及其批判》，《法制与社会发展》2021年第3期，第91页。

[20] 参见谢晖：《论新型权利的基础理念》。

[21] 参见陈景辉，前引文，第90—110页。

[22] 参见刘叶深：《为新兴权利辩护》，《法制与社会发展》2021年第5期，第82—103页；张泽键：《权利无法新兴吗？——论既有权利具体化的有限性》，《法制与社会发展》2022年第3期，第46—65页。

[23] 参见霍宏霞：《新兴权利的用语梳理》，《汕头大学学报（人文社会科学版）》2017年第6期，第79页。

[24] 参见周赟：《新兴权利的逻辑基础》，《江汉论坛》2017年第5期，第114—120页。

[25] 参见〔英〕约瑟夫·拉兹：《权利和个人幸福》，宋海彬译，於兴中校，载高鸿钧、何增科主编：《清华法治论衡》第11辑，清华大学出版社2009年版，第346页。

[26] 参见上书，第359页。

[27] 参见王晶：《2024听两会丨政协委员吕国泉独家回应“离线休息权入法”最新进展：提案已立案》，https://news.cnr.cn/dj/20240310/t20240310_526622469.shtml，2025年6月4日访问。

[28] 参见李娜：《8小时之外“休而不息”，劳动者离线权如何保护？》，《工人日报》2025年3月24日，第6版。

[29] 有学者就主张，所谓“新兴权利”，实际上是一种权利主张，或新兴法益，而非权利本身，参见孙山：《从新兴权利到新兴法益——新兴权利研究的理论原点变换》，《学习与探索》2019年第6期，第80页。

[30] 新兴权利规范力拘束对象的分析，实际是抽象地讨论新兴“权利”相关的某种有待履行义务的主体，这种概念性地分析有助于进一步澄清新兴权利的含义。参见张洪新：《传统权利概念的反思及其“元理论”证成——一个权利理论的新进路》，载郑智航主编：《人权研究》第25卷，社会科学文献出版社2021年版，第64页。

[31] 例如有观点指出，许多新兴权利直接指向国家，应当重视国家作为义务人所应承担的义务和国家的职能转变。参见侯学宾、郑智航：《新兴权利研究的理论提升与未来关注》，《求是学刊》2018 年第 3期，第95页。

[32] 虽然《劳动法》中规定了劳动中休息休假的权利，《劳动合同法》也作了进一步细化，但劳动法中的现有规定实际上很难直接套用到离线休息的问题上。

[33] 《劳动法》第3条第1款：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。”

[34] 参见李步云：《论人权的三种存在形态》。该理论将人权理解为人的应有权利，是在广义层面上使用的应有权利的概念，其涵盖了习惯、习俗权利，组织权利，道德权利等。

[35] 参见 Joseph Raz，“Human Rights in the Emerging World Order，”Transnational Legal Theory，vol. 1，2010，p. 43.

[36] 参见谢晖：《论新型权利的基础理念》。张洪新指出，从新兴意味着新生这一层意思来说，只要存在着人际交往和社会关系，必然产生相应权利需求，但并不能由此说“新兴权利”是自发的。参见张洪新：《对新兴（型）权利现象的一种阐释学反思》，《学术交流》2021年第8期，第44页。

[37] 参见谢晖：《论新兴权利的一般理论》。

[38] 参见陈景辉：《权利可能新兴吗?——新兴权利的两个命题及其批判》。

[39] 参见陈景辉：《权利可能新兴吗?——新兴权利的两个命题及其批判》。该文原本分析了领域命题的两个支持理由，但考虑到关于法律权利与道德权利性质的分析同本文关联性更强，且只要这一理由得到证立就能说明领域命题成立，进而在该命题中证立新兴权利概念，所以只需分析其中的一个理由即可。