最高法院――篡夺者还是受让人？ *

（美）查尔斯·A. 比尔德（Charles A. Beard）著**

刘 练 军    译

 

 

最高法院应该裁判国会立法的合宪性，联邦宪法的制定者有这样的此意图吗？对此问题，具有崇高威望的法学家近期给予了明确的否定回答，（法界）协会的这种意见支持了这样一种流行看法：无论是本国最高法律的用语还是其精神都没有授权联邦司法部门宣告立法无效，因而，它是一种赤裸裸的篡权。如此一来，其受革命者以及法与秩序的倡导者极度珍视的合法性外表（the color of legality）就面临着一场旨在剥夺法院的伟大政治功能的运动。然而，完全抛开其历史渊源不说，司法制衡立法亦为注重实际的人们所希求，同时，那些宪法起草者的态度也不应该仅仅成为研究故纸堆之人的兴趣所在。事实上，对“国父们的意见”的热心被集结起来以支持对司法制衡的攻击证明国父们继续在发挥着某种道义力量，纵然他们不再约束公众的良知。

意在表明宪法的制定者不曾有意赋予联邦司法部门任何制约联邦立法的观点可以作这样的归纳，即争议中的权力不但未被明确地授予，而且在制宪者看来它亦好像未被暗含地授予。拒绝适用一项违宪的法律的权力通常被认为不适合于司法部门。在一些个案中州法院曾试图行使这样的权力而遭到人民的严厉苛责。在1787年的制宪会议上至多五六位与会代表将此权力视为司法权的一部分，而斯派特（Spaight）和其他三四位与会代表坚持相反的意见。不能臆断其余四十余位与会代表在此问题上以这样的比例划分为两派。如果任何结论可以从他们的沉默中推导出来的话，那它毋宁是他们不相信这种毫无先例的司法权力能够载入宪法。这一结论得到这样的事实支持，即授予联邦法官审查联邦立法的权力的建议在制宪会议上被四次提起但都失败了。

对所引证的文章细心查阅显示作者们未曾对文献――我们对制宪会议之进程以及受到与会代表们所支持的各种观点的认知皆源自于此――进行任何细致的分析。他们当然不能提供足够的证据以支持他们的笼统结论。所以，为了精确历史事实之故，探求所能获取的有关此问题的证据是否足够充分地判定最高法院窃取了制宪者原本并不想将其划入司法权限范围内的权力是应该的。如果不能精确地判断制宪会议上多数代表们的意见，那么，对此问题的任何确信无疑之回答一定是依赖于“沉默论（argument of silence）”，而这诚如很久以前甫斯特尔·德·库朗日（Fustel de Coulanges）警告德国人那样，是一种危险的论证。

在此探求之始，一个重要事实不应忽略。

制宪会议从未收到过直接赋予司法部门审查国会立法是否合宪的权力的提案。在这一点上，上文（注释中）引证的首席法官克拉克在演讲中的论断是有误导性的。他所参考的提议意见――它曾是伦道夫方案（the Randolph plan）的一部分，是由一定数量的法官和行政部门一起行使审查国会所通过的法律。这显然是一种不同的提议方案。事实上，有些支持司法制衡的与会代表反对创设这样一种审查委员会（a council of revision）。是故，司法制衡问题不可能以投票表决这种形式正当地出现在制宪会议之上。

那我们怎么知道宪法制定者在此问题上的意图到底为何呢？唯一的方法就是对制宪会议文件和与会代表的文集、演讲、论著和各种活动记录进行一番深入的研究。因为新的出版资料或手稿随时都可能出现，所以无人敢于断言有关于此的搜集工作完整无缺。因此，本论文在这方面不可能达到完满或终结的程度，它意在使此问题变得较为清晰并为如何得其变得更加清晰提供一些建议。

鉴于这样一种事实即关于此问题（制宪会议）不曾投票表决，我们被迫去仔细阅读涉及宪法各个部分的辩论记录并搜集制宪会议代表们的书信、论著和文件以获悉到底有多少与会代表参与了对此问题的讨论，不管是以这种方式还是那种方式。

 

Ⅰ

 

共有五十五位代表参与了制宪会议，他们在会议的某个时段出席了会议。他们中间至少有三分之一的人士很少甚至没有参与会议活动或者在会议上无足轻重或者基本上是缺席。这些人可能包括下列人员：布朗特（Blount）、布瑞利（Brearley）、布鲁姆（Broom）、克莱默（Clymer）、费兹西蒙斯（Fitzsimons）、吉尔曼（Gilman）、W. C.豪斯顿（W. C.Houston）、威廉·豪斯通（William Houstoun）、英格索尔（Ingersoll）、兰欣（Lansing）、利文斯顿（Livingston）、麦克朗（McClurg）、亚历山大·马丁（Alexander Martin）、米弗林（Mifflin）、皮尔斯（Pierce）和雅茨（Yates）。评估这些制宪会议代表的影响力当然并不容易，而且在两极之偏激评价之间尚有值得关注的富有理性的不同意见。毫无疑问，欢迎对这份名单批评指正，但可以肯定的是这份名单中的相当多的一部分人对于联邦宪法的制定没有发挥什么影响作用。

其余的与会代表中可能有二十五位因其个性、能力、勤勉和有规律地出席会议而使他们或单独或联合地在制宪会议上扮演了重要角色。这些人有：

 

布莱尔（Blair）、巴特勒（Butler）、戴顿（Dayton）、迪金森（Dickinson）、艾尔斯沃斯（Ellsworth）、富兰克林（Franklin）、格里（Gerry）、戈汉姆（Gorham）、汉密尔顿（Hamilton）、约翰逊（Johnson）、金（King）、麦迪逊（Madison）、L. 马丁（L.Martin）、梅森（Mason）、G.莫里斯（G.Morris）、R.莫里斯（R.Morris）、佩特森（Paterson）、查尔斯·平克尼（Charles Pinckney）、C.C.平尼克（C.C.Pinckney）、伦道夫（Randolph）、拉特里奇（Rutledge）、谢尔曼（Sherman）、华盛顿（Washington）、威廉森（Williamson）、威尔逊（Wilson）

 

就像上份名单一样，此份名单亦是尝试性的，而且公平地说尽管他们这些人的判断力都值得尊重，但关于他们（在制宪会议上）的影响力依然聚讼纷纷。然而，无可置疑的是，最具影响力地左右宪法架构及其精神的大多数人物都囊括在这份名单中。他们中有领袖式人物，且我们有这些人物的言行的最为详尽的记录。

他们中有十七人――其名字用斜体标注――直接或间接宣布赞成司法制衡。无意暗示在此问题上较少影响力的与会代表们可按此二十五人中的比例划分，亦无意暗示适当的尊重不应给予简单多数原则，但从记录中挖掘这个占支配地位的团体中到底有多少人支持司法部门按事物天然程序（in the natural course of things）有权审查国会立法合宪与否是具有启发性的。把他们每个人的立场记录呈现于此，其名字像上面一样按其字母顺序排列。

约翰·布莱尔（John Blair），弗吉尼亚人，是弗吉尼亚上诉法院法官，该院曾于1782年判决邦诉卡顿案（Commonwealth v. Caton），他同意判决中的其余部分“即法院有权宣布立法机关或其任一院的任何决议或立法违宪无效”。十年后，他是联邦宾夕法尼亚地区巡回法院的三位法官之一，此三位法官曾声称不会执行国会立法强加于他们头上的某些任务，因为这种任务在性质上不具有司法性，又因为在这种法律下他们的行为将受制于立法或行政的控制。 1792年 4月 18日 ，他们――布莱尔、威尔逊（Wilson）和彼得斯（Peters）――联名给华盛顿（Washington）总统写了封谦恭的抗议信，他们宣称抛开国会的指手划脚、不与宪法原则相背离地行事是他们的职责所在。还有一点值得注意，即作为一名联邦参议员布莱尔支持1789年的《司法法》，此法赋予最高法院审查并撤销或维持州法院否认联邦法律效力之判决的权力。

约翰·迪金森（John Dickinson），特拉华人，通常被列入制宪会议上不承认法院有裁判法律合宪性的权力的代表团体，因为在 8月 15日 的辩论中，继默塞（Mercer）宣布反对司法制衡之后迪金森说“默塞先生提及的法官将法律弃之不顾的权力给他的印象至为深刻。他想不应该存在此种权力。同时，便利有效的替代方法在哪里，他亦踌躇无措。”然而，他后来接受了司法制衡这条原则，或者因为他认为此原则是明智的或者由于他找不到满意的替代方案。在其1788年的一封为联邦宪法辩护的“费比乌斯（Fabius）”信中，他说：

 

在参议院各州的主权被平等地代表；在众议院整个合众国的人民被平等地代表；而总统和联邦独立的法官，他们大量地共同参与法律的执行和法律合宪性的裁判，各州的主权和合众国的全体人民可以被认为是由他们共同代表。

 

他个人偏好什么由此显现，他非常理解这种暗含地（implicitly）赋予联邦司法部门裁判法律合宪性的权力的新的制度装置，并将此暗含作为新宪法的值得肯定的特性展示给民众。

奥利弗·艾尔斯沃斯（Oliver Ellsworth），康涅狄格人，认为联邦司法部门，按其规范职能（normal function）应宣布背离联邦宪法的国会立法无效。在康涅狄格州的批准宪法大会上，为了使新宪法得到批准，他就此点再三向与会代表作细致的解释。后来，参议院制定了1789年的《司法法》，他是当时的参院主席，在此法案起草过程中扮演了领导角色。

艾尔布里奇·格里（Elbridge Gerry），马萨诸塞人，有关设立审查委员会的建议在 6月 4日 的制宪会议上开始讨论时，格里就怀疑

  

   司法部门是否应该加入这个委员会，因为通过解释法律，他们将有足够的制衡力量来对抗针对他们的侵犯。解释法律涉及判断法律是否合宪的权力。在一些州，法官事实上已经将那些违宪的法律弃置不顾。违宪与否还可以以全民批准（general approbation）的方式进行裁决。让司法部门对公共政策之形成发表意见委实与其职能性质毫不相干。

 

在有关未经参议院同意总统是否有宪法权力驱逐联邦官员这个问题的辩论中，格里多次极力主张司法部门是最终裁决此等事务的适当机关。 1789年 6月 16日 ，格里说：

 

我们担心总统和参议院没有充分地被告知并了解他们各自的职责吗？……如果事实正像我们有所怀疑的那样，他们不理解宪法，那在合乎正统的法庭面前顺其自然（let it go），法官是这些问题的宪法上的裁判者。

 

在同一个主题上，格里又继续说：

 

如果宣告（违宪法律无效）的权力真的交给了国会并且法官受我们的宣告约束，那我们可能变更了宪法中受其第五条以补充式规定所保障的部分。我们或许会说，宪法（第一条）有关移民或人员输入的第九款并不扩展至黑人。人（persons）这个词仅仅意味着白种男人和女人。然后，我们继续以每人二十或三十美元的价格输入黑人。商人可不像我们那样解释宪法。他会因此而制造一起诉讼案件并为了审判而将其提到美国的最高法院面前。法官，他受支持宪法之宣誓约束，宣布反对这种法律，他们将作出有利于商人的裁判。

    

亚历山大·汉密尔顿（Alexander Hamilton），纽约人，在《联邦论》（The Federalist）――它是为捍卫新宪法而作，旨在使它成为选民可以接受的法律文件――中，他说：

 

    解释法律乃是法院正当且特有的职责。在法官看来，宪法事实上是且必须是根本法。因而，判断宪法以及立法机关制定的任何特定法律之涵义的必定是法官。如果两者碰巧出现不可调和之分歧，具有更高之责任与效力者当然应该优先，换言之，宪法应该优于法律，人民的意志应该优于其代表的意志。

 

鲁弗斯·金（Rufus King），马萨诸塞人。在 6月 4日 的制宪会议上当讨论到拟议中的审查委员会时，金坚持格里同样的立场，评论说“在法律出现在其面前时，法官应该能够解释它，这样就不受法律制定过程中的偏见的束缚。”根据皮尔斯的笔记，金说，他的

 

    意见是法官不应该参与对立法的否决，因为在法律置于其面前时法官已经有解释它们的权力；并且他们无疑会停止实施那些看起来与宪法相抵触的法律。

 

詹姆斯·麦迪逊（James Madison），弗吉尼亚人。麦迪逊对司法制衡立法不存疑问，但关于此等制衡的确切性质与范围他有诸多困惑。他对立法机关的恐惧在其著述中反复显现，在那些力图建立包括法官在内的复审机构的人中，他最为突出。在制宪会议上，他说：

 

   各个州的经验业已表明立法机关有将所有权力都卷入其漩涡的猛烈趋势。这才是美国宪法真正的危险根源所在。那种给予其他部门一切必要之防卫权力的提议与共和制原则是协调一致的。

 

他声称，法官与行政官的联合，“将有益于司法部门，它将赋予司法部门另外的机会以防御来自立法机关对它的侵犯”。制宪会议拒绝设立这样一个复审机构，明显地令他失望之至。因为，若干年后，他说“这种制衡，限定于宪法层面（constitutional points），除了使解释宪法的规则更加稳定和系统外，还能消除司法宣告立法无效这种问题”。

然而，麦迪逊一开始就只是有限性地接受司法制衡，他坚决反对司法部门完全凌驾于联邦政府的其他部门之上。当将最高法院的管辖权扩展至依宪法以及联邦（其他）法律提起的诉讼这种建议被提出时，他

 

怀疑是否走得太远而不应将法院的管辖权延伸至宪法案件，同时怀疑应否将其限定于司法性质之案件。个案中的宪法解释权不具有司法性，不应将这种权力给予这个部门。

 

在麦迪逊看来，制宪会议拒绝设立审查委员会，结果造成了司法至上，这完全不是人们想要的，亦非宪法制定者所欲。在评论拟议中的1788年弗吉尼亚宪法时，他当年就写道：

 

    州宪法――联邦宪法事实上亦如此――中没有任何规范条款处理在解释法律时碰到不同意见这种情况，而法院通常是作出最后决定的，结果使得法院通过拒绝或不拒绝执行一项法律而赋予此项法律最后的效力位阶（to stamp it with its final character）。司法部门由此而事实上比立法机关更高一等，这绝非（制宪者的）原意，亦永远不可能是正当的。

 

对于法院在司法性案件中判断（法律）合宪性这种权力，麦迪逊完全认可，然而，在麦迪逊的意识里，这并不排除其他部门在合宪性问题上表达它们的意见，亦不排除它们主张其权力界线之所在。此等认知，他在（第一届国会）众议院里就阐述过，当时关于总统撤销权（removing power）问题正在辩论中：

 

    值得注意的异议……是立法机关本身无权解释宪法，无论何处其含义有疑义，你都得让它按正常程序进行，直至司法部门被要求宣布其含义为何。我承认，按照政府常规程序，解释宪法和法律的工作移交给了司法部门。但是，恕我不知道究竟根据什么原理而能主张任一部门可以从宪法那里得到比其他部门更大的权力，可以划分几个部门之间的权力界限。在政府眼中，宪法是人民的宪章。它详细阐述了完全同意的相当多的权力，并指定各个部门行使这些权力。如果两个部门之间的宪法（权力）界限出现了争议，我不明白这些彼此独立的部门中任何一个相对于另一个而言拥有更大的权力并就此争点宣告其意见。

或许，这就是一个公认的事实。在这个星球上不存在这样一个政府，就我所能想到的――美国亦不存在这样一种政府，在那里为一种特定的权威而制定了一项条款，它可以决定政府部门之间的宪法权力界限。在所有的政体中，它们都是争议焦点，必须由部门自己去调适，对此它们中的任一部门都无法胜任。如果争议不能按此方式解决，那剩下可资利用的就只有依照宪法提供的以某种形式征集起来的公共意志或者由此等情况所需而指定的个人意志。是故，这是一个言之成理的问题，对于这种重大争议或许至少不应由整个立法部门去决断，也不应由其部分――即由我们*，亦不应由行政机关或司法部门做裁判。我想，这同样是一个宪法性的问题，无法想象由立法机关解释法律比由任何其他机关解释更加危险，相反，它应该愈益安全，因为解释法律涉及到对（国会）两个部门的意见的裁决，这两个部门的权力必然会因此受到影响。此外，我不明白为获得公正且庄重的判决这个问题会以何种方式提交给法官。然而，即使它能做到这一点这种情况存在，我猜想，至少也是在政府不为激情所引导、不受党派所干扰或不被任何褪色过时的视角所蒙骗之时。不过，总存在这样一个可以理解且为仁慈的真理之光所指引的愿望即这种裁决由立法机关本身作出可能获益最巨。

 

麦迪逊在这个问题上的认知或许可以归纳如下：在部门之间带有政治性质的的争议案件中，每个部门基于自卫均享有解释权（麦迪逊对此学说不曾否认）；在依据宪法提起的带有司法性质的案件中，最高法院是最后的裁判机构；在有关被州宣告无效的联邦法律的案件中，最高法院拥有是否合宪的最后的裁判权。

路德·马丁（Luther Martin），马里兰人，尽管他反对组建一个由法官加行政官构成的复审委员会，但他坚信违宪的法律应被司法部门弃置一旁。在 7月 21日 的辩论中，他说：

 

    不要以为法官的人类知识水平和立法事务水平比立法机关更高一筹。至于法律的合宪性，这个问题自然会以适当且正式之方式提交到法官面前。在这个意义上，法官已经有了否决法律的权力。让法官和行政官一起加入复审委员会，将使他们拥有双重否决权。最高法院得到人们的信任，固属必要。但这种信任很快就会失去，如果法官被用来抵制立法机关制定的公共政策。

 

乔治·梅森（George Mason），弗吉尼亚人，赞成法官与行政官联手审查立法。他承认法官应有宣布违宪法律无效的权力，不过，他认为这种制衡尚不充分，他说：

 

尽管宪法对立法机关采取了预防措施，但和各个州的立法机关何其相似的是，它常常像预料的那样通过不公正的暴虐法律。因而，这种制约权力本质上是必不可少。在效果上此种制约权力既能阻止此类法律最后被通过，又足以打击蛊惑民心的政客企图使它被通过的野心。有人（L. 马丁 先生）说，如果法官参与对立法的复审，他们将有双重的否决权，因为在法官的解释职务上他们已经有否决权。他对此这样回应，这种解释职务局限于个案，即法律的适用过程。他们可以宣布一项违宪的法律无效。但说到每一部法律，无论它多么不公正、残忍或恶毒，在法律适用过程中它不可能明目张胆地出现在法官面前，因而，很有必要让法官给它一个不具有约束力的程序。他希望，法官的这种作用能得到进一步发挥，以阻止每一项不适当的法律。法官的援助更为宝贵，因为他们是从真正的规范原理以及所有规范后果出发、以职业化习惯与实践之方式审视法律的。

 

古文诺·莫里斯（Gouverneur Morris），宾夕法尼亚人，在 7月 21日 的辩论中宣称牵制立法机关是有必要的，他“赞同这么一种见解即与其他侵犯相比立法机关的篡权对于公众自由造成的危害更大”。他很担心，唯恐司法部门和行政机关组成的审查委员会还不足以钳制住立法机关。其后，当迪金森质疑司法部门对立法不予适用的权力时，莫里斯说：

 

    他不同意身为执法部门的司法机构一定得承认直接违反宪法的法律亦为法律。制约立法机关可能确实有诸多不便。但是看看（立法机关施加于）对方的种种危险吧……应该防范（立法机关）对政府其他公共部门的侵犯。

 

这种观点后来在关于废止1801年《司法法》的辩论中得到了重申，当时他说：

 

        有人说――事实亦如此，政府是用来防备人类的愚蠢与堕落……因此，在那些为了人民的福祉而执行分配的权力的人们中间形成制衡是必需的。美国人民把所有的权力都赋予给立法机关了？没有。为效能之故，他们赋予了法官制衡的权力――最为重要的制衡在于防止违宪的法律对宪法本身的侵犯，此种制衡可以防止任何党派威胁或废除司法裁判本身。

 

爱德蒙·伦道夫（Edmund Randolph），弗吉尼亚人，就司法制衡国会立法这个主题，他好像在制宪会议上没有表达过自己的立场。但在他提交会议讨论的方案中，却有设立由行政官和适当数量的法官共同组成复审委员会这种条款。该委员会“有权在每一部全国法律生效前对它进行审查”。因此，伦道夫可谓是早已有了对立法部门实施有效制约的愿望。后来作为首席检察官，在海伯恩案（Hayburn’s Case）中代表政府履行其职责时，伦道夫正式提出了一个执行令（a mandamus）强迫宾夕法尼亚巡回区上诉法院适用法官业已以违宪为由拒绝适用的法律，他接受了法官的这种观点即他们执行一项在他们看来超出国会权限的立法未必合乎宪法。达拉斯报告（Dallas’s Reports）中所记录的他在最高法院里的辩论过于简略，难以为精准地把握其意见提供任何提示。但在 1792 年 8 月 12 日 写给麦迪逊的信中，伦道夫说：“我总的意见是认可拒绝执行的权力，但在这个案件中不合适。”1789年的《司法法》授予最高法院上诉管辖权以审查并推翻或维持州法院否认联邦立法合宪性的判决，伦道夫赞同这种规定，这一点从其1790年提交给国会的有关司法体制的报告中就可见一斑。在举出了一些从州法院提交到最高法院的案件实例之后，他指出：“在这些案件中通往联邦法院的道路应该是畅通无阻的，这一点清清楚楚。”他唯一忧虑的事情是“在什么阶段以及以何种方式，最高法院的干预才是值得期待的（be prayed）？”

休·威廉森（Hugh Williamson），北卡罗来纳人，对司法制衡联邦立法深信无疑，因为在辩论在此条款中插入一个分句即禁止国会通过溯及既往之法律时，他说：“这种禁止性条款在北卡罗来纳的宪法中就有，并且在北卡起到了一定的作用，这种规定在联邦或许也会有好处，因为法官能够控制住它。”毫无疑问，法官能够“控制”溯及既往的法律的唯一方法就是宣布它们无效。

詹姆斯·威尔逊（James Wilson），宾夕法尼亚人，在 7月 21日 的辩论过程中就声明自己支持司法制衡，当时由联邦司法部门和行政机关一起行使审查权的建议又一次被提出来讨论。他断言：

  

    司法部门应该有机会抗议可估计到的对人民以及对其自身的侵犯。有人说法官作为法律的解释者将有机会捍卫他们的宪法权利。这种意见有一定的分量。但是，法官的权力并未得到足够的保障。法律也许不公正，也许不明智，也许是危险的，甚至是破坏性的，但它尚不足以构成违宪从而使法官可以正当地拒绝适用、使其无效。让法官共享复审权，他们就有机会注意到法律的这些特性，并通过权衡法官的意见而消除立法部门的不合理的观念。

 

8 月23日 这天，为了支持赋予全国立法机关否决州的立法权力，他又坚持说，他

  

     认为要完善好我们正在建立的政府这项规定是原则性基础。有人极力主张，对于各州而言自卫的权力是必不可少的。对于联邦政府来说，这同样是不可或缺的。法官本身的坚定并不意味着自然而然地足够。还需要某种进一步的措施。防止不适当的法律被通过比事后宣布它无效要好得多。

 

建立复审委员会的提议被驳回并未使威尔逊相信法院裁判立法合宪与否的权力被否定。相反，在宾夕法尼亚州批准宪法大会的辩论中，他宣称提议中的宪法授权法官宣告违宪的国会立法无效。

查阅以上制宪会议有影响力的代表们的演讲、论著和文件并未发现更多的直截了当地赞同司法审查立法的言论。不过，这里有让人比较满意的证据，即在那些人物中另有四位理解并支持这一原则。

康涅狄格州的威廉·约翰逊（William Johnson）、宾夕法尼亚州的罗伯特·莫里斯（Robert Morris）、新泽西州的威廉·佩特森（William Paterson）以及乔治·华盛顿。这种证据就是他们赞同1789年的《司法法》。该法第二十五条规定：

 

    对于州最高法院或衡平法院在任何诉讼案件中作出的最后判决或裁定，包括判决或裁定可能是错误的（be had）的案件、在诉讼中争议的是在合众国范围内执行的条约、法律或职权的有效性而法院判决其无效的案件……或者双方争议的是如何解释在合众国范围内适用宪法的某一条款或条约或法律或授权而法院又否决了案件一方当事人依据此等宪法、条约、立法或授权而特定建立或主张的权益、权利、特权或豁免，合众国的最高法院可通过发布复审令重新审查并推翻或维持它们。

 

换言之，最高法院可以审查并维持州法院宣告联邦法律违宪的判决。由此可以合乎逻辑地理性推断，制定此等规则的人深信最高法院可以脱离更低一级的州法院的判决而单独宣告国会立法违宪。事实上，设想一项国会立法可以在最高法院批准的情况下被州法院判决无效，但不能被最高法院直接宣布无效，似乎是荒谬的。

威廉·约翰逊、罗伯特·莫里斯和威廉·佩特森是第一届国会参议院议员，他们投票支持《司法法》，而身为总统的华盛顿赞成这样的规定。

制宪会议上除了以上这些知名的直接或间接支持司法制衡立法原则的与会代表外，还有几位影响不大的与会代表看来是理解并赞成这一原则的。下面的实例可作为直接或间接的证明。

亚伯拉罕·鲍德温（Abraham Baldwin），佐治亚人，对建立在广泛选举基础上的立法机关缺乏深层的信任。在 6月 29日 的制宪会议上，就参议院如何组成发言时，他说：“他认为第二院应该是财产的代表，因此，在组成第二院时，必须参考其候选人的相关的财产资格，马萨诸塞州参议院就是根据这个原则组成的。”制宪会议上鲍德温好像没有就司法制衡议题发表意见，但两年后的 1789年 6月 19日 这天，他参与讨论了组织外交部的议案。当时争论的焦点是总统一人单独行使撤销权还是仅需要参议院的同意即可，一些众议员坚持认为这是个司法问题。鲍德温对此回应道：

 

    先生们说此等问题由司法部门裁决较为合适。斯言诚哉（Be it so）。决定何谓法律（to decide upon our laws）是他们的职责范围，如果他们发现这个法律条款违宪，那他们将毫不犹豫宣布它违反宪法。以任何别的方式将争议提交到他们面前看起来是个非常棘手的地方。先生们自己设身处地地想一想法院被呼吁以书面训令为基础（on a mandamus）对此问题作出裁判。情势何以如此！几乎是对人性而言过于伟大而无法承受，将此问题交由人民的代表裁决，他们会感觉如释重负、不胜轻松。是故，我断定，他们也将友好地接受我们的意见。

 

此乃对这样一种观点的直接阐述即判断法律是否合宪属于法官的职分。考虑之中的法律无关乎对司法部门权限的侵犯，而是触及到总统和参议院各自的权力。然而，鲍德温在此像是在想，法院将且必需带着谢意接受众议院所表达的意见。他显然认为，这种意见将有助于法官形成判决但又不受他们的束缚。不过，几年后，当联邦党人和杰斐逊派（the Jeffersonians）为控制全国政府的斗争开始之后，鲍德温好像抛弃了他早先的观点。1800年1月，在参议院就总统选举人权力问题进行辩论时，他说：

 

        假设其他政府部门中的一个，行政机关或司法部门甚或国会采取了违反宪法的措施从而是有罪的，那除了通过弹劾手段之外，它应该向谁屈服或者谁事先能够控制它？宪法好像基于它们各自的正当理由而给予政府各个部门平等的信任，无论是僭称高人一等还是宣布拥有更大的信任，都表明它们尤其不配那样，就像其本身就是直接违背宪法一样。

 

鲍德温认为司法部门的权限问题属制宪会议遗留未决问题之一不足为奇。但他在 1789年 6月 19日 所作的清清楚楚的阐述可以被理性地认为代表了他对制宪会议授予司法部门何等权力的认知。那个时候，至少他相信判断法律合宪与否属于司法部门的职能。

理查德·巴塞特（Richard Bassett），特拉华人，是提出1789年《司法法》的参议院委员会成员，且投票支持这部法律。巴塞特亦为亚当斯提名的联邦党人（Adams’s Federalist ）法官之一，依据 1801年 2月 13日 的法案被任命，而当杰斐逊派废除了此项法案之后，他与其他几位同事一道抗议这种废止行为，理由在于此乃对他受宪法保障的法官身份权利的侵害。在致国会的抗议书中，这位被免职的法官宣称他们是

 

    被迫呈上他们的意见即他们作为司法部门的成员受宪法保障的权利业已蒙受了损害……文件签署人的权利给予他们的补偿……涉及到单个人的利益，将令人欣慰地屈服于司法审查与判决，以明智且不偏不倚的国会可能规定的方式。

 

抗议者提议他们的权利应该由司法部门来裁决，而司法裁决必将涉及到对废止1801年《司法法》是否违背宪法展开调查。明显不过的是，巴塞特相信废止行为是违宪的，至于对其法官职务和薪金的剥夺，坚持司法部门有正当的权威来裁判这一争议。

乔治·韦思（George Wythe），弗吉尼亚人，是判决1782年邦诉卡顿案的弗吉尼亚上诉法院的一名法官。韦思法官在其司法意见书中参考了英国某些大法官（chancellors）――他们为保障英国臣民的权利而反抗王权的贪婪――的做法，并呼喊道：

 

    如果整个立法机关在遭到反对的情况下试图逾越人民为其划定的（权力）界限，那我，在负责管理这个国家公共正义的时候，将会满足公共权力的要求（will meet the united powers），站在我的法官席上直面立法机构，并指着宪法对他们说，你的权力边界就在这里，在这里你可以自由行动，但不可以走得太远。

 

没有比这更为坚强有力地宣称法院具有判决违宪立法无效之职责。当然，这并不能视为韦思认为联邦宪法内含这一原则之直接证据，但他赞成此项原则乃毋庸置疑。

来自佐治亚的威廉·费尤（William Few），来自特拉华的乔治·里德（George Read），人，以及来自马萨诸塞的卡立巴·斯特朗（Caleb Strong），他们都是新政府第一届参议院议员，投票支持《司法法》，因而，基于这种暗含的理由，他们可以被认定是已经接受了司法对联邦法律实施审查的原则。

综括上述史实证据，我们可以说在那些重要的制宪会议代表中至少有十三位与会代表相信司法权力包括判断国会之立法是否合宪的权利和义务。在对《司法法》投票时，除了那些具有影响力的人物外还有四人持同样的信念，这又提供了一个令人满意的事实证据。在那些较为次要的人物中，我们发现有三人表示赞成司法制衡，另有三人通过对《司法法》的投票表示了他们的支持。据此，我们可以有理由断定计有二十三位制宪会议代表支持或至少接受某种形式的司法制衡。当然不能断言，他们每个人都对司法制衡原理涵义有着相同的理解，亦不能说他们均清楚地预见到了司法权这种可能的发展方向。但看起来不存疑问的是，他们都理解这一点，即拒绝承认违宪的立法是司法职能的一部分。

 

Ⅱ

 

现在让我们转向宪法的制定者当年并未将司法制衡视为新宪法下司法部门之正规职能的根据。那些主张马伯里诉麦迪逊案（Marbury v. Madison）提出的司法制衡乃是彻头彻尾的篡权的人的研究仅仅建立在制宪会议四位与会代表反对司法制衡之会议记录之上，且其中来自特拉华的约翰·迪金森必需从这四位代表中除去。就其下的三个人来说，其反对之证据如下：

刚宁·贝德福德（Gunning Bedford），特拉华人，在 6月 4日 的制宪会议上，就行政官的否决权议题，他阐述了以下个人意见：

 

    反对针对立法机关的任何制约，包括拟议中的复审委员会。他认为，在宪法中标明立法权力的界限就足够了，这样就能保障其他部门的所有必要权力之安全。人民代表是人民利益的最佳判断者，他们不应处于任何外部控制之下。（立法机关实行）两院制能够对其自身形成充分的制约。

 

约翰·F.默塞（John F.Mercer），马里兰人。 8月 15日 ，当麦迪逊提议所有的立法，在成为法律之前，都应该交由行政机关和最高司法机关审查，如果被其中一个或同时被两个机关所否决，那唯有（在国会获得）绝对多数（extraordinary majorities）才能再次被通过，默塞

 

    强烈赞成这一动议。司法部门与立法机关相分离乃自明之理，但同等重要的是，它还应独立于立法机关。避免立法机关的篡权和压迫才是这一公理所需的正确之策。他不同意这种信条即法官作为宪法的解释者应该有权宣布立法无效。他认为法律应该谨慎制定、成为良法，之后就不再受控制。

 

默塞明显地担心“立法机关的压迫”，并且一项立法在成为法律之前应交由司法部门审查这一动议被拒绝时，他或许已经改变了他对司法制衡的看法。然而，其在制宪会议上明显地反对司法制衡理论又可能是事实。

理查德·斯派特（Richard Spaight），北卡罗来纳人，明确反对司法控制立法，尽管在制宪会议上他未出席会议谈论这个议题。1787年春天，北卡罗来纳高等法院在贝雅德诉星格顿案（Bayard v. Singleton）中宣布该州的立法机关制定的一项法律无效，理由是它没有得到这个州的宪法的授权。这个判决激起了民众的普遍反对，斯派特加入了针对法院这一判决的抗议队伍。 1787年 8月 12日 ，他在费城致信给艾尔德尔先生（Mr.Iredell）说：

 

    我不会假惺惺地为业已成为争议主题的法律辩护，他们宣布无效的法律是何种法律无关紧要。我抗议的是，他们这么做是一种篡权，我极为坚决地否认他们有这方面的任何权力，他们也不能从宪法中找到直接或间接支持他们的任何条文，宪法亦未赋予他们某种权利使其行使这种权力显得正当合理。此外，如果宪法真的授予他们这种权力，那既荒谬又与世界各地的实践背道而驰，因为他们会把这种权力作为一种绝对的否决权而否决立法部门的所有事项，司法部门绝不应该拥有此等权力……

 

他进一步宣称“诸多事例表明将这种权力授予法官多么荒谬不当”。他解释说，他知道控制立法机关的愿望，他认为每年进行一次选举是能想出的最好的控制方法。

皮尔斯·巴特勒（Pierce Butler），南卡罗来纳人，以及约翰·朗东（John Langdon），新罕布什尔人，都是新联邦第一届参议院议员，两人均投票反对1789年的《司法法》。他们这么做的理由是并非清晰可见，投票反对此项法案一般是否被作为是反对此法案第二十五条所承认的司法制衡联邦立法原则不无疑问。然而，若将此两人加入，那司法制衡的反对者名单就包含五位制宪会议代表，但此五人中仅仅只有巴特勒位居有影响力的人物之列。

 

Ⅲ

 

鲍丁 先生（Mr.Boudin）非常重视对司法制衡立法抱有反感之人的沉默。他说：

 

    假定在制宪会议上公开反对司法制衡立法的众多与会代表会毫无怨言地同意这个（司法）条款是荒谬的，如果他们猜疑到此等条款包含了我们的司法部门正在行使的巨大权力的一部分。理查德·斯派特――他对司法制衡权力的激烈反对我在上文已引证过――就属于这种人，假如他对此权力的任何暗示有所警觉，那他必将使制宪会议会场的各个角落回荡着他不容置疑的抗议声。

 

“公开的反对者”并不像所说的那样“众多”，但不管公开的与未公开的反对者加在一起是很多还是很少，他们都一定充分察觉到制宪会议的多数重要人物都把宣布违宪的法律无效视为司法部门的正常职能。这种观点在制宪会议上多次被明确提出，任何未意识到“此种暗示”的与会代表一定是在制宪会议上心不在焉、玩忽职守。在 6月 4日 的制宪会议上，金就明确指出法官在解释法律时毫无疑问会拒不适用那些看来与宪法相抵触的法律。那天来自马萨诸塞、康涅狄格、纽约、宾夕法尼亚、特拉华、马里兰、弗吉尼亚、北卡罗来纳、南卡罗来纳和佐治亚的代表出席了会议。除了上文列举的那二十五人团中的成员外，被记录出现在那天的辩论现场的还有贝德福德、麦克朗、皮尔斯和雅茨。另外一些人，包括斯派特，那时在费城，且可能参与了那场特定的会议辩论，只是没有与会代表的原始（preliminary）名单――登记表上的名单都是由那些在会议上发言的人组成，或者他们出现在投反对票的名单上。 7月 21日 ，与会代表规模颇大，当时司法制衡理论再一次以特别强调的语气被提了出来。鉴于这些事实，无法假设制宪会议不曾意识到司法权可能涵盖着对立法的相当大的制衡权以及（至少可以说）存在着这样一种高度可能性即在正常的司法诉讼过程中此等制衡权会被行使。

公认的历史批评主义（historical criticism）原则使这样的假定正当合理即当一项法律提案放在立法机构面前，且该提案的相当数量的支持者明确断定此法案涉及到某种重要而又带有根本性的问题，然而在未遇到值得一提的反对的情况之下该法案被这个立法机构通过了，那此等问题一定被认为是这项变成法律的法案的一部分――这当然是在它们与这份法律文件的用语和精神（the letter and spirit）相一致的条件之下。比这走得更远一步――比如说，制宪会议一定会明确裁判从被正式通过的宪法文件中的用词（the language）中逻辑地得出的每一项推论――就当然是谬误。

在这种情况下为了得出一个判断结论而必需权衡相冲突的推断，此时应该记住的是，宪法草案的任何部分都未被细节委员会（the Committee of Detail）和风格委员会（the Committee of Style）修正。

前一个委员会被任命于 7月 24日 ，由拉特里奇、威尔逊、艾尔斯沃斯、伦道夫和戈汉姆组成。这五人当中的两人，艾尔斯沃斯和威尔逊，曾明确宣称他们赞成司法制衡，且威尔逊看起来像是“该委员会的首脑”。摆在该委员会面前的是 7月 23日 制宪会议提交给它的决议案。同时出现在它面前的还有平尼克方案（the Pinckney plan）或其纲要以及新泽西方案。在此前两个月里，该委员会的成员始终聚精会神地参与会议辩论，他们准备好了一份宪法草案并于 8月 6日 将它提交给了制宪会议。委员会报告中有关规范司法权的条款包含了后来的联邦宪法中大多数条文。

经过对细节委员会提交的草案进行长时间的辩论之后，制宪会议一致同意成立一个五人委员会以修订并排列草案条款的文体（style），约翰逊、汉密尔顿、古文诺·莫里斯、麦迪逊和金被推举为此委员会委员。会议记录显示，此五人中的四人，汉密尔顿、莫里斯、麦迪逊和金，都明确表示支持司法制衡立法。（将修订并排列宪法草案）这种给人荣耀的事分配给此五人并不存在什么争议，但毋庸置疑的是，古文诺·莫里斯在决定宪法最后的构造方面扮演了相当重要的角色。论及其对宪法的工作， 莫里斯 先生后来写道：

 

    删除了那些赘余与意义不明的修辞之后，我相信宪法达到了我们的语言所能允许的明晰程度，不过，涉及司法部门的那部分除外。在司法部门问题上意见分歧始终没有消除，且它是如此带有专业性敏感（professional astuteness）地存在，以致于有必要选择那种既表达了我的认知又不至于使他人惊恐或激怒他们的自爱的措辞。

   

宪法原本并不意图在所有问题上都是完美清晰的，亦未意图确切地承载制宪会议多数人的意见，对此亚伯拉罕·鲍德温这位昔日来自佐治亚的制宪会议代表于 1796年 3月 14日 在众议院里的一席话作了进一步的证明。在谈及宪法中关于条约为本国最高法律之条款时，他说：

 

    他以这样的断言开始，即宪法中关于这个问题的少得可怜的几个词并不是恰当、周密而又确切的表达――唯有此种表达才能确定地赋予它们他一直在细想的那种意思。他说，这不是在贬低宪法，而是说它并没有一定且绝对精确地解决好它所论及的所有问题。他有足够的证据支持他自己的认知即宪法本身就不像当时的制宪者料想的那样，很多规定以一种相当模棱两可的未定状态被遗留下来。一揽子解决这么多的难题是一件不容易的事情。如果他们在所有问题上都能达成一致，那将使政府更加巩固。少数遗留下来的未决权力后来在政府发展过程中通过实践或修正案而得以顺利解决。他认为立法权与签订条约权之间的权力争议就是通过这种方式解决的，民兵问题也是这样解决的，而一些有关司法部门的问题亦是通过这种方式化解的。当他回忆起那段艰难时期的种种巨大的困境与危险――旧政府就是因之而瘫痪而新政府是否能取得一致意见则意味着机会与否――时，记忆带给他只有非常非常愉快的感受，这就是如此多的困难都被很好地解决了，经验已经表明化解余下的难题并不存在什么困难或危险。

 

 

Ⅳ

 

司法制衡理论的反对者主张，无论费城制宪会议与会代表的意图是什么，各州的批准大会已经从法律上最终批准了宪法，合理的解释规则能使我们断定在争议点上各方的意见如何。此等主张不容反驳，不过，（还应该对）州批准大会的各种文献资料进行全面的分析，而正如每个人所知道的那样，探究几百号人的生平与思想需要几年的时间。本论文的作者不会谎称已经进行了这样的研究，且拙文仅仅是原则性地设想宪法的制定者而非宪法的批准者（the enactors）的意图。不过，值得注意的是，那些承载着批准者在这个争点问题上的意图的原始资料都包括在艾略特版的（Elliot’s）《辩论》中。

如果说批准联邦宪法的弗吉尼亚大会的代表们在此问题上的态度不为人知，或者在有关司法条款之可能涵义上不无疑问，那约翰·马歇尔清楚无误的表达一定会拔云见日。在回应被提出来的有关联邦裁判权的扩张将会产生牺牲州的权力的危险时，他指出拟议中的联邦政府将是一个权力被明文列举而又有限的政府。

 

    合众国政府有权对任何问题立法吗？……它们能够制定法律以影响财产转移的方式、契约或同州公民之间的债权（claims）么？他们能超越委托于它们的权力吗？如果他们制定了那种所有列举出来授予给他们的权力都不允许的法律，那法官将认定他们侵犯了他们应该守护的宪法。在他们的裁判过程中，法官对这样的法律不予考虑。他们将宣布它无效。

 

在讨论过程中，格 雷森 先生（Mr.Grayson）说：“如果国会不能制定法律来对抗宪法，那我认为他们也不会通过立法来删减它。法官将保卫宪法。”彭德尔顿先生（Mr.Pendleton）宣称：“合理的推论是暴虐的法律是不受宪法的保护，亦不为人民的代表所欲，人民代表是因其才智与正直而当选的。同时，诚实、独立的法官将永远不会承认一项不公正的立法。”

关于拟议中的宪法之下的司法部门的可能职能，马里兰州的宪法批准会议并非是没有走漏半点风声。在那封致州立法机关的著名信件中，路德·马丁说：

 

    因而，国会的任何立法或规制，总统或政府官员的任何行为是否与宪法想违背或不受宪法保护最好由被国会任命的法官负责裁决，且各州均受其裁决约束。

 

如果宾夕法尼亚州批准宪法大会的代表们对新宪法下司法极有可能对立法实行制衡有所疑问，那他们中的威尔逊先生为司法辩护的演说定将这些疑问扫除殆尽。如果国会认为制定不受宪法保护的法律适宜正当，因为根据宪法和合众国的法律，联邦法院对依据法律和平衡法所提起的所有案件都拥有管辖权，那法官所享有的权力一定会延伸至对立法的审查，一些与会代表对此表示忧虑。针对此点，威尔逊先生说：

 

    我以为相反的推论才是正确的。如果一项立法与宪法赋予给国会的权力不相协调，那作为司法独立以及明确界定的特定政府权力之结果，法官将宣布这种立法无效。因为宪法权力居于支配地位。国会制定的任何法律如背离宪法将不具有法律效力。

 

在纽约州，批准大会的代表们必定知道汉密尔顿在《联邦论》中为司法制衡所作的清晰且令人信服的辩护。

如果康涅狄格州批准大会的与会代表未意识到这样的事实即根据宪法之规定司法部门享有判断联邦和州的立法是否合宪的权力，那一定是他们自己的错。因为在 1788年 1月 7日 的演讲中，就国会的征税权，奥利弗·艾尔斯沃斯对新制度作了详尽的解释。他说：

 

    这部宪法限定了联邦政府的权力范围。假如联邦立法机关超越其权限，那司法部门随时会对它实行宪法审查（constitutional check）。如果联邦政府超出其权限，如果他们制定宪法并未授权于他们的法律，都将是无效的。司法部门，联邦法官――为了保证他们的不偏不倚，规定他们是独立的――将宣告它们无效。

 

从这些片断性的证据得出这种结论即司法对国会立法行为的制衡问题在州批准宪法大会上被充分考虑过，是十足的误导。让新政府的组织架构的批评者最深远忧虑的是司法对州立法的制约问题。国会制定的法律身上将发生什么，他们对此是否想得很多或关注甚深并非清晰可见。然而，亦不能说他们在此问题上的立场一直是不为人知，抑或他们并不容易知悉――如果这个问题使他们感兴趣的话――宪法的制定者所意图与预期的是什么。或许可以适切地追问的是当下我们的宪法的立场会是怎样，如果它认识到联邦政府的每个部门除了宪法明文赋予给它们的权力外还额外地握有由各州批准宪法大会认可为暗含地授予给它们的权力。

 

Ⅴ

 

坚持认为建立司法制衡立法制度并非宪法制定者本意的人们，理解因1787年之前许多州法院行使这种制衡权力的偶发企图所激起的反对。崔科特院长（Dean Trickett）引用这些案例并理直气壮地说：“它们就是先例！” 鲍丁 先生征引它们后亦大声说：“它们即是各州的先例，当时聚集在费城召开制宪会议制定合众国宪法的人们也是这么认为的。”这一连串的辩论的仅有麻烦之处在于它没有考虑到在1787年以及随后几年里合众国在此问题上存在的尖锐政治分歧。

参与制定联邦宪法的人并不是那些纸币的鼓吹者和（对独立战争债务实行）立法缓偿（stay-law）（政策）的制定者，他们在州立法机关的活动以及对法院的攻击，对制宪会议的召开负有主要责任，这是麦迪逊告诉我们的。宪法的制定者亦不是那些对赋予给合众国范围内大多数立法机关正在行使的权力甚是不满的人。相反，他们几乎无一例外地都是这些事业工作的激烈反对者，他们想通过制定一部新宪法来找到一条防止他们所认为的“立法专制”复活，并把它视为其主要任务。查阅费城制宪会议之后的各州批准宪法大会记录，再将它们与立法机关那些抨击财产权的案卷一一比较（就能认识到这一点）。宪法的制定者商定新宪法必须由（州为批准新宪法而举行的）大会来批准，这主要是因为他们懂得州立法机关的脾气及阶级偏见。联邦宪法的制定者和批准者代表的是这个国家中殷实而又保守的商业与金融阶级的利益，而不是在罗德岛、新泽西和北卡罗来纳公开谴责法官并剥夺其公权、同时将其房屋建在纽约的那些人的利益。邦联政府的低能使保守派陷入穷途末路、而州立法机关又让他们烦扰不安，他们从无精打采中警醒振作，团结一起形成一股巨大的力量以建立一个政府，这个政府应该足够强大而可以偿还全国债务、规制州际及海外商业贸易、提供全国防务、防止由于纸币的发行而出现通货膨胀并控制立法机关的多数攻击个人权利的倾向。

鉴于1787年的政治形势，我们必须探究司法制衡原则是否与联邦宪法的总体目标相一致。任何法律文件都应该这样被解释即“考量它的理性与精神或者驱使立法者制定它的原因……从这种借助他们的理性而进行的法律解释方法中形成的法律叫作衡平法（equity）”，这条光荣古老的法律解释原则是由布莱克斯通（Blackstone）制定的。因而，或许可以说，司法制衡问题是衡平法上的案件。关于这一点，制宪者和批准者的直接意图并未得到清楚的阐述，但我们可以求助于宪法的“理性与精神”。

司法制衡的本质在于在事关私人权利的案件中，最适合于对宪法作出最终解释的不是立法机关或行政机关而是司法部门。可以肯定的是，最能保障制宪者心中的意图的莫过于政府的结构要足够的牢固以便履行其在全国范围内的非常多的职能，同时，它还得足够的强而有力以使它在无论多么非同一般的普遍多数面前都能保障个人权利和财产权利安全。

没有历史事实比这样一种事实更能得到清楚的确认，即宪法的制定者并不信任民主，他们害怕纯粹多数规则。麦迪逊的制宪会议记录每一页都见证着这样一个事实即制宪会议一直致力于解决确保财产权的方案，企望此等确保之基础是如此的坚固以致于足以永久抵御来自立法机关多数的威胁侵犯。任何读者如需要文献证明此等事实，他只要查看《制宪会议记录》――法兰德（Farrand）教授对它的编辑整理工作令人钦佩――就可以做到。让他看完制宪会议记录汇编，他就知道有多少与会代表对民主的危险性深表忧虑并始终在寻求遏制政府中的民主部门（popular branch）的方法。制衡体制――它无可置疑地属于宪法的本质要素――是建立在这种信条之上即不允许政府中的民主部门处于完全的支配地位，至少在涉及财产权的立法领域应如此。在选举总统时对直接普选的排斥，而在参议员选举问题上又如制宪者所愿发明了间接选举方式，这都代表了这个国家中保守的有产阶级利益，还有经参议院同意的总统任命式的独立的司法部门的建制――所有这些策略都证明了这样一个事实即宪法的根本目的并不在于通过议会多数手段建立一个民选政府。

《联邦论》里每一页都在向全体选民中对“公共议会的易变性”深感厌恶的那部分选民倾诉。汉密尔顿在阐述总统的否决权时说：

 

    立法部门有侵扰权利、吞并权力的习性，对此其他部门业已提示并复述过……或许可以这样说，预防恶法的权力包含着阻止良法的权力，可以用于此途的东西同样可以用于他途。但是此种异议对于那些能够正确评估在立法上反复无常与易变所带来的危害之人难以产生较大影响，而立法上的反复无常与易变成为我们政府品格和作风的最大污点。他们将考量每一项制度旨在抑制立法泛滥，以使事情在任何规定的时期内保持同样的状态，这样极有可能利大于弊，因为在立法系统领域追求更大的稳定性是有利的。由大量恶法被阻止所产生的益处将足以补偿因一些良法未得到制定所带来的损害。

 

直面以上征引之证据，面对制宪会议主导者在种种场合反复阐明的政治信条，那些声称司法制衡并不包括在联邦宪法的制定者和批准者的目的意图之内的人当然有义务拿出确切的证据，而不应仅仅依赖于（宪法制定者和批准者的）沉默。证明美国联邦体制在当初设计时原本并没有将对既定的财产权的保护交给与普选脱离直接联系的司法部门，是他们义不容辞的责任。联邦体制是否过时，它对财产权的关注是否过了头，这是立法机关检讨之事。但是支持这种体制之人不应将其认知建立在制定宪法的十八世纪的政治家的意图之上。

 

Ⅵ

 

与今日历史学或法学学生相比，过去使司法制衡理论运转起来的伟大的大法官有更好的条件去发现联邦宪法制定者的意图。马歇尔并未见过艾略特版《辩论》，但他属于制定宪法的那一代人。革命战争时期他在从军。他是弗吉尼亚批准宪法大会上的与会代表。他一定记得在那个大会上阐述过司法制衡学说，且当时明显未激起任何反对。他与本州那些对宪法的制定起过积极作用的伟大人物保持着良好关系，即便他们并非常常是朋友。华盛顿曾经为其提供司法部长职位。他曾经作为公使与出席制宪会议的两位代表――查尔斯·科茨沃斯·平尼克（Charles Cotesworth Pinckney）和艾尔布里奇·格里――一道出使法国。亚当斯政府时期，他担任过一段时期的国会议员，后来成为国务卿。所到之处他都被认为是联邦党人可以信赖的人。因此，在最高法院职位上第一次用清楚明晰的语言宣告司法制衡立法之理念蕴含在联邦宪法条款之中的人，并不是对宪法制定时的形势无知、对宪法文件包含的理性精神无识的神秘智者。

那些坚持认为宪法的制定者原本没有打算建立司法制衡立法体制之人时不时断言，它完全是马歇尔在没有先例或权威指引下的凭空捏造。这是一种误解。不错，第一个正式宣告一项国会立法违宪的确实是马歇尔，但不应该无视这种事实即在希尔顿诉美国案（Hylton v. The United States）中最高法院――当时艾尔斯沃斯是首席大法官、佩特森是助理大法官（两位都是制宪会议代表）――针对国会向运输业征税的法案行使了判断合宪与否的权力。本案中上诉方主张该法是违宪无效的，因为它在尚未在各州之间进行税收分配的情况下就征收一种直接税。法院维持了这项制定法。如果不能理解法院有权基于宪法理由认定一项法律无效，那为何在此之前的本案中（法院）确实这么做了呢？如果法院认为它无权宣布此法案无效亦无权维持它，那它为何认定它对此享有裁判权且不辞劳苦地考虑此征税是否合宪并发表判决意见？

在整个宪法制定时期以及在马歇尔判决马伯里案（Marbury case）的1803年，司法制衡学说在法界并不陌生。在海伯恩案――上文已引证过――中，联邦法官就拒绝适用一项他们认为违宪的法律。该案发生在1792年。1794年，在格拉斯诉贝特西帆船公司案（Glass v. The Sloop Betsey）中，最高法院听取了上诉方辩护律师所主张的司法制衡理论：

 

    整个国家的福祉依赖于使每个部门保持在各自的权限范围内。在州层面上已有几个这方面的案例即立法机关的立法因为违宪而被司法部门判决无效。甚至在联邦层面上，法官基于同样的理由亦拒绝执行国会立法……公民或国民就其财产权寻求裁决时，自然会转向司法部门而不是政府行政部门，（司法部门）遵循已知的规则和固定的程序，其他任何保障措施都不能与之相提并论。

 

在1798年判决的卡尔德诉布尔案（Calder v. Bull）中，上诉人的辩护律师主张“联邦政府或任何州的任一法律与美国宪法相违背就是无效的，且裁判此案之法院有权宣布这样的法律无效。”然而，蔡斯（Chase）大法官拒绝对此普遍原则发表意见，因为对本案判决而言这是不必要的。他说：

 

此时没有就本院是否拥有判断国会制定的任何法律无效的裁判权表达意见，我非常确信的是任何州的任何法律只要违反该州宪法就无效。

 

在本案中，艾尔德尔（Iredell）大法官指出：

 

        国会或州立法机关制定的任何法律如果违反某些宪法规定，那它无疑是无效的。不过，我承认，基于宣告其无效的权力具有微妙的、可怕的性质，除非在明显且紧急的情况下（in a clear and urgent case），否则本院将不诉诸此种权力。

 

鉴于制宪会议上的重要成员――马歇尔与他们都熟识――都怀抱（司法制衡）原则，鉴于此原则在联邦论第七十八篇中是如此清楚地被拟订，鉴于杰出的法律辩护人在最高法院多次提出这种主张，鉴于海伯恩案和希尔顿诉美国案，鉴于被数次阐述的司法意见，鉴于联邦宪法的目的与精神，要理解那些将马歇尔在马伯里诉麦迪逊案（Marbury v. Madison）中所宣称的权力视为“篡夺”之人的轻率冒失并不容易。

 

关于托马斯·杰斐逊的观点的评注

 

杰斐逊的巨大权威常常被反对司法制衡之人所借用。他所在的党派掌控政府的立法和行政部门之后，杰斐逊频繁而又极为猛烈地攻击司法“篡权”，这是事实。在他就任总统之后，联邦党人一度占据着最高法院。杰斐逊既非设计宪法的制宪会议代表又未参与弗吉尼亚州的批准宪法大会。然而，绝对不存在争议的是，在宪法制定之时，他支持某种直接的司法制衡方式。 1787年 12月 20日 ，他在巴黎致信给麦迪逊时说：“我喜欢政府组织由立法、司法和行政（三个部门）组成……我同意行政机关和国会某一院三分之一（议员）共同行使否决权，如果为其目的而让司法部门参与，或者赋予司法部门一种类似且独立的权力，那我会觉得更好。”他面前当然有一份新宪法的副本以及其朋友写给他的解释性信函。在巴黎发出的另一封致F.霍普金斯（F.Hopkinson）的信中，他赞同复审委员会这个主意，并补充说“从一开始我就不赞成的是缺少一个防止政府立法机关和行政部门侵犯自由的权利法案（“通过”整理其手稿――发现他当时心中是否还包括“司法部门”，会令人感兴趣），也就是说，保障宗教自由、出版自由、免于垄断的自由等等。”杰斐逊支持权利法案，是因为“法律制衡被放在了司法部门的手上”。

 

 

 

 

 

 

文章来源：中国宪政网 发布时间：2009/10/2