对政治宪法学的几点看法
今天飞龙讲的内容非常丰富，信息量非常大，里面提出很多命题和断语，但我觉得很多命题可能都是需要一一经过细致的斟酌、思考和批判的，对一些问题可能不宜轻易地下过早的断语。
首先，我一直有一个很强烈的疑问，就是政治宪法学到底想做些什么？是想提出一种与规范宪法学不一样的思考方向，还是想变成宪法学内部跟规范宪法学并列的一门独立学科，或者是兼跨宪法学与政治学的独立学科？如果想变成独立学科的话，则需要提出既有别于传统的宪法学、又有别于传统的政治学、社会学的独立的研究对象、范畴体系、理论、方法论和制度建构方案，这对于政治宪法学来说到底有没有必要和可能？对此，我一直有很大的疑惑。
第二，刚才尹郝鹏师兄已经提到这个问题。我们可能感觉到主流宪法学界其实对政治宪法学保持着一定程度的怀疑和警惕，这种态度背后的原因到底是什么，我觉得政治宪法学本身对此应该有一个理解。我想，这里有一个很大的疑问是，政治宪法学是不是在进行一种尝试，要把事实上不得不接受的政治现实变成一种具有规范意义的东西？或者，政治宪法学是不是有可能在实际上造成这样一种后果？如果政治宪法学怀有这样的动机，或者客观上可能有这样的效果的话，那么，我想这是主流宪法学界所不愿意接受的。一种不得不接受的政治现实和一种具有规范正当意义的东西，这两者完全是两码事。我觉得这是规范宪法学对政治宪法学置疑的真正原因。规范宪法学不是不讲政治的，它很讲政治，只不过对于规范宪法学所讲的政治，政治宪法学本身并没有引起足够的重视。规范宪法学讲的政治是什么？规范政治宪法学是把基本权利保护作为最大的政治对待，规范宪法学就是在制度架构和政治层面上推进这个政治，而对于这个政治而言，一个国家履行对于公民个体的保护功能的司法保护机制则是不可或缺的，类似于赵娟老师所讲的基本权利为体，司法审查为用。在这点上，我并不同意美国经验特殊论的说法，表面上看英美式的司法审查体系可能是特殊的，但是法国的行政法院、德国的宪法法院在做什么，如果撇开表面的不同的名字，他们实际所做的是不是同一回事？都是在保障公民权利，都是在宪政架构之内通过具有一定程度的分立性的独立的权力机构在推进公民基本权利保护？从这一点上来说，究竟能不能说美国是特殊的？这是一个非常大的问题。实际上中国宪法学界执着于基本权利的保护是最大的政治，是因为已经看到这一点是具有普适性，在经济上和宪政制度上发达的国家，它们的历史经验已经表明这个个体权利保护的最大的政治对于现代国家是有构成性意义的，换句话说，离开个体权利的保护这一政治是无法成就一个完全和彻底的现代国家的。这是一件非常吊诡的事情。因为现代世界的分殊结构是靠个人基本权利支撑起来的，现代国家对合法强制的垄断是靠保护个人权利支撑起来的，国家要成为最充分和完善的国家就不得不保护公民个人，宪政发达国家的制度经验表明的是这样的东西。对于规范宪法学的“基本权利保护是最大的政治”这样的政治判断，政治宪法学并没有加以认真的对待，而把这个问题非常轻易地打发掉了，包括飞龙的文章里面提保守自由共和主义，但是在三条基本原则之中没有一条是关于自由主义的，司法保护这么重要的原则在八条原则当中没有占据任何一个地位，也就是说，飞龙提了保守自由共和主义，但是在具体架构之中完全没有自由主义的位置，飞龙把自由主义放在社会自治这一子原则之下，这跟自由主义在现代世界的重要性甚至飞龙自己提出的论点中的重要性都是完全不相匹配的。
我想简单地讲一下刚才提到飞龙的戴雪的问题。戴雪的看法是什麽，英国经验是怎么回事，能否适用于中国，这些都需要细致的研究。我不太同意刚才飞龙讲的从戴雪的角度来说议会主权和法律主权存在很大张力的问题，在戴雪那里，这两者恰恰是相辅相成的，戴雪讲得非常清楚，这两者有密切的关系，而且英国的法律主治恰恰是依靠议会主权支撑起来的，没有议会主权根本成就不了法律主治。英国的法律主治在历史上是怎么实现的？普通法在历史上是什么东西？普通法一开始是国王特权，是国王作为司法正义的源头通过特权提供给公民的保护，最后它为什么能成为独立于王权的东西？是因为议会一直在跟国王争夺，争夺从国王特权中生长出来的制度性的权利保护机制，要把它置于议会的控制之下，一旦从国王特权中长出来的制度性机制脱离了国王特权，置于议会的控制之下，它就变成一个独立性的东西，变成国家公共性的制度架构，而不再是国王个人王权的一部分了，所以法律主治在历史上生长的过程中，恰恰是依靠一个独立于国王的代表政治共同体的议会生长起来的。
另外飞龙刚才说议会主权是个现代的东西，实际上，议会主权可能恰恰是英国最古老的东西，一直可以追溯到盎格鲁-萨克逊时代的贤人会议，我最近在写一篇文章就是阐述英国议会和历史上的贤人会议的关系。贤人会议当然不讲“主权”，主权是一个完全现代的概念，但是一个机构与它的前身之间在整个国家制度中的位置、功能是不是具有某种历史的连续性，这个是可以考量的，不管我们对这种机构或者功能如何称呼。盎格鲁-萨克逊时代国王所有重大事务的决定都不能撇开贤人会议，中世纪时继受贤人会议功能的王廷大会议也就是议会的前身与君主展开了激烈的宪法斗争，宪法斗争最后的结果是以国王被废黜实际上掉了脑袋而告终的，他们斗争的是什么？就是国王要坚持引入大陆法系的绝对主权，而所有的大贵族不同意，他们要坚持的是国王的权力必须通过王廷大会议来行使。议会主权不是在现代一夜之间突然冒出来的，它有一个很长的历史上演变的过程，而且这个过程当中有一个非常重要的东西，就是始终有一个代表共同体的团体，不像中国古代，共同体是由皇帝个人代表的，在英国，政治共同体是由团体代表的，可以在宪政结构中亲自出场、自我表达，这个东西是中国历史上没有过的。说到这里我有另一个疑问，飞龙讲保守共和宪政主义，那么中国历史传统当中到底能为自由和宪政贡献什么？儒家宪政主义如果能够证立的话，我觉得是有很长的路要走的，因为我们能够看到的支持起西方宪政的东西在中国历史中都是不存在的。你强调保守主义是从连续不断地传递下去的历史当中提取中今天可继受的东西，那么，你要在中国传统当中找到宪政的资源，不是百家争鸣中曾经有过一家说过的某句话，而是那个话在说过之后，在活的延续下来的东西里到底有没有？我觉得这个问题需要批判性的思考，中国的传统当中和西方的自由共和宪政传统当中，到底是哪些东西是我们传统当中所不具备的，然后再说我们的传统当中能提供什么。我个人认为，其实我们对英国的研究非常不够，它是真正的宪政原发国家，它的那些制度到底怎样在它的历史路径当中，从它的原生制度当中一点点走过来，这背后有什么样的理论依托，其实我们完全不清楚，我们对英国宪法是一头雾水的，但它是非常重要的，我觉得要找到他们的共和主义、自由主义落实在什么地方，它为什么能从自己的传统当中开出来，再看我们的传统跟它有多么大的差异，我们真正要宪政最核心的东西，必须有什么东西是我们不能放弃的，而这些在飞龙的政治宪法学中还没有看到，就在面上我们谈我们需要共和主义，我们需要保守主义，但是真正那些东西是什么，我们没有看到。飞龙把共和主义在政治宪法学中的地位提得很高，基本上把政治宪法学与规范宪法学之间的关系变成共和主义与自由主义的关系，其实共和主义的公民传统在中国传统当中到底有没有这是非常成问题的，共和主义与中国传统的距离并不会比自由主义更近，儒家的传统究竟能不能为共和主义提供支持，而共和主义到了中国之后是否又会变成橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳，这是很大的问题。
最后我想说的一点，无论西方的古典宪政还是现代宪政有一个根本的核心就是最高权力的制度化安排，这是宪政的精义，而我们今天来谈中国的宪政问题，来谈宪政在中国的实践的话，我们的政治实践中是否存在着不能被制度化的人格化力量，这是无可回避的问题。如果存在着这样的政治力量是中国的政治现实，而一定要说这种政治现实就是宪政，或者已经宪政化了，恐怕是需要斟酌的。